臺灣高等法院刑事判決
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 祝世安
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字
第2304號，中華民國99年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署98年度偵續字第928號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：祝世安於民國（下同）96年1月起即從事地 下期貨交易，為謀取更多資金，且明知資金將用於投入實際 上應屬賭博行為之「地下期貨」，竟意圖為自己不法之所有 ，蓄意隱瞞其從事資金投資風險較高之地下期貨交易之事實 ，於96年3月間經不知情之友人高榮燦引介而認識黃謝珍， 並向黃謝珍誆稱，伊認識很多大戶，且有資金雄厚企業家一 起操作股票，倘提供資金共同投資，保證定期分紅云云，嗣 96 年3月13日，黃謝珍先以附表一編號1所示之方式，交付 新臺幣（下同）40萬元予祝世安後，祝世安即於96年4月1日 下午3時許，在高榮燦位於臺北市○○路146巷9號1樓之住家 ，與黃謝珍約定，前述40萬元投資款，由祝世安自由選擇股 票進行買賣，祝世安固定每月15日前分紅利3萬5仟元予黃謝 珍，雙方當場簽立協議書，致黃謝珍陷於錯誤，誤信祝世安 確實將款項用於投資股票且獲利豐富，而於如附表一編號2 至4所示時間及方式，再交付共計90萬元予祝世安，祝世安 則簽發如附表二所示之本票4紙（共計90萬元）予黃謝珍為 據。詎祝世安取得上述款項後，未依約將款項用於投資股票 ，而用於操作地下期貨，黃謝珍於96年5月5日領得第一次分 紅3萬5仟元後，陸續屆至之各期，祝世安均未能如數給付約 定之紅利，嗣因祝世安聲稱所有資金均已虧損賠光，黃謝珍 始知受騙。因認祝世安涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪 嫌云云。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第
159條之5亦定有明文。告訴人黃謝珍於警詢之陳述、告訴人 黃謝珍及證人高榮燦於偵查中檢察事務官詢問時所為之陳述 ，為被告以外之人於審判外所為之陳述，屬傳聞證據。惟檢 察官及被告祝世安就該供述證據，未於審理時表示爭執，亦 未於本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作 時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，因認為 以之作為證據應屬適當，依上開規定，告訴人黃謝珍於警詢 之陳述、告訴人黃謝珍及證人高榮燦於偵查中檢察事務官詢 問時所為之陳述有證據能力。又本案認定事實所引用之文書 證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑 事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之 情形，斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯 過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯 論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，均有證據能力。三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判基礎（參看最高法院40年臺上字第86 號判例）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，均須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認 定，更不必有何有利之證據（參看最高法院30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例）。又依刑法第339條第1項詐 欺取財罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所 有之意圖，客觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付為 要件。而所謂以詐術使人交付財物，必須行為人確有施用詐 術，致被詐欺人因其詐術陷於錯誤，而交付財物之因果關係 ；如行為人並無施用詐術，使人交付財物之情事，即與詐欺 罪之構成要件有間。至於民事債務當事人間，若有未依債務 本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其 因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯 而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆 有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端；又刑事被 告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下， 自難違反刑事訴訟法第154條之規定，以被告單純債務不履 行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。
四、公訴人認被告祝世安涉有前開詐欺取財罪嫌，無非係以被告 之供述、告訴人黃謝珍之指述、證人高榮燦之證述、被告簽 發之本票4紙、協議書2紙、陽信商業銀行大安分行99年4月1 日陽信大安第990011號函暨被告之子祝偉瀚存款帳戶（0000 0-000000-0號）於96年2月1日至96年6月30日之帳戶交易明 細，及元富證券股份有限公司99年5月25日（99）元證經字 第0916號函暨證人譚易明證券帳戶（帳號0000000000-0號） 自96年4月1日起至96年6月30日止之證券買賣交易明細表等 ，為其主要論據。
五、被告固坦承有收受告訴人及告訴人所委託之證人高榮燦交付 之現金共130萬元，約定代為投資股票，並約定固定每月分 紅等事實，惟堅決否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我與高 榮燦是十幾年好朋友怎麼是詐欺呢？我是投資失敗而已，因 為高榮燦與告訴人是好朋友，我當時與高榮燦說要投資股票 的，他再向告訴人講，總共是130萬元，分紅的部份，我有 給了3至4次，我就固定給漲停板的錢，他們連電腦都有看， 我是用譚易明的戶頭在買賣的，後來賠錢了就沒有給她，但 是我們有私下和解等語。經查：
㈠、告訴人於96年間陸續交付合計130萬元之款項予被告，並約 定由被告自由選擇股票進行買賣，被告固定每月15日前給付 紅利3萬5仟元，被告依告訴人之要求先後簽立兩份協議書並 開立票面金額合計90萬元之本票4張予告訴人，其間被告有 支付一次紅利3萬5仟元等事實，業據證人即告訴人黃謝珍於 偵查及原審審理時證述明確（見他字卷第2-3、35-36、48頁 及原審卷第36頁背面至第41頁背面），核與證人高榮燦於偵 查及原審審理之證述情節大致相符（見他字卷第36、47-48 頁、偵續字卷第23頁及原審卷第32-36頁背面），復有被告 所簽立之協議書2份、本票4紙在卷可參（見他字卷第5-7、 38頁）。
㈡、告訴人黃謝珍於原審審理時證稱：「大約是96年左右，高榮 燦介紹知道可以把錢交給被告去投資，幫我們操作股票，高 榮燦當時是說他認識一個朋友，就說被告一直有玩股票，有 一些電腦，說是很專業，認識大戶一起炒作股票，就像是投 信投顧這樣，說可以試試看給被告投資，被告可以保證獲利 ，不會把資金賠掉，賠掉他會負責，所以我就答應了，高榮 燦說應該沒有問題，認識被告很多年了，房子也是被告自己 的，錢給被告後，我請被告簽了第1份協議書，我記得當初 協議利潤是高榮燦向我說被告說40萬元每個月分紅利3萬5千 元，後來被告有陸續向我說要加碼投資，後來被告人失蹤了 ，再後來被告說他要出來解決問題，所以才請被告簽第2份
協議書，重新載明紅利為百分之七，這份協議書內容是被告 擬的，我同意，本票是後來補的。」（見原審卷第37頁-第 40頁背面）；證人高榮燦於原審審理時證稱：「我與被告認 識十幾年了，我與告訴人把錢借給被告，讓他作股票投資， 當初我及被告都有玩股票，後來被告看我在玩股票，說我自 己作很辛苦，投資他，他比較有管道獲利，會比較快，他有 加入證券公司的會員，資訊比較多，可以從電腦查詢投資方 向，證券公司有給被告幾個分析師的資料，被告也有實際操 作電腦上面的畫面給我看過，所以我錢就給被告投資股票， 當初被告是好心，當時我太太在國外，每個月開支大約是3 萬5 千元，被告叫我拿40萬元，每個月獲利3萬5千元，告訴 人的利潤也是跟我一樣，是後來被告告訴我，我再轉述給告 訴人，問告訴人要不要投資，當時告訴人在國外，我是電話 中告知，之後告訴人就同意說要投資，我沒有限制祝世安說 要投資哪些股票，也沒有講可以去投資其他東西，當初告訴 人在國外，錢給被告需要有憑有據，所以告訴人從國外回來 後簽了第一份40萬元的協議書，最後是有時候找不到被告， 才簽第2份130萬元之協議書，我總共收了利潤大約13至14萬 元，第一次拿3萬5千元，後面拿7萬元是我與告訴人各一半 ，後來還有給個1萬、2萬，被告給告訴人紅利大約有5至6萬 元，之後我跟告訴人有與被告協商，被告說每個月要給多少 錢，但是詳細的金額我不清楚，要問告訴人。」（見原審卷 第32頁背面-第36頁）；佐以被告於原審審理時供稱：「我 與高榮燦是十幾年好朋友，高榮燦與告訴人是好朋友，我當 時與高榮燦說要投資股票的，他再向告訴人講，事實上也有 從事股票，當時我是答應要給他們一個漲停板百分之七的利 潤，分紅的部份，我每月有賺都有照承諾給他們，我有給了 3 至4次，若是賠錢的話，我也是有給他們，我就固定給漲 停板的錢，但是賺多的話就是我的，原本都是給高榮燦，等 告訴人回來之後就給告訴人，我當初是說要投資股票，他們 連電腦都有看，我是用譚易明的戶頭在買賣的，回報股票訊 息的部份，我都有向高榮燦報告今天買什麼股票，漲到多少 我們要賣了，有電腦我有請他去看，我只是跟高榮燦報告。 」（見原審卷第18頁背面），顯見告訴人係因證人高榮燦之 介紹而知悉，透過高榮燦將錢交予被告操作投資股票，非由 被告主動與告訴人接觸、告知，且被告確係將告訴人輾轉所 交付之款項用作投資以圖獲利，並曾交付證人高榮燦及告訴 人約定之分紅，則被告是否有對告訴人施行詐術之行為，尚 非無疑。
㈢、被告所簽立之兩份協議書內容雖記載：「1.由乙方（指黃謝
珍）提供新臺幣肆拾萬元交由甲方（指祝世安）自由選擇股 票進行買賣。2.乙方固定於每月十五日以前分得紅利新臺幣 參萬伍仟元（自四月份開始，及四月十五日以前），股票之 賺與賠全由甲方承擔」、「1.由乙方（指黃謝珍）提供新臺 幣壹佰叁拾萬元，由甲方（指祝世安）自由選擇股票進行買 賣。2.乙方固定於每月十五日以前分得紅利百分之柒，股票 之賺賠全由甲方負擔」等字樣，此有協議書在卷可參（見他 字卷第5、38頁）。惟告訴人於原審審理時證稱：「之前有 買賣股票之經驗。」（見原審卷第40頁），顯見告訴人非毫 無社會、投資經驗之人，告訴人明知將資金交付被告係用以 投資買賣股票，而股市瞬息萬變，股票之投資乃屬有高度風 險之行為，衡情其豈有輕易聽信被告保證獲利，即率予同意 交付130萬元由被告操作買賣股票之理，告訴人應有所評估 ，故被告將來若有因投資股票失敗而無法如期支付約定之利 潤予告訴之情形，應為告訴人所得預見，縱被告因投資失利 而致金額損失不貲，亦屬認定投資盈虧之民事範疇，告訴人 嗣後雖未能全數取回所投資之款項，難謂係因被告施用詐術 而陷於錯誤下之行為。
㈣、公訴意旨雖指稱被告隱瞞從事資金投資風險較高之地下期貨 交易，向告訴人佯稱投資股票云云。惟依被告之供述，告訴 人所交付之款項確有投資於股票交易，其後於96年4月間始 將取得之款項投資於地下期貨交易，並非自始即有意將告訴 人交付之款項投資於地下期貨，而隱瞞其事。再依卷附之證 據，尚難證明被告自始即有意向告訴人隱瞞從事資金投資風 險較高之地下期貨交易，佯稱投資股票，以取得告訴人之款 項等情，是以公訴人認被告隱瞞從事資金投資風險較高之地 下期貨交易，向告訴人佯稱投資股票，致告訴人陷於錯誤， 而交付130萬元云云，尚乏依據。
㈤、告訴人於原審審理時證稱：「當初協議是被告每個月要還1 萬元，後來被告是有錢的時候就還我6千元、6千元，後來被 告就陸陸續續還給我一些錢，但是是多少我不記得了。」（ 見原審卷第40頁）。佐以被告供稱：「後來生意失敗，真的 沒辦法，就沒有給他。我每個月還是有給他錢，我與他已經 私下和解了，我每個月都有償還，我從去年的6月份就開始 還了，當初協調是每月6千元，我現在每月才賺二萬多元， 如果我以後多賺點就多還點，但是和解的部份，並無書面資 料，高榮燦與黃謝珍都也接受我的和解條件。」（見原審卷 第19、41頁）。被告並提出其子祝偉瀚存款帳戶（00000-00 0000號）於98年5月21日至99年11月29日之帳戶交易明細， 以證明被告於此期間內共計有7次匯款6,000元、2次匯款12,
000元償還告訴人上開投資款項之事實（見原審卷第47-49頁 ），而該還款事實亦為告訴人所不爭執（見原審卷第42頁） 。足認被告事後確有償還告訴人部分款項，被告辯稱因投資 失敗，方無力償還款項，衡情非不可採信，不得以被告事後 未全部清償告訴人款項，即認被告於借款之初主觀上有為自 己不法所有之意圖。
㈥、綜上，本件公訴人所舉上開證據尚不足以證明被告有詐欺取 財犯行，自難遽令被告負上開詐欺罪責。此外，復查無其他 積極證據，資以證明被告確有檢察官所指上揭之詐欺犯行， 原審對被告為無罪之諭知，尚無不合。
㈦、檢察官提起上訴略以：被告於96年1月間就已經同時操作股 票及期貨，且於96年3月23日即未投資股票，被告卻於96 年 4月間收受告訴人之金錢，並告以係用以投資股票。而股票 與期貨之性質迥異，風險高低亦不同，被告投資之內容自會 影響告訴人交付金錢之意願，被告隱匿欲將告訴人之投資款 用以操作風險較高之期貨，被告顯有詐欺之不法所有意圖甚 明。且投資股票如確有被告與告訴人所約定之高額利潤，被 告應向銀行貸借大量金錢投入即可，何須向告訴人借款，並 支付高額利息云云。惟是否得以被告於96年3月底未有投資 股票之事實，即得推論被告於96年4月中收受告訴人款項時 主觀上亦無意將告訴人所交付之資金用以投資股票，尚非無 疑。且被告確有將告訴人所交付之金錢用作投資之用，而無 論係股票或期貨之投資，均係預期未來價格之漲跌，以圖賺 取其間差額之行為，二者均具有相當之不確定性，難謂操作 期貨之風險必然大於買賣股票。另觀諸上開二紙協議書之內 容，均係約定投資之賺賠全由被告承擔，告訴人並不因被告 投資標的風險及獲利之高低而影響其得請求被告給付固定紅 利之權利。因此，難以被告將告訴人所交付款項用以投資期 貨及被告無法按月依約交付告訴人所約定紅利等事實，即認 被告於收受告訴人所交付之金錢時，對告訴人有何不法所有 之意圖並施用詐術於告訴人，否則無異以刑事責任擔保民事 契約之履行。檢察官之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 23 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 賴邦元
法 官 林明俊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭詩穎
中 華 民 國 100 年 3 月 24 日
附表一：
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│編號│給付時間│給付款項方式、金額 │
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│ 1 │96年3月 │告訴人委託由高榮燦匯款40萬元至被告│
│ │13日 │之子祝偉瀚之帳戶。 │
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│ 2 │96年4月 │告訴人匯款30萬元至被告之子祝偉瀚之│
│ │11日某時│帳戶。 │
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│ 3 │96年4月 │告訴人委託高榮燦在其崇德路住所，交│
│ │間某時 │付現金40萬元與被告。 │
├──┼────┼─────────────────┤
│ 4 │96年4月 │告訴人在不詳地點交付現金20萬元予被│
│ │間某時 │告。 │
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│總額│ │130萬元 │
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附表二：
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│編號│發票號碼 │發票時間 │金額 │ 備 註 │
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│ 1 │CH0000000 │96年4月9日 │30萬元 │見他字卷│
│ │ │（原審誤載為96年4月15日 │ │第6頁 │
│ │ │，應予補正） │ │ │
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│ 2 │CH0000000 │96年4月9日 │10萬元 │見他字卷│
│ │ │（原審誤載為96年4月15日 │ │第6頁 │
│ │ │，應予補正） │ │ │
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│ 3 │CH0000000 │96年5月10日 │10萬元 │見他字卷│
│ │ │（原審誤載為96年5月15日 │ │第7頁 │
│ │ │，應予補正） │ │ │
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│ 4 │CH0000000 │96年5月10日 │40萬元 │見他字卷│
│ │ │（原審誤載為96年5月15日 │ │第6頁 │
│ │ │，應予補正） │ │ │
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