臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度矚上訴字第4號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 葉清財
選任辯護人 江雍正律師
李汶哲律師
吳晉賢律師
上列上訴人因被告懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
94年度矚訴字第2 號中華民國98年11月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第18585 號、第24363
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
㈠關於偽鈔工廠部分
⒈被告葉清財於民國89年間，任職高雄高分檢查緝黑金行動中 心高雄特偵組檢察官，為有追訴犯罪職務之公務員；徐正雄 （業經另案判決）於89年7 月起，擔任高雄縣調查站專員， 負責經濟犯罪防制工作。緣於90年間，徐正雄據報得知賴永 銘、莊松哲（業經另案判決）等人在偽造信用卡，乃報請由 葉清財檢察官指揮偵辦後，查獲賴永銘（綽號阿文）、莊松 哲（綽號小春或土狗）等人偽造信用卡案件，賴永銘等人亦 因該案件經高雄地檢署檢察官以賴永銘、莊松哲等人涉嫌偽 造文書等罪嫌提起公訴，賴永銘於90年6 月間具保停止羈押 後，葉清財與徐正雄即要求其提供其他案件之線索以供偵辦 ，賴永銘因此多次提供相關偽鈔集團之線索予徐正雄、葉清 財2 人，惟均無法令檢調人員順利破獲相關偽鈔案，徐、葉 2 人亦因多次徒勞無功，毫無績效，頗感不耐。嗣於91年2 、3 月間某日，徐正雄即約賴永銘、莊松哲至高雄縣調查站 ，徐正雄為求辦案績效，並意圖供行使之用及利用職務上之 機會，詐取中央銀行頒發之偽鈔案件查緝獎金及檢舉獎金等 不法利益，與有犯意聯絡之賴永銘、莊松哲共謀協議，由賴 永銘自行出資購置印造偽鈔所需之相關機器設備設立一座偽 鈔工廠，並印製舊版新臺幣1 千元券之偽鈔數量5 千萬元， 交由徐正雄查獲，作為破案績效並藉以領取前述中央銀行所 頒之獎金，徐正雄則許諾負責說服檢察官適用證人保護法規 定減免賴永銘上開偽造信用卡案件遭求處之10年刑責及解除 限制出境。且徐正雄為取得賴永銘、莊松哲之信任，並當場 以電話告知葉清財，請其至高雄縣調查站，葉清財到達高雄 縣調查站後，徐正雄即將上開協議經過，報告葉清財，而葉
清財竟基於共同犯意聯絡，同意上開協議內容，雙方因而達 成協議並依約分頭進行。嗣賴永銘遂出資100 餘萬元，交由 許凱龍、蔡旻晃（綽號茶壺）開始著手從事印製偽鈔千元券 之各項準備工作，包括購買全錄牌DC-1250 型數位彩色印刷 機、電腦、研磨機、模組機、熱合機、切割機、裁紙機、及 萱紙等器械、原料，並租用高雄市○○區○○路157 之3 號 作為印製偽鈔之工廠，嗣因場地關係，在賴永銘指示辦理下 ，遷至由許凱龍持偽造「蔡文斌」之國民身份證向不知情之 陳香潔租賃高雄縣仁武鄉○○路267 巷7 弄4 號房屋，再由 賴永銘夥同李志成（綽號阿成）、許凱龍、蔡旻晃、廖原斌 （綽號斌仔）、董宏仁（綽號小董）等人共同印製舊版新臺 幣千元券成品5368萬餘元、半成品2733張、新版新臺幣壹千 元券成品93000 元、半成品8070張、大陸人民幣100 元券半 成品7500張、港幣100 元券半成品700 張、美金50元券半成 品6 張等偽鈔，徐正雄為使偽鈔工廠規模龐大，符合向中央 銀行及法務部調查局請領高額獎金之要件，以便順利領取高 達150 萬元之查緝偽鈔獎金及50萬元（查緝獎金之3 分之1 ）之檢舉獎金，在印製過程中並曾2 次檢視賴永銘、莊松哲 提供渠等所印製偽鈔之樣本，指示賴永銘、莊松哲需購買印 製偽鈔之鋼模、要求印製偽鈔之樣品需交其比對，並親自指 導調整偽鈔之色比及色差、及印製偽鈔時特別注意偽鈔之防 偽線要逼真、人頭肖像要蓋的漂亮、偽鈔四角觸摸必須具有 立體感應等細節，以突顯偵破該偽鈔案件之績效，及可提領 上開預期可領之查緝暨檢舉偽鈔獎金。另徐正雄亦曾將賴永 銘等人所印製完成之舊版新台幣偽鈔樣本提供予葉清財檢視 認可，以確定是否符合其對偽鈔品質之要求。
⒉嗣為使本件偽鈔案順利立案偵辦，徐正雄、賴永銘、莊松哲 等人即安排由賴永銘於91年3 月22日以化名「阿祥」之身分 至高雄縣調查站配合徐正雄製作不實之檢舉筆錄，將渠等先 前共同籌畫印製偽鈔之活動如購買機具設備、鋼模、租借房 屋設立偽鈔工廠、印製偽鈔樣品比對、調整影印機色比色差 等行為，虛構成係由綽號「阿彬」之成年男子印製偽鈔之事 實，並將檢舉筆錄報法務部調查局立案，再親自面報葉清財 於91年4 月3 日發出偵查指揮書至高雄縣調查站，以配合徐 正雄之偵查作為，續由徐正雄執行不實之蒐證，撰擬不實之 公文函報法務部調查局及高雄地檢署，完成形式上之調查作 為，以掩飾渠等事先共謀印製偽鈔供查獲之事實。 ⒊91年4 月間，賴永銘等人陸續完成若干數量偽鈔之印製後， 葉清財、徐正雄突然要求查獲之偽鈔工廠必須一併交付負責 人或印製偽鈔之師傅，賴永銘聞訊甚感為難，但仍向許凱龍
等共同印製偽鈔之共犯，暗示如不能倖免遭查獲時，渠願提 供50萬至100 萬元之安家費。許凱龍因係負責印製偽鈔之師 傅，害怕遭出賣，心中不滿亦不安，乃於90年4 月中某日， 在未告知之情形下，離開印製偽鈔之工廠，致印製偽鈔工作 中斷，徐正雄、莊松哲等人為防範許凱龍遭其他執行司法機 關跟監查獲印製偽鈔之工廠，致前功盡棄，而恰巧當時莊松 哲與其友人王睿清一同前去中國大陸地區，回台後，王睿清 向莊松哲表示其可將台灣偽造之人民幣拿到中國大陸洗錢及 在台灣尋找偽鈔之買家，賴永銘自莊松哲處得知此事，即與 莊松哲及徐正雄謀議，設計將全案誣陷予王睿清，由王睿清 聯繫有意購買偽鈔之買家即陽鎮麟、黃德年2 人，屆時再一 併查獲。達成協議後，徐正雄遂將上情告知葉清財，並於91 年4 月29日撰擬不實之擬辦報告表，函報法務部調查局請准 執行逮捕、搜索等作為，再由徐正雄、賴永銘共同討論安排 將印製偽鈔工廠以主嫌身份誣陷予王睿清等人及執行逮捕搜 索之方式、地點等細節後，嗣為掌握狀況，在賴永銘之帶領 下，徐正雄於執行前5 、6 天及前一天，分別勘查了前述仁 武鄉之偽鈔工廠及執行逮捕行動之「玲瓏冰果KTV 店」等重 要現場。並由徐正雄協調葉清財於91年5 月6 日配合，依職 權核發通訊監察書監聽賴永銘使用之0000000000及00000000 00行動電話，藉以掌控瞭解賴永銘安排誣陷之進度，再於91 年5 月7 日事先開立搜索處所為高雄縣仁武鄉○○路267 巷 7 弄4 號偽鈔工廠所在之逕行搜索指揮書交予徐正雄以備不 時之需，並藉由莊松哲介紹賴永銘與王睿清認識後，佯以至 高雄地區幫忙照顧模具工廠為由誘使王睿清南下，並於同年 5 月9 日依事先安排將偽鈔工廠誣陷王睿清等人之計畫，由 賴永銘駕駛車號8M-6349 三菱黑色小客車載著王睿清、陽鎮 麟、黃德年、包憶萍四人至包憶萍上班之「玲瓏冰果KTV 店 」飲酒作樂，並在車上事先藏放留有高雄縣仁武鄉○○路26 7 巷7 弄4 號住址之收據及大門鑰匙，在「玲瓏冰果KTV 店 」事先安排埋伏警調人員及威脅包憶萍等在「玲瓏冰果KTV 店」上班之小姐配合設局、由賴永銘攜帶藏有大量偽鈔之手 提包一同進入「玲瓏冰果店」209 室，同時將該印製偽鈔工 廠之鑰匙交王睿清保管，及將車輛鑰匙放置桌上，隨後由事 先埋伏之檢調人員衝入搜索查扣手提包內之偽鈔及鑰匙等證 據，並假借由該車輛鑰匙循線至「玲瓏冰果店」停車場查獲 車號8M-6349 三菱黑色小客車，再假借車上事先藏匿之收據 及鑰匙，依其上地址將王睿清帶至高雄縣仁武鄉○○路267 巷7 弄4 號印製偽鈔之工廠，誣陷王睿清為該印製偽鈔工廠 之主謀，陽鎮麟、黃德年2 人為買主，而葉清財經由徐正雄
之報告，明知王睿清、陽鎮麟、黃德年係設計誣陷之對象， 並非真正之犯罪行為人，仍隨即將全案函送高雄地檢署，利 用高雄地檢署不知情之高大方檢察官於91年6 月17日，對王 睿清、陽鎮麟、黃德年以違反妨害國幣懲治條例罪嫌提起公 訴，以利徐正雄利用職務上之機會向中央銀行申請詐領破案 獎金40萬元及單位核予之獎金48000 元，並使其獲得破案績 效。
⒋在該案設計誣陷執行逮捕過程，原安排由賴永銘在「玲瓏冰 果KTV 店」209 室現場以行動電話發出二通簡訊，通知預先 埋伏在隔壁包廂之帶隊官高雄縣調查站調查專員葉水樹率人 衝入現場以逮捕現行犯之方式執行，賴永銘則事先藉口脫離 現場，但因當時雙方聯繫錯誤，致高雄縣調查站調查專員葉 水樹帶人衝入「玲瓏冰果KTV 店」209 室現場時，賴永銘未 及走避而遭一併逮捕，葉水樹隨即電話聯繫徐正雄請示葉清 財，葉清財指示徐正雄轉告不知內情之葉水樹利用現場場面 混亂之機會，當場將賴永銘縱放離去，賴永銘因而趁機離去 ，並於事後偵訊王睿清等3 人時，故意忽略縱放賴永銘之事 實。嗣於全案移送高雄地檢署時，明知賴永銘、莊松哲均為 印製偽鈔之主嫌，應受追訴，竟無故不使其二人受追訴而未 將之移送高雄地檢署，致高雄地檢署承辦案該件之高大方檢 察官在不知情之情形下，未對賴永銘、莊松哲提起公訴。 ⒌嗣因王睿清、陽鎮麟、黃德年違反妨害國幣懲治條例案件陸 續為一、二審判決無罪後，葉清財、徐正雄為避免賴永銘遭 其他執法單位逮捕，供出內情，遭受牽連，遂指使賴永銘潛 逃菲律賓藏匿，因賴永銘當時仍被限制出境中，其於93年1 月間即換貼自已之相片於其兄賴勇錚之身分證上，透過不知 情之旅行社申請護照，並於93年2 月19日持偽造之賴勇錚護 照出境潛逃至菲律賓，而莊松哲亦於93年3 月31日持本人護 照出境，案經高雄地檢署對賴永銘、莊松哲2 人發佈通緝， 嗣賴永銘、莊松哲2 人均於93年6 月間，以偷渡之方式由大 陸廈門地區搭漁船到金門後再轉搭飛機回臺灣，並於93年7 月7 日由刑事警察局偵二隊二組會同高雄市警局左營分局人 員在高雄市信和美眼科將賴永銘逮捕到案。
㈡關於運輸大麻種子部分
⒈葉清財與海巡總局專員徐千祥（業經另案判決），均係依法 令從事公務之人員。羅卓文（綽號「阿文」）（業經另案判 決）係徐千祥之線民，與徐千祥係高雄鎮美濃鎮之同鄉，2 人已相識10餘年。
⒉緣徐千祥於92年4 月至6 月間某日，即與羅卓文共同基於不 法所有意圖，謀議詐取查獲大麻植株檢舉獎金之犯意聯絡，
由羅卓文先設法找尋大麻種子後，再找其他人配合栽種大量 大麻成株，羅卓文再以秘密證人身份出面檢舉他人種植大麻 ，供徐千祥查獲，以詐取每株大麻植株新台幣700 元之高額 秘密證人檢舉獎金，雙方並協議所得之檢舉獎金，由徐千祥 分得其中3 成，其餘7 成則歸羅卓文所有。羅卓文遂依計畫 於92年7 月底，以大麻植株每株可有4500元市價之行情為誘 因，積極游說吳豐裕與其共同栽種大麻，再共同販售牟利， 經吳豐裕允諾，2 人遂協議由吳豐裕負責找人栽種，羅卓文 則負責尋找買主，所得利潤對分。羅卓文則在吳豐裕允為種 植大麻後，於92年7 月24日向徐千祥檢舉吳豐裕意圖販賣毒 品而種植大麻案，並製作檢舉筆錄。吳豐裕於92年8 月初， 在獲得大麻種子後，覓得知情黃福財、賴進家等人，在臺南 縣六甲鄉菁埔村林鳳營56 3號南方豬舍旁與其共同種植大麻 。羅卓文因未共同參與種植大麻株，並未被告知正確之種植 地點。同年8 月12日，因臺南縣警察局麻豆分局執行搜贓勤 務時，意外在上址查獲黃福財、賴進家等人上開所共同種植 之大麻植株，並起出計6611株大麻幼苗植株，惟是次尚未查 知吳豐裕亦涉共同種植大麻一情。吳豐裕在黃福財等人被查 獲後，隨即通知羅卓文上情，旋於翌日（即同年8 月13日） 搭機前往大陸，其在大陸之期間（即至同年8 月20日），並 與羅卓文保持密切連繫，羅卓文乃為使上開詐取獎金之計畫 得以順利實現，復承前揭與徐千祥共同詐取獎金之犯意聯絡 ，再度游說吳豐裕，經吳豐裕於電話中允諾陳稱：要再栽種 一批大麻植株，以補償黃福財等人被查獲之損失等語。羅卓 文因吳豐裕在大陸找不到合適之種子遂主動提議，其可在泰 國取得更佳品質之大麻種子來源及管道，吳豐裕即同意提供 資金供羅卓文前往泰國購買大麻種子回臺，雙方並協議羅卓 文於購得大麻種子後，即交由吳豐裕找尋他人代為栽種成株 後，再共同販售牟利。羅卓文遂於92年8 月28日，基於前揭 與徐千祥共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，再度以秘密 證人身份向徐千祥檢舉，由徐千祥對其製作「吳豐裕等人意 圖販賣毒品而走私大麻種子回臺種植大麻」之秘密證人檢舉 筆錄後，再由徐千祥帶同羅卓文至高雄高分檢找葉清財，報 告羅卓文將出國買回大量大麻種子回臺種植一事，並將羅卓 文之檢舉筆錄內容出示及報告葉清財，經葉清財同意羅卓文 以證人保護法之身分運送大麻種子入境，並製作筆錄在案。 ⒊葉清財明知大麻種子係懲治走私條例管制物品及其數額甲項 第四點所管制進出口之物品，並明知羅卓文等人乃因意圖栽 種之用而運輸大麻種子，葉清財竟同意徐千祥等人之要求， 即以公函方式要求財政部關稅總局高雄關稅局、財政部關稅
局高雄機場分局及內政部警政署航空警察局高雄分局等相關 單位協助羅卓文通關，以庇護羅卓文走私上開管制物品大麻 種子數萬顆入境供栽種之用，葉清財即於92年9 月3 日決行 核發高雄高分檢之極機密件、受文者分別為上述3 單位、內 容（略以）：「請予以協助國人羅卓文入境關事宜」等情之 公函，葉清財並將該公函交由高雄航警局小隊長余政峰親持 執行，余政峰收到該公文後，隨即指派隊員李志勝親送該公 文至高雄關稅局用以執行。詎羅卓文是次因未順利買回大量 大麻種子，比原先向徐千祥告知之預定返國之日（即同年9 月4 日）提前1 日（即同年月3 日）搭機返國，致徐千祥上 開護送入關計劃未能達成。
⒋葉清財得知上情後，遂要求徐千祥於同年9 月27日，即羅卓 文第2 次前往泰國購買大麻種子時加強監控，嗣於同年月30 日下午10時許，即於羅卓文自泰國購買大麻種子搭機返國入 關之際，徐千祥率不知情海巡署直屬船隊郭景星小隊長、溫 耀宗偵查員、陳志剛偵查員及高雄航警局余政峰小隊長、李 志勝、李彥佼隊員等6 人共同進入高雄機場航廈海關室管制 區海關檢查區等待並護送羅卓文入關，並在前開高檢署之公 函仍為有效情況下（因該公函並未註明羅卓文入境日期）， 委請不知情之海關檢查人員指示羅卓文由不須海關檢查的「 綠線」通道進入，從而未檢查羅卓文所攜帶之行李，使羅卓 文是次得以將其放在茶葉罐內約數萬粒大麻種子夾帶行李內 順利走私運送入境，羅卓文隨即由徐千祥及其所率海巡署及 高雄航警局人員帶往高雄市○○路4 號Ａ棟4 樓之海巡署直 屬船隊辦公室內由航警人員檢查羅卓文行李，確認羅卓文僅 以茶葉罐中夾帶大麻種子而無其他違禁品，徐千祥並於是日 晚間11時35分48分秒許以其0000000000號行動電話撥打葉清 財所使用之0000000000號行動電話，將羅卓文已順利將大麻 種子帶回臺灣一事報告葉清財知悉，至此，葉清財、徐千祥 已庇護羅卓文等人意圖供栽種之用而走私大麻種子一事得逞 。
㈢因認被告關於偽鈔工廠部分，涉犯妨害國幣懲治條例第3 條 第1 項偽造幣券罪、貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款公務 員利用職務機會詐取財物罪、刑法第125 條第1 項第3 款濫 權追訴處罰及濫權不追訴處罰罪、刑法第163 第1 項公務員 縱放罪、刑法第164 條使犯人隱避罪嫌；關於運輸大麻種子 部分，涉犯毒品危害防制條例第13條第2 項運輸大麻種子罪 、毒品危害防制條例第15條第2 項公務員庇護運輸大麻種子 罪、懲治走私條例第10條公務員包庇走私罪嫌。二、程序部分
㈠證據能力部分
⒈證人賴永銘、莊松哲、蔡旻晃、羅卓文、余政峰、李志勝、 李彥佼、郭景星、溫耀宗、鄭順財、陳志剛於檢察官偵查中 之證述：
①按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項及159 條之1 第2 項分別定有明文。檢察官於 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據 ，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作 時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則 上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被 告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據 能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜 以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該 證人於偵查中之供述不具證據能力。
②證人賴永銘於93年7 月27日、8 月2 日、9 月14日偵查中證 述，證人莊松哲於93年7 月28日、8 月2 日、8 月16日、9 月14日偵查中證述，證人徐正雄於93年8 月17日偵查中證述 、證人蔡旻晃於93年4 月30日偵查中證述，證人許凱龍於93 年8 月10日偵查中證述、證人羅卓文（匿名A1）於92年8 月 28日、93年2 月20日偵查中證述，證人余政峰、李志勝、李 彥佼、郭景星於93年3 月10日、溫耀宗於93年3 月11日偵查 中證述，證人鄭順財、陳志剛於93年7 月9 日偵查中證述， 均經依法具結，被告未主張並釋明有何不可信之情事，上開 證人亦未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，且選任 辯護人所爭執之證人蔡旻晃證述，亦經原審以證人身分傳喚 其到庭並經具結作證，由被告為反對詰問，而證人賴永銘業 於98年7 月9 日死亡，此有個人基本資料查詢1 紙在卷可憑 （見原審3 卷第230 頁），已無從傳訊到庭，依上開規定， 自有證據能力。
⒉另案被告賴永銘、莊松哲、徐正雄、許凱龍、蔡旻晃、徐千 祥於檢察官偵查中之供述：
①按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或
雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力 。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、 被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事 訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項 、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項） ，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未 命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當 無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未 經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之 基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失 或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、 或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為 陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官 面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為 證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，不能 因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定， 排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527 號 判決可 資參照）。
②另案被告賴永銘於93年7 月14日、7 月16日、7 月19日、7 月21日、8 月10日、8 月31日，莊松哲於93年7 月19日、7 月21日，徐正雄於93年8 月3 日、9 月9 日，許凱龍於93年 8 月24日、9 月16日、蔡旻晃於93年5 月31日、徐千祥於93 年3 月10日、93年7 月8 日另案偵查中所為之陳述，係檢察 官以被告身份傳喚其到庭訊問，依前揭說明，並非「依法應 具結」而未具結者，仍屬被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，本質上為傳聞證據。查證人徐正雄、莊松哲、許 凱龍、蔡旻晃、徐千祥均經原審以證人身分傳喚到庭並經具 結作證，且由被告為反對詰問，而證人賴永銘業於98年7 月 9 日死亡，此有個人基本資料查詢1 紙在卷可憑（見原審3 卷第230 頁），已無從傳訊到庭，本院並查無顯有不可信之 情況，自有證據能力。
⒊證人賴永銘於調查局詢問之證述：
①按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別 情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之3 第1 款定有明文。證人賴永銘於調查局
詢問時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告 之辯護人主張無證據能力，然證人賴永銘已於98年7 月9 日 死亡，已如前述，本院審酌其於調查局詢問時所為之陳述， 與本件發生時間較為接近，記憶瑕疵之風險較低，且尚無暇 衡及陳述內容對被告所生利害關係，而能自由陳述，堪認具 有可信之特別情況，並為證明被告是否為本件犯行所必要， 自有證據能力。
②被告之辯護人雖主張證人賴永銘於93年7 月12日、93年7 月 19日、93年8 月2 日調查局之詢問筆錄，及證人莊松哲93年 7 月19日、7 月21日、7 月28日調查局詢筆錄記載有多處不 符，甚有誘導之情事，自無證據能力云云，然因原調查筆錄 業經證人賴永銘簽名確認無誤，且與檢察官覆訊時之陳述內 容大致相符，再本院業依辯護人之聲請，就所指不符部分勘 驗調詢錄影光碟明確，有勘驗筆錄在卷可憑，則就上開調詢 筆錄經本院勘驗者，自應以本院勘驗之內容為準。 ⒋另案原審法院93年度訴字2389號卷被告徐正雄案內所附賴永 銘調詢筆錄勘查報告（見院A16 卷第85至118 頁、202 至25 8 頁）：
按勘驗為法院或檢察官，因調查證據及犯罪情形，所為之檢 驗處分，勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之，此 觀刑事訴訟法第212 條之規定甚明。而各級法院之法官助理 ，僅係承法官之命，辦理訴訟案件程序之審查、法律問題之 分析、資料之蒐集等事務，並無實施勘驗之權限（最高法院 99年度台上字第3450號判決意旨參照），則原審另案受命法 官指派法官助理依賴永銘調詢錄影所製成之勘查報告，與法 未合，應無證據能力。
⒌證人徐正雄、莊松哲、許凱龍、蔡旻晃之調詢筆錄、羅卓文 之檢事官詢問筆錄
①按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述， 屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力， 必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開 第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「 必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中 之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全 相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必 為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備
，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」， 既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷 證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外 ，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述 內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言 （最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可 信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者 而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益 之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號 判決意旨參照）。
②證人莊松哲雖於調詢中曾證稱：被告葉清財於證人徐正雄與 賴永銘協議自行出資印製偽鈔，並準備一座工廠交被告偵破 時，全程在場且默認同意（見93偵緝1483號影卷「下稱偵A9 卷」第76頁、96頁），此與其於原審證稱：當日協議最主要 自己出資或臥底並沒有講清楚等語（見原審卷3 第166-167 、171 、176 至177 頁），前後不符，惟觀證人莊松哲上開 陳述，僅就徐正雄與賴永銘協議之內容稍有岐異，對被告在 場之情節仍屬相符，因上開調詢筆錄屬先前記憶較新之陳述 ，且被告未在場，直接面對詢問警員所為陳述較為坦然，應 具有較可信之特別情況；再證人徐正雄於調詢中亦證稱：本 案從頭到尾葉清財都有參與討論，包含有一次某日葉清財曾 到高雄縣調站詢問室與我、賴永銘、莊松哲共同討論等語（ 見93偵14697 卷「下稱偵A18 卷」第70頁），此與證人徐正 雄於原審證稱：伊調詢筆錄關於連正宗（按為連震宗）要問 葉清財檢察官部分不實在，並稱係遭詢問人連震宗誘導等語 （原審卷三第176 頁），前後不符；惟證人徐正雄久歷調查 員職務，對於調查局詢問方式及程序均屬熟稔，實不致遭違 法取供，渠調詢筆錄亦屬被告未在場，直接面對詢問警員所 為陳述較為坦然之陳述，亦應具有較可信之特別情況，且均 為證明犯罪存否所必需，應具有證據能力。
③至證人許凱龍、蔡旻晃之調詢筆錄，就渠2 人配合賴永銘製 作偽鈔供檢察官破獲作為績效，以換取另案偽造信用卡案件 減刑之利益等清，與渠嗣後於偵查中及原審證述情形大致相 合，該調詢筆錄亦非證明被告犯罪事實存否所必要，依上開 規定，並無證據能力。
④證人羅卓文於93年2 月20日於檢察事務官詢問時，關於其與 徐千祥謀議詐取大麻檢舉獎金等語（見93他字339 卷「下稱 偵B17 卷」第33至34頁），與其於原審審理中所述當時係因 檢察事務官叫其配合就可以交保，方作不實之陳述等語不符 （見原審2 卷第294 頁），本院審酌證人羅卓文於93年2 月
20日檢察事務官詢問之筆錄上載明其身體及精神狀況均正常 ，且中途經休息用餐，核無疲勞訊問之情事，又回答內容為 連續詳盡之陳述，嗣於同日經檢察官覆訊時，再度使其確認 其於檢察事務官詢問時之陳述屬實，且與檢察官覆訊時之陳 述內容大致相符，亦無暇衡及陳述內容對被告所生利害關係 ，而能自由陳述，堪認具有可信之特別情況，並為證明被告 是否為本件犯行所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 之規定 ，應認有證據能力。
⒍再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。證人羅卓文匿名A1於92年7 日24日、92年8 月28日由海巡人員徐千祥及檢察事務官張佑 年、鍾孟娟詢問時所為之陳述，證人鄭順財於93年7 月9 日 檢察事務官詢問時所為之陳述，證人吳豐裕於92年10月29日 警詢時及92年11月4 日檢察事務官詢問時所為之陳述，臺灣 高等法院高雄分院檢察署（下稱高雄高分檢）91年4 月3 日 檢聰玄字第0746號函，法務部調查局高雄縣調查站（下稱高 雄縣調站）91年4 月11日山法字第09169501560 號函，門號 0000000000、0000000000號通訊監察書暨通訊監察通知書， 高雄高分檢91年5 月7 日聰玄字第1075號逕行搜索票，高雄 縣調查站93年11月22日山法字第09369505801 號函，91年4 月15日高分檢聰玄字第02873 號函，91年4 月15日雄檢楠洪 91他字第1995號函，高雄縣調查站犯防組91年5 月7 日簽呈 陳報「小哥」等涉嫌妨害國幣懲治條例案之案件偵辦執行計 畫，高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）91年度偵字第 10095 號起訴書，臺灣高等法院高雄分院以92年度上訴字第 1201號判決書，高雄高分檢查字第12號卷宗、高雄高分檢93 年度查字第13號卷宗（含辦案進行單）、高雄高分檢92年9 月3 日高分檢聰玄字第2708、2709、2710號函，行政院海岸 巡防署海洋巡防總局（下稱海巡總局）直屬船隊洋局直偵字 第092T003827號、洋局直偵字第092T003749號函，葉清財93 年1 月30日簽呈、93年4 月19日簽呈，高雄高分檢聰玄監字 第626 、627 、639 、640 、641 、659 、660 、66 1號通 訊監察書暨海巡總局偵防查緝隊製作92年10月2 日至11月1 日、92年10月14日至10月16日、92年10月6 日至10月16日之 通訊監察報告書，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞或書
面陳述，然被告或其辯護人均未於言詞辯論終結前爭執其證 據能力，本院審酌前開審判外之言詞或書面陳述於作成時之 情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，應得作為證 據。
⒎而通訊監察之譯文，係員警於審判外將監聽所得資料以現譯 方式整理後予以記錄而得，本質上屬於被告以外之人於審判 外之書面陳述，為傳聞證據。惟所謂被告以外之人於審判外 之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事 後追憶並於審判外為陳述者而言。國家基於犯罪偵查之目的 ，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受 監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄 予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制 處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定 通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程式執行監聽取得 之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內 容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之 通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事 實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳 聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄 音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種， 於被告或辯護人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時， 法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之 設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程式， 俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之 記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟 關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認 其錄音聲音之調查必要性（最高法院97年度臺上字第2272號 判決）。經查，本件卷附門號0000000000號（阿文）之通訊 監察譯文（見92查12影卷「下稱偵B21 卷」第9 至32頁）， 被告、辯護人對其真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲 音之調查必要性，本院於審判程式亦已踐行提示監聽譯文供 當事人辨認並告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論，且 檢察官係依行為時之通訊保障及監察法核發通訊監察書，此 有高雄高分檢聰玄監字第639 號通訊監察書在卷可稽（見偵 B21 卷第41頁），再由司法警察執行通訊監察，是其監聽錄 音蒐證程式應屬合法。且觀諸其譯文內容，均標明通話雙方 之電話號碼、通話日期及時間，記載有關本件栽種大麻種子 之通話內容，符合監聽之合法性及譯文之功能性。足認上開 通訊監察譯文為真正，自具有證據能力。
㈡上訴範圍部分
按「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上 訴」，為刑事訴訟法第348 條第2 項所明定。至所謂「有關 係之部分」，係指該判決之各部分在審判上無從分割，因一 部上訴而其全部必受影響者而言。則檢察官以裁判上一罪起 訴之案件，基於審判不可分原則，其上訴之效力應及於該裁 判上一罪之全部犯罪事實，上訴審法院應就其全部事實予以 審判，縱當事人僅就該裁判上一罪之部分事實，提起上訴， 仍應認其有關係之其他部分，亦已上訴，上訴審法院不得僅 就提起上訴部分之事實加以審判，而置有關係之其他部分於 不論（最高法院97年度台上字第5914號）。檢察官上訴書雖 未論及被告被訴貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款公務員利 用職務機會詐取財物罪、刑法第164 條使犯人隱避罪嫌部分 ，惟此部分與其他被訴部分，檢察官係以修正前牽連犯之裁 判上一罪關係提起公訴（見起訴書第21頁），依上開說明本 院仍應就被告被訴之全部犯罪事實予以審判，先此指明。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證