最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二三六三號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 洪正郎
蔡沂庭
陳印泰
高振雄
共 同
選任辯護人 張慶宗律師
被 告 洪琬菁
楊凱耀
程銘楷
林法言
劉圖月
趙姵驊
翁憲政
上列上訴人因被告等違反保險法等罪案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十九年十月二十七日第二審判決（九十九年度
金上訴字第一六七六、一六七七號，起訴案號：台灣台中地方法
院檢察署九十七年度偵字第一七五五七、一七八二三、二二七八
三、二六三七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告洪正郎、陳印泰、蔡沂庭、洪婉菁、楊凱耀（原名楊禹仁）、程銘楷未經主管機關核准，於民國九十四年間在台中市○○區○○路成立「英商台灣德加國際資產管理有限公司」（下稱德加公司），由蔡沂庭擔任董事長，洪正郎為總監，陳印泰為行政副總，洪婉菁為行政主管，楊凱耀為行政人員，程銘楷為陳印泰之行政助理，招募員工為旗下顧問，投資「美國國際投資人信託」（American Internation lInvestor Trust，簡稱AIIT）、環球系列基金（Aviva life insurancecompany limited，簡稱AVIVA） 、國衛保險人壽（AXA）、香港境外基金平台（AIA） 等，由不特定大眾自電腦網站下載申請購買合約書，再由渠等以郵寄方式寄送至美國上開國外基金平台及與香港「億信保險經紀公司」、「NEW TIME保險經紀公司」接洽後仲介招攬客戶至香港簽約，並不定期在台北市、台中市、台南市、高雄市各飯店，召開OPP（Opportunity）投資說明會，以投資型保單包裝產品等方式，非法對外召募會員購買富蘭克林坦伯頓基金、新興歐洲、中東股票基金、大聯大中華、印度自由基金等十五家境外基金，並以多層次傳銷方式，招募基金代理人，從
中抽取佣金。嗣後為躲避查緝，將德加公司撤銷，移至台中市○○區○○路成立「麥東風廣告企業有限公司」（下稱麥東風公司），由陳印泰擔任負責人，洪正郎為總監，蔡沂庭、楊凱耀、程銘楷為總經理，繼續上開非法對外召募會員購買境外基金業務；又被告高振雄於九十四年間合夥投資德加公司，成為AIIT之報聘顧問；被告林法言（原名林法明）係麥東風公司國內保險經紀人之顧問，被告趙姵驊任德加公司業務員，為林法言之下線；被告翁憲政負責AIIT境外基金買賣送件工作；被告劉圖月為麥東風公司行政人員，均負責AIIT境外基金買賣之業務。另高振雄自九十七年一月間起，設立精銳企業社，擔任負責人及總經理，由其兄高振忠擔任經理，自行與美國邁阿密Aiaspc接洽取得代理權，招攬客戶購買投資型保單，先由客戶自行前往銀行開設美金帳戶，精銳公司人員再將客戶所填妥之客戶資料、合約書等，以郵寄方式寄送至美國國外基金平台，客戶所繳款項則用以投資境外基金，以此方式，代理銷售AIIT、AVIVA、AXA、AIA 等基金平台所販售之聯博基金、摩根史坦利基金、富蘭克林坦伯頓基金、曼氏基金等五十餘種境外基金，從中抽取佣金。迄九十七年七月二十四、二十五日，始分別為警查獲，因認被告等均涉犯保險法第一百三十六條第二項、第一百六十七條非保險業經營保險業務及證券投資信託及顧問法（下稱投信投顧法）第十六條第一項、第一百零七條第二款之在中華民國境內從事募集、銷售境外基金之罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，爰維持第一審諭知其等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、刑事訴訟法為發現實質真實，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定當事人、代理人、辯護人得詰問證人。從而，法院對於人證之調查，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知當事人、代理人及辯護人，使渠等有詰問之機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實；如於審判期日未依法定程序傳喚證人到場，命其具結後陳述，而以透過電話聯絡之方式，由法官助理詢問，並將電話詢問內容載入公務電話紀錄中，此時當事人、代理人及辯護人對該證人之詰問權自屬無從行使，無異剝奪渠等對證人之詰問權，且有害於實體真實之發現，所踐行之調查程序，既難謂為適法，該紙以電話詢問證人所製作之公務電話紀錄，自無證據能力，不得採為判決之基礎。第一審就「……前揭基金平台係以保單連結境外基金，惟客戶所匯款項係直接購買所代理銷售之境外基金……本案基金平台銷售之商品，究係為投資型保單或境外基金，其依據之物證為何？……任何人未經核准直接銷售AIIT、AVIVA、AXA及AIA 平台之境外基金，其直接銷售之物證為何？倘銷售之商品為投資型保單，倘銷售之商品為境外基金……本案基金平台銷售之商品，究係為投資型保單或
境外基金？」等事項，囑由法官助理陳穗齡以電話詢問行政院金融監督管理委員會證券期貨局科員葉雅萍，葉員答覆：「就提出之事證，無法看出本案基金平台係投資型保單或是境外基金」等語，有第一審法院九十九年二月二十五日公務電話紀錄一份在卷可查（第一審卷二第四三頁）。上開證人葉雅萍之陳述乃其個人之意見，且為審判外之陳述，自無證據能力，第一審未依法定程序，傳喚該證人到場，命其具結而為陳述，即遽爾採納上開公務電話紀錄，作為判決之基礎，原判決未加糾正，逕予維持，均屬採證違法。㈡、行政院金融監督管理委員會於九十九年二月二十二日以金管保理字第○九九○二五四四九三○號函覆第一審略稱：……AIIT、AXA、AVIVA、AIA 等商品機構均非依保險法規定經本會許可得在我國境內經營保險業務之外國保險業。……由所附呂尚文提出之相關憑證資料影本：計劃認購合約書第3 頁之聲明項目的（4）及第5 頁之「11. PAYMENT OF BENEFITS」等處記載本信託帳戶投資基金之資金來源係由計畫參與者透過購買保險公司發行之保單所繳交之金額，該保單係由保險公司以被保險人死亡作為保險金給付條件，另相關文件有policy（保險單）、premium （保險費）、surrender charge（解約費用）、GuaranteedDeath Benefit Rider （保證死亡給付附約）等具保險契約專有名詞，已有投資型保險契約之客觀要件。而PART-I POLICY 之第1項「SECTION I-DEFINITION」的「Company」及「Insured」 定義載有AIIT以被保險人死亡為條件提供受益人淨死亡給付，且AIIT負有保險人應負擔之保險責任，足認本件AIIT商品為投資型保險商品……招攬客戶購買投資型保單……客戶並將款項匯至美國德意志銀行指定帳戶內，所繳之款項則用以投資境外基金，以此方式，代理銷售AIIT、AVIVA、AXA及AIA 等基金平台所販售之聯博基金……倘前揭基金平台係以保單連結境外基金，則所銷售之商品應為投資型保單屬保險商品，倘公司以購買投資型保單名義，惟客戶所匯款項係直接購買所代理銷售之境外基金，則所銷售之商品應屬投信投顧法第五條所定義之境外基金……德加公司、麥東風公司均非依保險法規定經本會許可得在我國境內經營保險業務之保險業，亦為未經本會許可於我國境內經營保險業務之業者銷售保險商品之銷售機構……上開公司之行為已明顯屬於經營保險業務之行為，非僅為代理行為而已，而係實際辦理銷售或經營保險業務之機構，已涉有保險法第一百三十六條第二項兼營保險或類似保險業務之不法行為……等詞（第一審卷一第三○二、三○三頁）。該委員會為投信投顧法之主管機關，對證券投資信託及顧問，具有專業之知識，自有其憑信性，第一審判決不予採信，逕自認定被告等上開行為並未違反保險法第一百三十六條第二項、第一百六十七條及投信投顧法第十六條第一項、第一百零
七條第二款之規定，原判決予以維持，所為證據之取捨及判斷，是否與證據法則無違，即有再事探討之餘地。㈢、按境外基金，指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者，任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金；而境外基金管理辦法第十八條第二項、第三條第四項係規定經主管機關核准或向主管機關申報生效得在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金之境外基金機構，經委任總代理人在國內代理其基金之募集及銷售後，如經總代理人再委任核准營業之信託業或證券經紀商擔任境外基金銷售機構者，該信託業或證券經紀商得與投資人簽訂「特定金錢信託契約」或「受託買賣外國有價證券契約」，其立法目的在保障投資人之權益，不致因境外基金機構或總代理人其後出現不能依約履行債務之情形時，投資人陷於追償無門之窘境，並非謂非法在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金之境外基金機構，亦需另由第三人與投資人簽訂契約，以符合境外基金管理辦法第十八條第二項規定後，始屬投信投顧法第十六條第一項所指之銷售行為。故協助投資人下單購買境外基金之行為者，即屬投信投顧法第一百零七條第二款之「從事或代理募集、銷售」境外基金之規範範疇，不以行為人與境外基金機構間另存有總代理、行紀、信託等民事法律關係為限。亦據行政院金融監督管理委員會分別於九十八年六月九日以金管證投字第○九八○○二三二一一號、九十七年十月二十四日金管證四字第○九七○○四二○八二號函覆台灣台北地方法院及法務部在案（附本院卷）。依上開解釋，被告等人之行為似已違反投信投顧法第十六條第二款之「從事或代理募集、銷售」境外基金之規定，第一審判決未審究境外基金管理辦法第十八條規定之立法目的，遽認被告等人之行為未違反上開投信投顧法第十六條第二款之規定，原判決予以維持，復有適用法則不當之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決違法，為有理由，應認原判決有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 十三 日
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