臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度金上訴字第313號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 高振忠
上列上訴人因違反公司法案件，不服臺灣臺中地方法院98年度金
訴字第8號中華民國99年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署97年度偵字第17557號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
高振忠共同犯公司法第十九條第二項之非法以公司名義營業罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、高振忠與高振雄（由檢察官另案追加起訴）係兄弟，高振雄 係精銳資產管理企業社（址設臺中市○○區○○路1段324號 3樓之1，下稱精銳企業社）之名義登記人，負責精銳企業社 之經營管理，其明知美商精銳國際資產管理公司（ELite Gl obal Capital Management,Lnc.）（下稱精銳公司）未依公 司法規定辦理公司設立登記，不得以公司名義經營業務或為 其他法律行為，而於民國96年10月11日或之前某日起，以精 銳公司名義，委託104資訊科技股份有限公司（下稱104公司 ）在該公司所架設之104人力銀行網站，刊登徵人求才廣告 ，並自96年12月4日後不詳之日起，在精銳企業社上開同址 ，以精銳公司之名義，對外公開營業；而高振忠亦明知未依 公司法規定辦理公司設立登記，不得以公司名義經營業務或 為其他法律行為，竟與高振雄共同基於違反上開公司法規定 之犯意聯絡，自97年3月間起至97年6月初止，在上開精銳公 司擔任經理，實際負責該公司之員工面試應徵、招攬客戶等 業務，並陸續錄取陳詠丞、黃天龍等人，而所錄取之員工則 對外宣稱係Amercian Intenational Invest ors Trust（美 國國際投資人信託基金，下稱AIIT）之獨立財務顧問，實際 為精銳公司從事招攬客戶購買AIIT之業務，精銳公司並藉此 獲取固定比率之佣金，而為經營業務及法律行為。嗣於97年 6月4日為法務部調查局台中調查站在上址搜索，始查獲上情 。
二、案經法務部調查局臺中調查站移送台灣台中地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等前4條之規定，而經當事人於審判程序
同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案下列所援引之全 部卷證資料，檢察官、被告人於本案辯論終結前均不爭執其 證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得 之情形，認亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證 據均有證據能力。
貳、實體部分:
一、訊據上訴人即被告高振忠（下稱被告）矢口否認有何違反公 司法之犯行，辯稱：我是97年3月左右才到精銳企業社任職 ，擔任高振雄的司機，不是經理；我沒有使用精銳公司的名 義，對外招募業務員或招攬AIIT商品的販售等語。經查： ㈠證人高振雄於調查站中業已證稱：精銳公司由我開設，我是 實際負責人並擔任總經理，我哥哥高振忠擔任經理，負責教 授金融資訊並有負責銷售業務，自97年1月開始銷售投資型 保單AIIT，主要業務是辦理理財講座、販售保單型基金，公 司業務負責招攬客戶成交保單型基金，業務員每銷售單筆AI IT，可賺取0.6％至1％之佣金，我則可賺取20％之佣金，精 銳公司並未向經濟部申請公司設立登記，但該公司於104人 力銀行徵才及對外業務確實是以精銳公司名義經營等語（見 法務部調查局台中市調查站卷第6至12頁），雖證人高振雄 於偵查中改稱：（在台中市調查站）當時的回答是預備要我 哥（即被告高振忠）任經理云云（見偵查卷第22頁），另於 原審審理中證稱：高振忠本來在賣廣東粥，後來沒有工作， 然後我就找他過來幫我開車，幫忙處理一些雜事，高振忠並 未擔任經理云云（見原審卷㈡第59、60頁），惟證人高振雄 與被告係親兄弟，其事後翻異前詞，所述是否真實，已令人 生疑。又證人陳詠承於調查站中亦證稱：精銳公司負責人及 總經理高振雄負責綜理精銳公司業務，尚有高振忠負責辦理 理財講座等語（見上開調查站卷第109頁），另證人黃天龍 於調查站中亦證述：精銳公司負責人及總經理高振雄負責綜 理精銳公司業務，尚有高振忠負責辦理理財講座、新進人員
訓練及招攬販售境外基金，我在97年3月中旬透過104網站徵 求理財銷售專員，我乃前往應徵，當時是高振忠負責面試， 問我的學經歷及為何要來從事理財銷售工作，因為我有保險 從業人員證照，所以高振忠要我上班並參加2天的新進人員 教育訓練課程……，到了97年3月底我覺得精銳公司販售的 基金閉鎖期過長，我個人亦無心在該公司繼續工作，所以我 曾找高振忠要求解約……等語（見上開調查站卷第124、125 頁），而證人黃天龍於原審審理中亦證稱：「（何時在104 找工作？）我在104找工作，網站上內容招理財專員，當初 我也是好奇從事看看」、「（有通知面試？何人面試？）有 ，高振忠跟我面試」等語（見原審卷㈠第85頁背面），則被 告在精銳公司內既負責面試工作，依證人高振雄於調查站所 述，被告應係自97年3月間起擔任該公司之經理，而非擔任 高振雄之司機甚明，證人高振雄於偵查及原審審理中之證述 ，顯係迴護被告之詞，應無足採。
㈡又證人高振雄對外使用之名片（見上開調查卷第28頁），其 上確有印載「精銳國際資產管理公司總經理」之職稱，且所 載之公司地址「台中市○○區○○路1段324號3樓之1」與精 銳企業社相同；而證人高振雄於原審審理中亦證稱：公司設 立前必須籌畫，籌畫當中必須找自己要的員工，而104人力 銀行或1111人力銀行規定一定要有公司營業登記證才可以， 因國內登記的公司還沒有下來，就先用精銳公司去刊登徵才 廣告等語（見原審卷㈠第63頁）。又依其刊登之徵才廣告內 容載明：「主要產品：全球海外基金。服務項目：提供客戶 完整全球財務規劃」等內容（見上開調查站卷第149頁）， 與被告所辯：「精銳公司」僅有規劃理財課程之講座，並未 要求業務員銷售「AIIT」之商品云云，顯與事實不符。又上 開徵才廣告上「精銳公司」地址與電話，均與「精銳企業社 」之設址及電話相同，亦為被告所不否認，足見被告與證人 高振雄確有以「精銳企業社」之形式，經營未在國內有合法 登記之「精銳公司」之事實。又「精銳公司」之址設處，係 對外公開，該公司之客戶及應徵人員，均得任意自公司址設 處出入，業經證人高振雄證述明確（見原審卷㈡第86頁）， 而該公司門口處之櫃檯，僅鑲表有「精銳」兩中文字樣，英 文名稱則鑲錶為「ELite Global Capital Management,Lnc. 」等字樣，即為「精銳公司」之英文名稱之事實，有「精銳 公司」櫃檯照片附卷可參（見調查站卷第155頁）；又「精 銳公司」內部，均懸掛有關「AIIT」商品資訊，並未有理財 規劃之資訊等情，亦有「精銳公司」商品展示看版照片在卷 可按（見調查站卷第158、159頁），此與上述之徵才廣告內
容相互對應，可證明上開證人高振雄所經營「精銳公司」對 外確有招攬業務員，並以對外銷售「AIIT商品」為其營業內 容之事實。又扣案之「AIIT」計畫認購合約書、計劃規劃書 、銷售「AIIT」授權書、「AIIT」客戶與顧問名單等資料， 均係在精銳公司上址辦公室內所扣得，其中陳依欣、黃天龍 之計劃規劃書（見上開調查站卷第97、133頁）均載明「規 劃書準備者：精銳、台中市○○路○段324號3樓、00000000 00」等文字內容，顯係精銳公司之業務員持該等文件對外招 攬客戶銷售「AIIT」商品所用。參以「精銳公司」所架設之 網站，名稱亦如同上開「精銳公司」櫃檯之所鑲表之文字樣 式，有該網站網頁翻印頁（見上開調查站卷第103頁）可稽 ；且向該公司業務員購買「AIIT」商品之客戶均可登入該網 站，查詢投資情形一節，亦據證人陳詠丞證述歷歷（見上開 調查站卷第111頁），又被告係自97年3月間起擔任精銳公司 之經理，已如前述，且其簽立銷售AIIT授權書（見上開調查 站卷第44頁）授權精銳公司對外所應徵之業務員招攬客戶銷 售AIIT，顯見被告與證人高振雄均明知「精銳公司」在臺灣 無合法登記，仍對外招攬業務員及對外銷售「AIIT」商品， 並要求員工化整為零，以「AIIT」財務顧問名義自稱，對外 向客戶銷售「AIIT」商品至明。
㈢又依104求才廣告網頁翻印頁右下角所載列印日期（見上開 調查站卷第149頁）可知，證人高振雄刊登徵才廣告之時間 係在96年10月11日或之前某日，而精銳企業社之營業登記時 間則在96年12月4日，有營業登記資料公示查詢網頁翻印頁 （見上開調查站卷第146頁）在卷可稽，而證人高振雄於原 審審理中亦自承「精銳企業社」早於設立登記前，即以「精 銳公司」名義對外招攬業務員營業等語（見原審卷第63頁） ，足見「精銳企業社」於其營業登記前即有以「精銳公司」 營運之事實，惟依卷內資料，無法證明被告於97年3月以前 有在上開精銳公司任職，自應以被告所自承97年3月間起任 職之時間及證人黃天龍所述其前往由被告面試應徵之97年3 月間起，認定被告任職於該精銳公司之時間，附此敘明。 ㈣綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，洵無足採。本件 事證明確，被告上開犯行應堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係違反公司法第19條第1項未經設立登記，以 公司名義經營業務或法律行為之規定，應依同條第2項之規 定處罰。
㈡被告與高振雄就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。
㈢原審未審究上情，而為無罪之諭知，即有未洽。檢察官上訴 意旨以此指摘原判決不當，為有理由，原判決自屬不能維持 ，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告並無前科，有台 灣高等法院被告前案紀錄表可按，惟其與高振雄未經設立登 記，以精銳公司名義對外招攬業務員及銷售「AIIT」商品， 並藉此獲取固定比率之佣金，犯後猶否認犯行，參酌其犯罪 動機、手段、目的、方法等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，並諭知易科罰金之折算標準。
三、公訴意旨另以：被告與高振雄明知未依公司法規定辦理公司 設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，竟 與高振雄共同基於犯意聯絡，於96年10月11日或之前某日起 ，以精銳公司名義，委託104公司在該公司所架設之104人力 銀行網站，刊登徵人求才廣告，並自96年12月4日後不詳之 日起至97年3月以前，在精銳企業社上開同址，以精銳公司 之名義，對外公開營業等語。惟按犯罪事實應依證據認定之 ，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知 無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別 定有明文。經查，本件依卷內資料，無法證明被告於97年3 月以前有在上開精銳公司任職，自應以被告所自承97年3月 間起任職之時間及證人黃天龍所述其前往由被告面試應徵之 97年3月間起，認定被告任職於該精銳公司之時間，已如前 述，是被告上開97年3月以前任職精銳公司之事實既不能證 明，公訴人起訴該部分事實係涉犯公司法第19條未經設立登 記，以公司名義經營業務或法律行為罪嫌，本應為無罪的諭 知，惟其與上開認定被告有罪部分，有實質上一罪關係，爰 不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公司法第19條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 賴 恭 利
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 振 祥
中 華 民 國 100 年 5 月 10 日
附錄論罪科刑法條：
公司法第19條
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。