臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1265號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳惠茹
選任辯護人 賈俊益律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院99年
度訴字第414 號中華民國99年5 月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第22449 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳惠茹受僱於中國信託商業銀行北高雄分行（下稱中信銀行 ），擔任理財專員，自民國93年起為客戶劉慧美服務，從事 投資理財之規劃、建議。而依中信銀行之內部規定，理財專 員為財富管理之客戶進行投資理財前，須由客戶填妥「投資 人風險屬性分析及資產配置建議書」（下稱投資風險建議書 ），即藉由電腦系統化分析方式，評估客戶對於投資金融商 品之傾向及投資風險之承受能力，且該投資風險建議書之效 期為一年，投資人必須每隔一年即填寫一次，始得購買金融 商品。而吳惠茹明知劉慧美前於95年2 月23日填寫投資風險 建議書後，已逾越一年期間未再次填寫投資風險建議書，致 無法繼續購買金融商品，竟與真實姓名年籍不詳之人，共同 基於行使偽造私文書之犯意聯絡，於96年4 月18日，先由真 實姓名年籍不詳之人在投資風險建議書上勾稽風險屬性分析 選項，並臨摹偽簽「劉慧美」之署名1 枚而偽造投資風險建 議書後，再由吳惠茹將上開勾稽之選項輸入電腦而行使之， 致中信銀行誤認係劉慧美本人填寫該文書，遂同意吳惠茹替 劉慧美進行投資，足以生損害於劉慧美及中信銀行對於客戶 風險屬性評估之正確性。
二、案經劉慧美訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴 訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、被告及其
辯護人於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬 於審判外陳述之證據，知有第159 條第1 項不得為證據之情 形，均未聲明異議，且本院審酌該證據作成情況均無不適當 之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
乙、實體部分：
壹、有罪部分（行使偽造私文書部分）：
一、訊據被告吳惠茹固坦承為中信銀行北高雄分行之理財專員， 自93年起為告訴人劉慧美服務，且依中信銀行之內部規定， 理財專員為財富管理之客戶進行投資理財前，須先確定客戶 已填妥投資風險建議書之事實，惟矢口否認有何行使偽造私 文書之犯行，辯稱：96年4 月18日之投資風險建議書（下稱 上開投資風險建議書）上告訴人「劉慧美」之簽名不是伊偽 簽的，也不是伊叫別人簽的；伊將上開投資風險建議書連同 投資商品之文件一起拿至告訴人之辦公室，交給告訴人看， 之後打電話徵詢告訴人是否要下單，確認後伊等即約時間見 面，當時上開投資風險建議書上已有告訴人之簽名，伊檢視 告訴人填寫之投資風險建議書無錯誤或遺漏後，便將之帶回 公司云云。被告之辯護人則為其辯以：依調查局之鑑定報告 ，上開投資風險建議書上「劉慧美」之簽名並非被告偽簽， 故不能據此證明被告有偽造文書之犯行；又告訴人於簽署上 開投資風險建議書之同日（即96年4 月18日），亦簽名同意 購買「JP1 年臺幣投資大亨連動債」，則告訴人既已同意購 買此「成長型」之金融商品，被告應無動機去偽簽上開投資 風險建議書云云。經查：
㈠被告為中信銀行北高雄分行之理財專員，自93年起為告訴人 為投資理財之規劃、建議；又依中信銀行之內部規定，理財 專員為財富管理之客戶進行投資理財前，須由客戶先填寫投 資風險建議書，以衡量客戶之風險承受度，且該投資風險建 議書之效期為一年，投資人須每年填寫一次，始得購買金融 商品等情，為被告所自承（見偵一卷第40頁；原審二卷第11 8 頁背面至11 9頁背面），核與證人即告訴人劉慧美於原審 審理時之證述相符（見原審二卷第112 至114 頁）；復有中 信銀行98年8 月6 日中信銀字第0982220160 009號函存卷可 考（見偵二卷第3 至5 頁），是上開事實均堪認定。次查， 卷附之2 份投資風險建議書中，95年2 月23日之投資風險建 議書上「劉慧美」之署名為告訴人所親簽，但96年4 月18日 之投資風險建議書上「劉慧美」之署名並非由告訴人簽署之 情，業據證人劉慧美於偵查時具結證述明確（見偵卷第41頁 ）；並有投資人風險屬性分析及資產配置建議書2 份、內政 部警政署刑事警察局98年5 月22日刑鑑字第0980054089號鑑
定書、法務部調查局98年11月5 日調科貳字第09800560480 號函等件在卷可稽（見偵一卷第6 、96至105 頁；偵二卷第 26、44至49頁），足見上開96年4 月18日之投資風險建議書 確非由告訴人簽署，應屬無疑。
㈡被告固辯稱：伊並未偽簽上開投資風險建議書上「劉慧美」 之署名云云，而上開法務部調查局鑑定書（見偵二卷第44、 45頁）亦表示：「甲2 類筆跡（指上開96年4 月18日之投資 風險建議書上之『劉慧美』署名）與乙類筆跡（指告訴人當 庭書寫及其以往在簽帳單、月刊訂閱單、產前檢查登錄表等 文件上書寫之『劉慧美』署名）形貌上雖有些許近似，但兩 類筆跡之書寫習慣（如起筆、收筆、筆序、連筆等細微筆畫 特徵）不同，研判甲2 類筆跡為『描摹』之字跡」、「甲3 類筆跡（指被告在風險重要告知及特約事項約定書上書寫『 劉慧美』之署名）與甲1 類（指告訴人在95年2 月23日投資 風險建議書上書寫之『劉慧美』署名）、乙類筆跡筆畫特徵 均不同；至於甲3 類與甲2 類筆跡之異同，則由於甲2 類筆 跡為描摹之字跡，通常此類筆跡之書寫者係擷取真跡之形貌 仿寫，未能完整表現其原本之筆跡特性，故歉難與甲3 類筆 跡比對異同」等語，故依上開鑑定結果，確實無法無證明上 開96年4 月18日之投資風險建議書上偽造之「劉慧美」署名 係由被告所偽簽。惟查，被告於98年1 月21日偵查時供稱： 「告訴人共簽署2 份投資風險建議書；96年之投資風險建議 書，上面之簽名是告訴人親簽；當時所有的投資文件，都是 在告訴人辦公室內，由告訴人親簽」等語（見偵一卷第41頁 ）；其於98年9 月2 日偵查時亦供稱：「本件告訴人96年4 月18日投資風險建議書，也是由伊鍵入，由電腦去分析風險 屬性；投資風險建議書是告訴人自己簽署的，地點在她辦公 室」等語（見偵二卷第10頁）。足見被告於偵查時已供陳上 開投資風險建議書係由告訴人「在其面前」親自簽署，則其 於原審審理時所辯稱：上開投資風險建議書係由告訴人事先 填寫後（並非在被告面前填寫）交給伊，伊再直接將該文書 帶回公司云云，是否可採，誠屬可疑。又告訴人於96年4 月 18 日 透過被告申購「JP1 年臺幣投資大亨連動債」，並在 該金融商品之相關文件上親自簽名之情，為被告所不爭執， 核與證人劉慧美於原審審理時之具結證述相符（原審二卷第 113 頁背面）；並有中信銀行北高雄公司99年4 月14日中信 銀字第0992224960001 號函及附件之上開金融商品之信託運 用指示書、產品說明書、特約事項、中信銀行99年4 月28日 中信銀字第0992224960002 號函及附件之告訴人申購金融商 品交易明細資料等件存卷可證（原審院二卷第28至48、82至
85 頁 ），是倘如被告所稱伊連同上開投資風險建議書與申 購「JP 1年臺幣投資大亨連動債」之相關文件一併交予告訴 人審閱，則告訴人豈有於同一日，在上開金融商品之投資文 件上親自簽名，卻以「描摹」方式，由他人在上開投資風險 建議書上偽簽其署名之理？何況於96年4 月18日時，本案尚 未發生，斯時被告與告訴人之往來密切，存有信賴關係，告 訴人自無陷害被告之必要。況查，被告為告訴人搭配之理財 專員，被告亦自承：「告訴人係伊名下之客戶，告訴人在中 信銀行購買之基金或連動債都是由伊處理；上開投資風險建 議書所勾選之資料係由伊鍵入電腦的」等語（原審二卷第11 9 頁及背面、偵二卷第10頁），益徵上開投資風險建議書確 係在被告之管領範圍發生偽造之情事。綜上各情，足徵被告 為符合中信銀行所要求「理財專員為客戶進行投資前，客戶 必須每隔一年重新填寫投資風險建議書」之規定，而基於便 宜措施，未經告訴人之同意，即由真實姓名年籍不詳之人偽 簽告訴人之署名並填寫上開投資風險建議書後，再由被告將 勾選之內容鍵入電腦，以符合中信銀行之內部作業要求。從 而，被告自有偽造及行使該投資風險建議書私文書之動機， 甚為灼然。證人賴慧美於本院審理時雖證述：告訴人在我們 中信銀綜合證券開立帳戶是我承辦，交割帳戶是我拿去補習 班給告訴人簽名，被告當時不在現場，告訴人開戶完畢之後 ，我再去銀行給被告做簽核的動作等情（見本院100 年3 月 24日審判筆錄）。由上觀之，證人賴慧美僅負責證券帳戶之 開設，與被告所處理之「投資風險建議書」事宜無涉，是證 人賴慧美之上開證詞，尚難採為有利於被告之認定。是被告 所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。綜上所述，本件事證 明確，被告之犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文 書罪。其偽造「劉慧美」署名1 枚之行為，係偽造私文書之 部分行為，偽造私文書後復持以行使，其偽造之低度行為， 應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告與真實姓 名年籍不詳之人間，就上開行使偽造私文書罪部分，有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、原審因而適用刑法第28條、第216 條、第210 條、第41條第 1 項前段、第219 條，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96 年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條之規 定，並爰審酌被告身為中信銀行之理財專員，而該銀行為瞭 解客戶並幫助客戶瞭解自身投資屬性，以提供客戶適當之商 品，內部規定財富管理之客戶必須每隔一年即填寫投資風險 建議書，始得購買金融商品，而被告明知告訴人已逾期未簽
署投資風險建議書，竟基於便宜措施，擅自偽造上開投資風 險建議書，致告訴人及中信銀行均喪失再次評估告訴人之投 資屬性及風險承受度之機會，所為實有不該，及其犯罪之動 機、目的、手段、犯後未能坦承犯行等一切情狀，量處有期 徒刑4 月。並認被告上開犯行之時間係在96年4 月24日以前 ，所犯符合中華民國96年罪犯減刑條例第2 條所定之罪，亦 無上開減刑條例第3 條、第5 條所定不得減刑之情形，是此 部分爰依上開減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，減為有 期徒刑2 月，並諭知如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日 。並認扣案之96年4 月18日「投資人風險屬性分析及資產配 置建議書」上偽造之「劉慧美」署名1 枚，應依刑法第219 條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。經核原審此部分判 決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，仍執 前詞，否認犯罪，指摘原審此部分判決不當，為無理由，公 訴人上訴意旨指摘原判決量刑過輕不當，亦無理由，均應駁 回。
貳、無罪部分（被訴詐欺取財及背信部分）：
一、公訴意旨略以：吳惠茹受僱於中國信託商業銀行明誠分行擔 任理財專員，自93年起為客戶劉慧美服務，從事投資理財規 劃、建議，並依據劉慧美之指示代為投資等事務，為受他人 委任處理事務之人。而吳惠茹明知劉慧美係屬穩健型之投資 人，風險承受能力較低，詎吳惠茹為圖爭取績效及獲得較高 佣金之利益，於96年4 月18日，先由真實姓名年籍不詳之人 在投資風險建議書上勾稽風險屬性分析選項，並臨摹偽簽「 劉慧美」之署名1 枚而偽造投資風險建議書後，再由吳惠茹 將上開勾稽之選項輸入電腦，使電腦判讀劉慧美係具有較高 風險承受能力之投資人，為成長型、積極型之投資屬性。吳 惠茹再向劉慧美推薦「JP1 年臺幣投資大亨連動債」、「EK S2年美金連結5 檔精品類股連動債」、「富達新興市場基金 」及「坦伯頓全球美元短票基金B 配現」等4 檔性質上為不 保本、高風險性之金融商品，並對劉慧美誆稱該4 檔金融商 品均屬保本性質，致劉慧美陷於錯誤，遂在信託運用指示書 （即信託契約書）上簽名同意購買。吳惠茹即以劉慧美之資 金，分別於96年4 月18日購買「JP1 年臺幣投資大亨連動債 」新臺幣（下同）3,000,000 元、於96年6 月28日購買「EK S2年美金連結5 檔精品類股連動債」美金30,000元（折算新 臺幣約998,800 元）、於96年11月1 日（起訴書誤載為96年 6 月11日，應予更正）購買「富達新興市場基金」美金40, 000 元（折算新臺幣約1,331,840 元）、於97年1 月22日（ 起訴書誤載為96年4 月19日，應予更正）將原申購之基金轉
換為「坦伯頓全球美元短票基金B 配現」6,000,000 元等4 檔高風險金融商品，總投資金額為1,100 餘萬元，吳惠茹並 藉此獲取金額不詳之佣金。嗣因全球經濟受挫，截至97年10 月間結算，上開投資總虧損金額高達592 萬餘元，劉慧美則 於接獲銀行對帳單後，始悉上情。因認被告吳惠茹涉犯刑法 第33 9條第1 項之詐欺取財及同法第342 條第1 項之背信等 罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項 分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上 字第816 號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未 能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制 之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即 無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76 年台上字第4986號判例可資參照。再告訴人之指訴，係以使 被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除 其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判 決之基礎，亦經最高法院著有52年台上字第1300號及61年台 上字第3099號判例可資參照。而所謂無瑕疵，係指被害人所 為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀 事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實相符， 非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一 切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無 從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害 人之陳述作為論斷之證據。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦 規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，亦經最高法院著有92年台上字第128 號判例可資參照 。
三、公訴人認被告涉犯前開詐欺取財、背信罪嫌，無非係以證人 即告訴人劉慧美之證述、告訴人提出之錄音譯文、告訴人申 購金融商品之交易明細資料，及上開96年4 月18日之投資風 險建議書上「劉慧美」之署名經鑑定後，確認並非由告訴人 簽署等為其論據。
四、訊據被告固坦承有推薦告訴人購買上開4 檔不保本之金融商 品之事實，惟堅詞否認有何詐欺取財或背信之犯行。辯稱： 告訴人申購上開4 檔金融商品前，伊有將相關文件資料讓告 訴人審閱，經告訴人自行評估後，始申購上開4 檔金融商品 ，故伊並無詐欺取財或背信之犯行等語。被告之辯護人則為 其辯以：被告受僱於中信銀行，係受該銀行之指示處理事務 之人，並非為告訴人處理事務之人，自不該當刑法之背信罪 ；又被告推薦告訴人購買上開4 檔金融商品，並未獲致較高 額之佣金；且依告訴人於98年2 月23日填寫之投資風險建議 書及告訴人以往投資金融商品、股票之紀錄，告訴人絕非保 守型之投資人；再告訴人發生鉅額投資虧損，肇因於96年底 、97年初發生金融風暴所致，不能據此逕認被告有詐欺取財 犯行等語。經查：
㈠被告為中信銀行北高雄分行之理財專員，自93年起為告訴人 為投資理財之規劃、建議，已如前述。又告訴人於96、97年 間，經被告推薦後，先後於上開時間向中信銀行申購上開金 額之「JP1 年臺幣投資大亨連動債」、「EKS2年美金連結5 檔精品類股連動債」、「富達新興市場基金」、「坦伯頓全 球美元短票基金B 配現」等4 檔金融商品，嗣後該等商品均 發生鉅額虧損等情，為被告所不爭執（原審一卷第18頁）； 核與證人劉慧美於偵查及原審審理時之具結證述相符（見偵 一卷第97至42頁；原審二卷第112 至114 頁）；復有中信銀 行北高雄公司99年4 月14日中信銀字第09 92224960001號函 及附件之上開4 檔金融商品之信託運用指示書、產品說明書 、特約事項、中信銀行99年4 月28日中信銀字第0992224960 00 2號函及附件之告訴人申購金融商品之交易明細資料、告 訴人信託投資總覽表等件存卷可證（見偵一卷第4 頁；原審 二卷第28至72、82至85頁），是上開事實均堪認定。 ㈡證人即告訴人劉慧美於偵查中固證稱：被告明知伊無法承受 投資風險，係「保守型」風險屬性之投資人，投資標的須為 「保本型商品」，卻假冒伊名義，偽填上開96年4 月18日之 投資風險建議書，使電腦判讀伊為成長型、積極型之投資屬 性後，再向伊佯稱上開4 檔金融商品均為保本型商品，致伊 誤信而申購上開4 檔金融商品後，遭受鉅額損失云云（見偵 一卷第37至42頁；偵二卷第9 至11頁；原審二卷第112 至
114 頁）。惟查，中信銀行內部規定財富管理之客戶於投資 前，必須填寫投資風險建議書，並將客戶之投資風險屬性， 依風險承受度低至高區分為「保守型、穩健型、成長型、積 極型」4 類型，以依客戶之風險屬性銷售或推介適合之商品 之情，有中信銀行98年8 月6 日中信銀字第0982220160009 號函可證（見偵二卷第3 至5 頁）。而告訴人於申購上開4 檔金融商品前（即96年4 月18日前），曾於94年3 月28日申 購「不保本」之「CAI 臺幣亞洲不動連動債」；並於94年10 月4日 、95年2 月24日、3 月1 日、8 月30日、10月11日、 12月20日先後申購風險屬性為「成長型」之「富達拉丁美洲 基金」、「富達新興市場」、「富達歐洲小型基金」、「富 達全球電訊基金」、「富達日本基金」、「CBA15 年雙區間 連動債」；更於94年3 月31日、同年10月4 日、14日先後申 購風險屬性為「積極型」之「霸菱東歐基金」、「美林新興 歐洲基金」、「群益奧斯卡基金」等情，業據證人劉慧美於 原審審理時證述明確（原審二卷第113 頁）；復有告訴人於 中信銀行申購金融商品之交易明細資料在卷可查（原審二卷 第83至85頁）；況觀諸告訴人於95年2 月23日自行填寫之投 資風險建議書（見偵二卷第26頁），經逐項加總分析後，告 訴人之風險屬性應屬「成長型」。綜上，足徵告訴人應非「 保守型」之投資人，且告訴人於案發時已有豐富之投資經驗 ，亦曾申購不保本之連動債及「積極型」或「成長型」之金 融商品，應屬無疑。至於證人蘇雅真於本院審理中雖證述： 99年3 、4 月間，我認識告訴人時，我在元大證券擔任理專 ，告訴人有告訴我她有在中國信託購買基金，後來她才說她 都是做保本的投資，她很放心交給中國信託的人員。過了一 、二月之後，她去列印投資清單讓我過目，我認定有部分基 金是不保本的投資項目。告訴人當下說不可能，她認為理專 不會騙她，之後可能到期全部拿回來等情（見本院100 年3 月24日審判筆錄）。惟查證人蘇雅真所供係基於告訴人之轉 述，且告訴人所轉述僅係部分情節，而告訴人前所投資之不 保本基金均未言及，是證人蘇雅真之上開證述，與實情不符 ，自難採為不利於被告之認定。
㈢雖被告與真實姓名年籍不詳之人共同偽造上開96年4 月18日 之投資風險建議書，已如前述。然按「銀行辦理財富管理業 務，應建立適當之內部控制制度及風險管理制度，並落實執 行。其內容至少應包括下列事項：... ㈡充分瞭解客戶之作 業準則。... ㈣業務推廣及客戶帳戶之風險管理作業準則。 」、「所稱『充分瞭解客戶之作業準則』，其內容至少應包 括下列事項：... ㈢客戶投資能力之評估：評估客戶之投資
能力及接受客戶委託時，除參考前項資料外，應綜合考量下 列資料：1.客戶資金操作狀況及專業能力。2.客戶之投資屬 性、對風險之瞭解及風險承受度。3.客戶服務之合適性，合 適之投資建議範圍或交易額度。」、「所稱『業務推廣及客 戶帳戶風險管理之作業準則』，其內容至少應包括下列事項 ：... ㈡應建立一套商品適合度政策，包括客戶風險等級、 商品風險等級之分類，俾依據客戶風險之承受度提供客戶適 當之商品。」，行政院金融監督管理委員會（下稱金管會） 發佈之「銀行辦理財富管理業務應注意事項」第6 點、第8 點及第10點分別定有明文。且依金管會銀行局98年3 月2 日 銀局㈤字第0980 0048190號函之見解（見偵一卷第73頁）： 客戶投資風險屬性之分析係銀行銀行為瞭解客戶投資屬性及 區分客戶投資等級之必要執行項目；惟現行法規並未強制要 求銀行需提供並經投資人簽署投資風險建議書後，始得辦理 財富管理業務，倘銀行已執行瞭解客戶投資屬性程序，即已 符合法令要求，不受投資人是否簽署投資風險建議書而有所 影響等語，足徵上開投資風險建議書並非主管機關金管會之 法定強制事項，僅係中信銀行為便於瞭解客戶之投資屬性而 自行設計之問卷調查，則告訴人於購買上開4 檔金融商品前 ，縱未簽署上開投資風險建議書，僅屬違反中信銀行之內部 作業要求而已，尚難逕認被告偽造上開96年4 月18日投資風 險建議書之行為即屬刑法詐欺取財罪之施用詐術行為。 ㈣況查，中信銀行之客戶並非不可投資風險值高於個人投資風 險屬性之商品，只要客戶於投資前已瞭解該商品之風險屬性 較其個人投資風險屬性高，但仍願意投資該商品，且於書面 上簽署同意，則仍可投資該商品之情，有中信銀行98年8 月 6 日中信銀字第0982220160009 號函附卷可參（見偵二卷第 3 至5 頁）；而參以告訴人於原審審理時已供承：上開4 檔 金融商品之申購文件上「劉慧美」之署名，均為其親自簽署 等語（原審二卷第113 頁背面）；復觀諸「JP1 年臺幣投資 大亨連動債」、「EKS2年美金連結5 檔精品類股連動債」之 投資說明書，均以反黑或加大字體標明：本債券為不保本型 債券，委託人於到期時有可能100 ﹪損失原始投資本金等語 （原審二卷第32至35、51至56頁），則告訴人既已親自簽署 上開4 檔金融商品之相關文件，足認其於投資前對上開4 檔 商品均非保本或保守型商品，及該等商品均具有投資風險等 情，應已知悉，自難認被告有何施用詐術，而致告訴人陷於 錯誤之情事。
㈤實者，依社會經驗，一般人於投資購買股票、基金、債券等 衍生性金融商品時，事先均會設法瞭解該商品之內容，包含
價格、期間、利率、風險等，並詢問投資專家、理財專員、 銷售人員，或對此有研究之親朋好友，再決定是否購買，而 投資此類商品，或可獲取高額利潤，亦可能因利率或匯率， 或國際局勢之變動而血本無歸，此為眾所皆知之事實。而本 件告訴人於92年3 月月起，即多次購買連動債、基金等衍生 性金融商品，已如前述，足見告訴人應有相當之投資經驗； 且告訴人為大專學歷，現為補習班之經營者（原審二卷第11 2 至114 頁），亦有相當之社會歷練，則其對於上開投資風 險自難諉為不知。況查，告訴人前於94年10月4 日及95年3 月1 日，二度申購與本案相同之「富達新興市場基金」，並 於95年2 月21日及96年1 月2 日先後贖回該基金，告訴人因 而獲利133,788 元及108,104 元之情，有告訴人申購金融商 品人於92年3 之交易明細表在卷可證（原審二卷第83至85頁 ），益徵告訴人實不能因本案投資後，事後之報酬未達原先 之預估，遽認銀行之銷售人員於銷售當時有詐欺行為。 ㈥至告訴人所提出於案發後其與被告間對話之錄音譯文（見偵 一卷第8 至24頁），該譯文中曾出現諸多誘導性之談話，且 被告為安慰情緒激動之告訴人，或出於敷衍或附和告訴人， 尚難逕採為被告不利之認定。
五、綜上所述，被告所辯各情，應堪信採。此外，復查無其他確 切之證據足證被告有公訴人所指之犯行，依上開判例之意旨 ，應認不能證明被告犯罪，則原審所為被告此部分無罪之諭 知，尚無不當。
六、公訴人上訴意旨，雖指稱：
㈠所謂「投資風險建議書」，其作用在使銀行透過客戶親自填 寫資料，綜合判斷填寫者之投資屬性。此非中國信託銀行獨 設之制度，乃行政院金融監督管理委員會要求辦理財富管理 之銀行每年皆需辦理1 次之程序。是銀行辦理財富管理者若 未使投資客戶填寫「投資風險建議書」，無從判斷其投資屬 性，與上開行政院金融監督管理委員會之要求相悖。原審未 向行政院金融監督管理委員會函詢「投資風險建議書」之性 質，即逕認「若於購買金融商品前，縱未簽署風險建議書， 僅屬違反中信銀行之內部作業要求」，事實調查仍有未盡。 ㈡又「投資風險建議書」若非投資客戶親自填寫，自難正確反 應該客戶之投資屬性，灼然至明。本件民國95年2 月23日「 投資風險建議書」中僅簽名處係告訴人劉慧美簽署，其餘部 分之勾選均非告訴人所為，是該份「投資風險建議書」自非 反應告訴人之投資屬性。原審未就前揭建議書上勾選部分進 行筆跡鑑定，即自行認定該份建議書由告訴人自行填寫。此 部事實認定亦屬違誤。
㈢再「投資風險建議書」若非每年重作一次，勢難使銀行正確 評估變化中之客戶投資屬性。被告偽造96年4 月18日之「投 資風險建議書」乙節，既經原審認無訛，即可證明告訴人於 96年間未再進行風險評估。原審卻憑95年間告訴人未親自勾 選之建議書，即自行認定96年間告訴人之風險屬性為「成長 型」。原審認定事實容有未洽。
㈣參以卷附告訴人所提供，其與被告之對話錄音譯文，足見⒈ 被告確實明告訴人之投資屬性係「保守穩健型」（即告訴狀 第3 頁所指部分）；⒉被告向告訴人強調該商品屬「保本型 」商品，不會虧損（即告訴狀第4 頁所指部分）；⒊被告未 向告訴人說明該金融商品之投資風險（即告訴狀第5 頁㈣所 指部分）；⒋被告一再強調該金融商品均係「定存族」購買 之保本商品，使告訴人陷於錯誤。上揭對話內容均未見原審 審酌調查或於判決內論駁，原審調查實屬缺漏。 ㈤告訴人於申購中國信託銀行之金融商品前，係先於中國信託 銀行開立信託帳戶，存入資金後始委託銀行申購該金融商品 。是告訴人與銀行間存有財產信託關係。又銀行為法人，其 執行信託業務本即透過自然人之行員（理財專員）實際執行 。被告既為銀行指派，負責執行中國信託銀行與告訴人間之 信託業務，即屬實際為告訴實行信託事務之人，亦係背信罪 所指之「為他人處理事務之人」。原審忽略告訴人與銀行間 係信託契約之法律關係，認「被告與告訴人間無任何委任或 僱傭契約，則被告應非為告訴人處理事務之人」，實屬適當 法律之誤認云云。
七、惟查：
㈠有關「投資風險建議書」之性質，以及各銀行如何進行瞭解 投資客戶之投資風險屬性，依原審判決書第11頁所載，依據 金管會98年3 月2 日銀局㈤第00000000000 號函之見解，已 明白說明並未強制須簽署投資風險建議書，而是由各銀行進 行瞭解之程序即可，原審已為調查，並說明理由。實際上於 96年4 月18日當時，各個銀行之作法不同，所謂每年簽署「 投資風險建議書」也只是中信銀內部之規定，縱有違反也是 違反中信銀內部規定之問題，並非無任何詐欺或背信之情形 。
㈡投資風險建議書勾選部分，因筆劃少尚無法進行鑑定，又比 照95年2 月23日之投資風險建議書，兩份建議書所勾選內容 相同，足以證明96年4 月18日之「投資風險建議書」與告訴 人之投資屬性相符，都是成長型，亦無須再為鑑定。 ㈢又原審認定告訴人之投資屬性為成長型，參照原審判決書第 9 頁至10頁所載，原審判決是參照告訴人實際投資之內容有
許多成長型之基金而為之判斷，並非僅憑95年間告訴人親自 簽名之建議書為認定依據。
㈣告訴人提出有關與被告對話之錄音譯文，並非日常業務所錄 音，而是在告訴人不甘投資損失，事後故意要搜集對被告不 利之證據而刻意錄製，參照該錄音譯文內容，都是告訴人一 再要引導被告陳述內容，此部分對話內容並非被告於法官面 前之陳述，並無證據能力。再者，由譯文內容可知，告訴人 刻意要誘導要被告說出或肯定告訴人主張有承諾要投資保本 型標的之目的，而被告站在服務客戶立場，不能直接和客戶 爭執，而且尚須安撫客戶，被告也婉轉表示：「我們講明白 一點，我們在今年的時候，行情在好時候，那時候你有抱怨 過妳賺10% 而已，人家二、三星賺1 、2 拾% 」（他字卷P9 背面第2 行）由此也可證明被告也婉轉否認告訴人表示只要 投資保本型之主張，而且被告也陳述，所謂保守型或穩建型 是要經過跑過系統去定位（他字卷P10 倒數第2 行），此外 在對談中被告也一再強調告訴人有勾選過「投資風險建議書 」（他字卷P10 頁背面），而且被告規劃之商品有部分目的 在於國稅局不會有告訴人之資產資料（他字卷P9背面），因 此在告訴人刻意誘導之情形下，以及在被告不能和客戶爭執 情形下，參照被告全部陳述內容，被告也已經很明白的表示 告訴人根本沒有要求一定要投資保本型之金融產品，至為明 確。
㈤被告是受僱於中信銀，是基於銀行之指示而服務客戶，並非 替告訴人處理事務之人，縱認係為他人處理事務之人，被告 此部分並無任何違背職務之行為，尚與背信罪之構成要件有 間，尚難以該罪相繩，自無背信之問題甚明。
㈥公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原審此部分判決不當，難 認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
行使偽造私文書部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 15 日
書記官 蘇恒仁
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。