臺中高等行政法院判決
99年度訴字第421號
100年7月6日辯論終結
原 告 王倩萍
訴訟代理人 林俊雄 律師
被 告 臺中市政府
代 表 人 胡志強
訴訟代理人 江建嘉
參 加 人 李月香
陳瑩如
上列當事人間因巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國99年9
月28日台內訴字第0990170251號訴願決定，提起行政訴訟。本院
判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，因臺中縣、市於民國（下同） 99年12月25日合併升格為直轄市，合併後原臺中縣政府業務 由臺中市政府（代表人胡志強）承受，經其具狀聲明承受訴 訟，核無不合，應予准許。又參加人李月香、陳瑩如經合法 通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準 用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到場原告、被告 之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：原告所有座落臺中市○○區○○○段北勢坑小段 570-39地號土地（下稱系爭土地），原告於民國（下同）99 年5月6日向被告申請廢止系爭土地上巷道，經被告派員會勘 後，於99年6月14日以府建城字第0990182763號函復原告略 以：「本案業經本府邀集相關單位於99年5月28日辦理實地 會勘完畢，經沙鹿鎮公所表示：『影響市區交通』及本府建 管科表示略以：『依本府97年7月16日府建城字第097017825 2號函示該筆土地為現有巷道且面積計入71-2328號建築執照 之建蔽率比例」，準此，旨揭土地上現有巷道仍有保留供公 眾通行之必要不得廢止。」原告不服，提起訴願，遭決定駁 回，遂提起行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠系爭土地面積375平方公尺，為原告所有，並經編為臺中港 特定區計劃第二種住宅區。於66年間，訴外人臺中縣梧棲住 宅公用合作社申請於同段570-1地號土地興建門牌原沙鹿鎮 鎮○路○○巷67號至85號計19棟建物（下稱龍山社區），土
地原屬農地，四周全無通路，唯一都市○○○○道路尚未開 關（現已開闢為福成路），基於搬運建材施工通行之需要， 自行劃出系爭土地，暫不建屋，並向訴外人李丁、李木水給 付權利金借用同段569地號土地內西側寬3公尺，長約20公尺 作為自設通道，與南側永福巷連通，再轉東至鎮○路與外界 相通。於72年10月間，房屋建妥領取使用執照，所建房屋門 牌均以鎮○路○○巷67號至85號編列。於83年間，上開房屋 前面之預定計劃道路開闢完成，為寬15公尺之福成路，房屋 門牌經整編為福成路並直接通行使用，不再通行使用系爭土 地及同段569地號土地內西側通道至永福巷再轉至鎮○路， 是系爭土地上私設通道完全失去通行使用之必要及效益。 ㈡原沙鹿鎮公所於95年間於系爭土地上鋪設柏油路面，經原告 訴請臺灣臺中地方法院以95年度沙簡字第246號民事判決（ 下稱系爭民事判決），原沙鹿鎮公所應將系爭土地如清水地 政事務所95年6月27日鑑定圖所示A部分面積144平方公尺土 地上所鋪設之柏油路面剷除回復原狀後將土地返還原告，原 沙鹿鎮公所不服，提起上訴，經臺灣臺中地方法院以96年度 簡上字第78號民事判決（下稱系爭民事上訴判決），關於返 還土地部分廢棄外，其餘上訴部分駁回，即關於鋪設之柏油 路剷除部分駁回上訴而確定。
㈢依系爭民事判決，以既成通路成立公用地役關係，首須為不 特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，其次 於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，其三，須 經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期 間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅 能知其梗概（例如始於日據時期，八七水災等）為必要，司 法院釋字第400號解釋之理由書足資參照。本件依原告所提 地圖謄本、土地登簿謄本、照片等件以觀，尚難憑認有供不 特定之公眾通行之事實，且參酌系爭土地目前僅有門牌號碼 為福成路133巷1號、3號物之住戶需要通行使用乙節，復為 原沙鹿鎮公所所是認，由此益徵系爭土地並非供不特定之公 眾所通行，自與首揭既成道路之要件不符。尤其系爭土地為 福成路133巷，北邊沿福成路，其南邊連接永福巷，永福巷 往東連接鎮○路一節，業經該院會同清水地政事務所人員履 勘系爭土地現場屬實，並製有勘驗錄在卷可按。由此可知系 爭土地之南邊尚有永福巷可對外連接鎮○路通行，則系爭土 地是否具有供不特定之公眾通行之必要，抑或僅為通行之便 利或省時，更非無疑，是原沙鹿鎮公所所辯，系爭土地係供 既成道路使用云云，自難遽信。又依原沙鹿鎮公所所舉前揭 建築執照文件資料所載「現有巷道」一節，尚難認定系爭土
地確有供不特定之公眾通行所必要，且供通行經歷之年代久 遠而未曾中斷等事實，核與既成道路之要件尚屬有間，是原 沙鹿鎮公所前開抗辯系爭土地已為既成道路，而具有公用地 役關係存在云云，即無可採。原告為系爭土地之所有權人， 系爭土地復非既成道路，原沙鹿鎮公所將系爭土地鋪柏油之 占有行為即為無權占有，因之原沙鹿鎮公所既無權占有原告 所有系爭土地，對於土地鋪設柏油，為有剷除路面柏油之處 分權人並侵害原告之所有權，原告本於所有權之作用，請求 將主文所示土地上路柏油予以剷除，將系爭土地占用部分均 復原狀返還原告依法並無不合。
㈣系爭民事上訴判決理由，除爰用第一審判決理由外，復指出 系爭土地內，如附圖A部分所示之土地，僅係1號及3號房屋 之住戶通行而已，此與一般供不特定之公眾通行之道路顯有 不同。再者，依卷附所提出之福成路133巷1號、3號建物建 造執照，申請建照時，固被記載為現有巷道，惟其僅對外連 接農路（即現今永福巷），顯見原告主張系爭土地，係於興 建系爭福成路133巷1號、3號建物時，供對外連接以利興建 建物之使用，應屬可採，系爭土地難改為私設道路之性質， 自難謂該部分土地屬有公用地役權關係之道路，綜上系爭土 地如附圖A部分本係「為興建建物而設置之道路，其設置有 專供使用之目的性，而非為一般大眾使用而設置，其仍屬私 人土地，非屬一般公用地役關係之道路，原沙鹿鎮公所抗辯 系爭土地如附圖A所示部分，本屬具公用地段關係之道路， 其得為不特定人行使而鋪設柏油路面即無可採。原告本於所 有權人地位，依民法第767條中段規定，請求原沙鹿鎮公所 應將系爭土地內如附圖所示A部分面積114平方公尺柏油路面 剷除回復土地原狀，後將土地返還原告於法並無違誤等論據 ，並確定在案。原告依據上開確定判決聲請法院將系爭土地 內鋪設柏油路面全部剷除，完全回復原狀在案。 ㈤系爭土地為原告所有之土地，使用分區為第二種住宅區，於 66年間，因在同所段570-1地號土地興建龍山社區房屋，基 於搬運建材施工通行需要之自設巷道，建竣後亦暫供上開住 戶通行使用，與永福巷相通，轉至鎮○路與外界連通。於83 年間門前計劃預定道路開闢完成為福成路，上開住戶均逕行 通行使用福成路與外界連接，不必再使用系爭土地及569地 號內自設巷路至永福巷再轉東與鎮○路與外界連通，且上開 房屋門牌亦經整編為福成路。系爭土地私設巷道完全喪失通 行使用之效益及必要，是應予公告廢止，回復為都市計劃第 二種住宅區使用。
㈥原處分以被告邀集相關單位於99年5月28日辦理實地會勘完
畢，原沙鹿鎮公所表示「影響市區交通」。其文字籠統抽象 ，而不具體，究竟如何影響市區交通，未見詳明，且原沙鹿 鎮公所前於系爭土地鋪柏油路面，經原告訴請回復原狀，其 理由已如上述，原沙鹿鎮公所因上開民事訴訟敗訴，其對原 告有所偏隙，是其表示，應屬偏頗不實，亦以推測擬制之詞 為據，毫無足採。
㈦至所引建管科長表示略以「依本府97年7月16日府建城字第0 970178252號該筆土地為現有巷道，且面積計入71-2328號建 築執照之建蔽率比例。」等語，亦有違誤。於66年申請同段 570-1地號土地興建房屋時，係以私設巷道暫供搬運建材施 工通行使用，並非作為建蔽比例之空地，此在建築設計配置 圖上，與借用之同段569地號土地內寬3公尺標明為現有巷道 ，可資反證，並非列為法定空地。又配置圖上雖標明為現有 巷道，當非法定空地，且其係暫供搬運建材施工通行之便而 私設，且非供不特公眾通行之必要，並非既成道路，亦經上 開系爭民事判決認定之事實。建管科長之個人意見，不但憑 空無據，且與法院判決認定相悖，更不足採信。原處分認系 爭土地現有巷道仍有保留公眾通行之必要不得廢止等語，顯 然違誤不當。
㈧訴願決定書謂依原處分機關71-2328號建照執照卷內之圖說 資料位於570-39地號土地之系爭通道，於71年間曾指定建築 線云云，亦與事實不符，且與原處分機關建管科長之意見「 建蔽率比例」之法定空地復為矛盾。按當時係供搬運施工通 行之私設巷路，並非作為指定建築線，而系爭土地為空地， 前後兩側並無興建房屋，自無作為指定建築線之餘地，是其 爰用臺中縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定，認為 系爭通道現有巷道等語，顯然違誤不合。又其引用原沙鹿鎮 公所所表示「影響市區交通」及99年7月22日函表示○○市 區○○○○○○巷道（福成路133巷）現有沙鹿鎮○○路○○○ 巷1號、3號兩棟建築物存在，該兩棟建築物面臨福成路133 巷並以此巷道為出路道路，如廢該現有巷道確有影響市區交 通情形等語為由。所指福成路133巷1號及3號房屋，原來門 牌為鎮○路○○巷84號及85號，於83年間福成路開闢之後， 戶政事務所將其門牌變更為福成路133巷1號及3號，此係戶 政事務所為整編門牌之戶政手續行為，並不能以門牌之整編 而變更其原來通行使用永福巷，再轉東與鎮○路相通之事實 ，亦不能以門牌改為福成路133巷1號或3號而必須改變通行 使用系爭土地通行至福成路。尤其該二住戶，與原告協議訂 定切結書，該二住戶，使用系爭土地內南側部分土地，經56 9號土地西側寬3公尺之通道通行至永福巷，再轉至鎮○路，
不願使用系爭土地通行至福成路，有該切結書可證，系爭土 地面臨福成路之部分，雙方同意並經原告築起圍牆在案，益 見原處分書及訴願書所載「沙鹿鎮133巷1號及3號物，面臨 福成路133巷，並以此巷道為出入道路，如廢現有巷道確有 影響市區交通情形」等語，其理由不能成立，尤其所指市區 交通，係以不特定之公眾通行交通之必要為要件，並非指特 定個案之通行使用情形，原處分及訴願書之理由論據，顯然 違誤不合。
㈨臺中縣建築管理自治條例規定，並不適用於系爭土地。按臺 中縣建築管理自治條例係於90年11月28日頒布施行，而系爭 570之1地號土地之興建房屋係在67年及71年間申請建築執照 ，並建竣。上開自治條例相關規定，對於系爭土地並無適用 之餘地。又該自治條例第4條第1項第1款規定，現有巷道包 括「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」乙節。按系爭 土地，並非供公眾通行而具有公用地役關係之巷道，業經系 爭民事判決認定並非既成道路，而不具有公用地役關係存在 而確定，故無該自治條例之適用。又系爭土地為私設通路， 土地所有權人並未出具公眾通行同意書或捐獻土地為道路使 用，經依法完成土地移轉登記手續之土地，更非該自治條例 之現有巷道（第4條第1項第2款）。又系爭土地係私設巷道 ，並無曾指定建築線之現有巷道，故亦非該自治條例第4條 第1項第3款之現有巷道。
㈩公法上之現有巷道，與民法上相鄰權之通行權，兩者之性質 不同，不應混同。現時所稱「現有巷道」，係指既成巷道， 由不特定之公眾通行，具有公用之地役關係而言。至於相鄰 權之通行權係民法第787條第1項之袋地所有人之通行權，為 相鄰權之一種，且限於袋地所有人之特定人為限，不具公用 之地役關係，兩者對象、性質、要件、效果均有迥異，而不 能混同。是參加人李月香、陳瑩如二人對於系爭土地甲案A 部分土地，具有通行權，為系爭民事判決認定之事實，但該 二人之通行權，並不能視為不特定人之公眾通行，而具有公 用地役關係之既成道路或現有巷道。何況李月香、陳瑩如二 人業於判決後之98年11月11日切結書拋棄上開通行權，而改 變通行其他土地通行使用，依法不能將系爭土地視為既成巷 道或現有巷道。被告一再主張系爭土地為現有巷道，但不能 舉証，亦無從說明現有巷道之起訖點之情形，亦不能說明不 特定人通行及不能舉証成為「現有巷道」之各種必要要件及 事實，益見被告之主張，毫無可採等情。並聲明求為判決撤 銷訴願決定及原處分，並命被告應將座落系爭土地私設通道 廢止。
四、被告則以：
㈠本件申請廢止現有巷道，係依改制前臺中縣建築管理自治條 例第6條規定及改制前臺中縣實施都市○○○區○○巷道廢 止或改道申請須知辦理。又依內政部68年10月1日台內營字 第049058號函所示，供公眾通行道路之認定以其形成因素各 異，法律關係亦非一致，其認定標準不宜統一訂定，應責由 市縣主管機關仍依內政部66年8月26日台內營字第745210號 函：「得就其供使用之性質，使用期間，通行情形及公益上 需要而為認定」之釋示辦理。
㈡按改制前臺中縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定： 「本自治條例所稱現有巷道包括於中華民國73年11月7日本 法（建築法）修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本 府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。 」，另核被告71-2328號建築執照卷內資料所示，原臺中縣 沙鹿鎮○○○段○○○○段570-39地號部分土地係依「臺灣 省建築管理規則」指定為現有巷道，故系爭土地部分為現有 巷道確無疑義。
㈢核系爭民事判決係要求原沙鹿鎮公所將系爭土地鋪設之柏油 路面剷除。再者，系爭民事判決屬給付判決，效力只及於兩 造，且依行政訴訟法第12條規定略以：「民事或刑事訴訟之 裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程 序確定之。」，故並不影響被告對於現有巷道之認定。 ㈣原沙鹿鎮公所以99年12月6日沙鎮經字第0990027554號函表 示，該現有巷道（福成路133巷）現有臺中縣市合併前原臺 中縣沙鹿鎮○○路○○○巷1號及3號等兩棟建築物存在（分別 位於北勢坑段北勢坑小段570-37、570-38地號），該兩棟建 築物面臨福成路133巷，並以此巷為出入道路，如廢該現有 巷道確有影響市區交通情形等語，資為抗辯。並聲明求為判 決駁回原告之訴。
五、參加人陳瑩如主張：目前該巷道已經被水泥圍起來，如發生 火災，消防車亦無法進入。被圍起來，我們就沒有路可以走 。我們本來要付使用費，但原告他們不要。切結書內容沒有 說要給原告他們圍或廢道，只是說前面要讓參加人走而已。 當時原告已將圍牆圍到我們家門口，人車都無法出去，我們 也表示願給租金，但他們不要，不得已才簽切結書等語，並 聲明求為判決駁回原告之訴。
六、參加人李月香主張：我們也一樣，因為那條路本來是相通的 ，銜接福成路及永福巷。本來有很多人經過，現在已沒辦法 走。我們本來要付使用費，但原告不要。原告本來要將圍牆 圍到3號建物，我們家是1號建物，因無法出去，有寫那張切
結書後才圍到1號建物牆壁，我們還能出去等語，並聲明求 為判決駁回原告之訴。
七、兩造之爭點在於系爭土地上通道是否屬現有巷道？被告以99 年6月14日府建城字第0990182763號函否准原告申請廢止系 爭巷道是否合法？經查：
㈠按建築法第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地 方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。 」依該條授權制定之臺中縣建築管理自治條例第4條第1項規 定：「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾 通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有 權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法 完成土地移轉登記手續者。三、於中華民國73年11月7日本 法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙 公共安全、公共衛生、公共交通及市容瞻觀者。」、第6條 規定：「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請之。」台中 縣政府並訂有臺中縣實施都市○○○區○○巷道廢止或改道 申請須知，於該須知第1條規定：台中縣政府為推展都市建 設，維護都市景觀，確保居住環境，提高土地利用，本縣已 發布實施都市○○○區○○○○巷道配合當地發展及都市○ ○道路開闢情形辦理廢止或改道，特訂定本須知。 ㈡本件原告於99年5月6日向被告申請廢止系爭土地上巷道，經 被告派員會勘後，於99年6月14日以府建城字第0990182763 號函復原告略以：「本案業經本府邀集相關單位於99年5月2 8日辦理實地會勘完畢，經沙鹿鎮公所表示：『影響市區交 通』及本府建管科表示略以：『依本府97年7月16日府建城 字第0970178252號函示該筆土地為現有巷道且面積計入71-2 328號建築執照之建蔽率比例』，準此，旨揭土地上現有巷 道仍有保留供公眾通行之必要不得廢止。」原告不服，循序 提起本件行政訴訟，為如前揭之主張。
㈢經查，依被告71-2328號建築執照卷內之圖說資料，王曼青 （即原告之父）等人於71年間以同段570-1地號土地申請建 築房屋，該土地南側有指定建築線，其旁標明既成巷道（該 巷道於71年間自570-1地號土地分割編為系爭土地，有系爭 土地土地登記簿謄本在卷足憑），並於基地面積內載明既成 巷路面積為158.75平方公尺，此有該建築圖說附本院卷足憑 ，依行為時台灣省建築管理條例（94年6月20日經前台灣省 政府法2字第0940007262號令發布廢止）第2條第1項規定： 「建築基地面臨計畫道路、○○○市區道路○○路或合於本 規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」及第4條第1 項第3款規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、
．．．三、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之 現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛 生、公共交通及市容觀瞻者。」是71年間王曼青等人係以建 築基地面臨系爭巷道而指定建築線應堪認定，系爭巷道自屬 改制前臺中縣建築管理自治條例第4條第1項第3款所稱之現 有巷道。原告訴稱臺中縣建築管理自治條例係於90年11月28 日頒布施行，而系爭570之1地號土地之興建房屋係在67年及 71年間申請建築執照，並建竣，上開自治條例相關規定，對 於系爭土地並無適用之餘地，及系爭通道非屬既成現有巷道 核非可採，否則其既認系爭通道非現有巷道，又何需提本件 申請廢止現有巷道之訴？
㈣本件原告於99年間向被告提出廢道申請，經被告派員於99年 5月28日會勘，台中縣沙鹿鎮公所表示：「影響市區交通」 。該所嗣後以99年7月22日沙鎮經字第0990015249號函說明 二表示：「理由第4條第1○○○市區○○○○○○巷道（福 成路133巷）現有沙鹿鎮○○路○○○巷1號與沙鹿鎮○○路○○○ 巷3號兩棟建築物存在（分別位在北勢坑段北勢坑小段570-3 7、570-38地號）該兩棟建築物面臨福成路133巷，並以此巷 道為出路道路，如廢該現有巷道確有影響市區交通情形。」 此有現場會勘紀錄及沙鹿鎮公所上揭函附訴願卷足稽。復經 本院100年4月18日勘驗系爭通道，其情形為：系爭通道與福 成路垂直，通往永福巷，可再轉往鎮○路○巷道旁有門牌號 碼為福成路133巷1號及3號之2建物，巷道對面之福成路130 巷口有1玄元宮，此有勘驗筆錄及附圖，暨相片30紙在本院 卷足憑，則系爭巷道既係與福成路垂直，通往福成路之道路 ，而非福成路之替代道路，並為居住於福成路133巷1號及3 號之參加人出入永福巷及福成路所直接必要，且為附近民眾 甚或一般大眾通行福成路與永福巷所間接必要（即雖可繞道 通行抵達，惟勢必造成諸多不便），被告乃綜合判斷系爭通 道如予廢除，確有影響市區交通情形，認仍有維持為現有巷 道之必要，而駁回原告廢止系爭通道之申請，即無不合。原 告主張福成路已經開通，無再通行系爭通道之必要，核非可 採。又原告另以台灣台中地方法院96年度簡上字第78號民事 判決主張系爭通道非現有巷道乙節，查該民事案件之當事人 為原告與原沙鹿鎮公所，起因於原沙鹿鎮○○○○○○○巷 道鋪設柏油，原告以民法第767條規定請求前沙鹿鎮公所剷 除柏油，綜觀裁判書內容，前沙鹿鎮○○○○○○○道為具 有公用地役關係之現有巷道為主張，該項主張雖經該院認定 為無理由，而判決前沙鹿鎮○○○○○○○○道之柏油。然 本件被告認定系爭通道為現有巷道之依據非認其具公用地役
關係（即臺中縣建築管理自治條例第4條第1項第1款所定） ，而係以系爭通道於71年間曾指定建築線，而被告依職權審 認無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容瞻觀而加以認 定（即同條例第4條第1項第3款所定），其認定與上開民事 判決並無相違。另原告所提，其與參加人間確認通行權不存 在之訴訟（即台灣台中地方法院97年度訴字第2793號民事判 決），亦與本件係被告否准其申請廢止巷道無涉。 ㈤綜上所述，被告所為否准原告申請廢止系爭通道之處分，核 無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告聲明求為撤銷 ，及命被告應將坐落系爭土地私設通道廢止，俱無理由，應 予駁回。兩造其餘訴辯事由，與判決結果無影響，爰不逐一 論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 14 日 臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王德麟
法 官 林秋華
法 官 許武峰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 7 月 14 日 書記官 凌 雲 霄