履行協議
臺灣高等法院(民事),重上字,97年度,504號
TPHV,97,重上,504,20110817,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度重上字第504號
上 訴 人即
被 上 訴人　復耀有限公司（Gemini Limited）
法定代理人　James Ting-Yeh Yang（楊定曄）
訴訟代理人　張朝棟律師
　　　　　　黃欣欣律師
被 上 訴人
即 上 訴人　吉祥全球實業股份有限公司
法定代理人　陳碧華
訴訟代理人　林秀香
上列當事人間履行協議事件，兩造對於中華民國97年7月31日臺
灣板橋地方法院96年度重訴字第509號第一審判決各自提起上訴
，本院於100年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回復耀有限公司後開第2項之訴及假執行聲請部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
吉祥全球實業股份有限公司應再給付復耀有限公司新台幣伍佰陸拾叁萬伍仟叁佰柒拾貳元，及自民國96年10月9日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
復耀有限公司其餘上訴駁回。
吉祥全球實業股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由復耀有限公司負擔百分之五，餘由吉祥全球實業股份有限公司負擔。
本判決所命給付，復耀有限公司以新台幣壹佰玖拾萬元供擔保後，得假執行，但吉祥全球實業股份有限公司以新台幣伍佰陸拾叁萬伍仟叁佰柒拾貳元為復耀有限公司供擔保後，得免為假執行。 事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人即上訴人吉祥全球實業股份有限公司（下稱吉祥公 司）法定代理人原為謝漢金，旋民國（下同）98年9月30日 變更為陳碧華，並經陳碧華具狀聲明承受訴訟，有聲明承受 訴訟狀及吉祥公司變更登記表可憑（見本院卷㈢第6-11頁） ，經核與法相符，應予准許。
二、上訴人即被上訴人復耀有限公司（下稱復耀公司）係在開曼 群島註冊成立，並根據香港公司條例在香港登記之外國法人 ，有復耀公司設立及登記資料、海外公司更改名稱登記證明 書可憑（見原審促字卷第5-11頁、重訴字卷㈡第44頁），是 復耀公司提起本件訴訟即屬涉外民事事件，而有涉外民事法 律適用法之適用。又99年5月26日修正公布之涉外民事法律 適用法第62條前段規定涉外民事在本法修正施行前發生者，



不適用本法修正施行後之規定；99年5月26日修正公布前之 涉外民事法律適用法第6條第1項規定法律行為發生債之關係 者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。 本件復耀公司依其分別於91年6月4日、92年6月3日與吉祥公 司簽訂之購買協議書（下稱系爭協議書）起訴請求吉祥公司 給付稅款，又系爭協議書第15條約定兩造合意適用英國法（ 見原審重訴字卷㈠第51、80、109頁），是本件訴訟係依系 爭協議書之法律行為所發生之法律關係所為請求，依系爭協 議書第15條兩造之約定自應以英國法為準據法。三、復耀公司雖係未經我國認許其成立之外國法人，而不能認其 為法人，然仍不失為非法人之團體，且其設有代表人，依民 事訴訟法第40條第3項規定，自有當事人能力（最高法院50 年度台上字第1898號判例要旨參照）。
乙、實體方面：
一、復耀公司主張：吉祥公司於91、92年為發行可轉換公司債（ 下稱ECB），而委任復耀公司為海外承銷商，並於91年6月4 日就發行總額為美金6,000萬元、美金5,000萬元，及於92年 6月3日就發行總額為美金6,000萬元之零息ECB與復耀公司簽 訂系爭協議書。依系爭議書第6.c條約定，吉祥公司應給付 復耀公司之費用乃不含稅額，如須扣繳稅額則由吉祥公司另 行給付相當於該稅額之金額予復耀公司。另復耀公司承銷吉 祥公司91、92年度ECB之承銷費收入淨額分為新臺幣（下未 註明幣別者同）6,465萬5,624元、3,971萬4,813元，其課稅 所得額則分為1,810萬3,575元、1,112萬148元，故復耀公司 應納之稅額分為451萬5,894元、277萬0,037元，共計728萬 5,931元，爰依系爭協議書第6.c條約定求為判命吉祥公司應 給付復耀公司728萬5,931元，及自支付命令送達翌日（即96 年10月9日，見原審促字卷第118頁之送達證書）起算法定遲 延利息之判決。原審判決吉祥公司應給付復耀公司132萬7,9 39元本息，駁回復耀公司其餘之訴，兩造各就其敗訴部分聲 明不服，提起上訴。並於本院聲明：㈠原判決不利於復耀公 司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，吉祥公司應再給付復耀公司 595萬7,992元，及自96年10月9日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息。㈢就前開㈡項聲明，復耀公司願供擔保 ，請准宣告假執行。㈣吉祥公司之上訴駁回。
二、吉祥公司則以：復耀公司依系爭協議書第6.c條約定主張其 遭扣繳之營業所得稅款應由吉祥全公司支付，惟依該條項原 文約定「unless deduction or withholding of such ROC Taxes is required by law in which case」，意即「除非 這些我國的稅款扣減或稅款預扣是照法律所規定的例外，否



則吉祥全公司有義務支付該額外支出部分」，顯已約定復耀 公司依法需繳納之稅款不應由吉祥全公司負擔。又依系爭協 議書第1.k條約定「As of the date hereof, no stamp or other issuance or transfer....except for such income taxes as may be imposed by the government of the ROC on the income of the Manager in connection with」， 意即「至簽約日止，復耀公司或其代表人無須支付中華民國 政府科課之稅捐、關稅、移轉稅、或其他稅款，除了復耀公 司因下列所得遭中華民國政府課稅者則必需支付。」、第7. c(x)條約定「As of the date hereof..(except such in come taxes as may be imposed by the government of the ROC or any political subdivision or taxing autho rity on payment to the Manager, who has a branch office in the ROC, such that its net income is sub ject to the ROC income tax)」，意即「至簽約日止，承 銷商或其代表人無須繳納中華民國政府科課之印花稅、稅捐 、關稅、移轉稅、或其他稅款，除非是承銷商在國內有分支 機構，因為淨利被中華民國政府科課所得稅者則需繳納。」 、第7.c(xv)條約定「..except for ROC withholding taxo n premium or Interest (if any) paid on the bonds or the dividends paid by the Company and other than the ROC income tax, if any, on the income of the Manager , or withholding, if any,with respect to any such income tax」，意即「至簽約日止，承銷商或其代表人無須 繳納中華民國政府科課之印花稅、稅捐、關稅、移轉稅、或 其他稅款，除了政府就發行公司給的債券紅利及獎金收入所 得的稅除外（如有）。以及除了所得稅除外，係指承銷商關 於此類所得所應扣繳之所得稅，或是預扣（如有）。」等約 定一再指出原則上承銷商復耀公司無須負擔任何我國政府課 扣之稅款，例外除了本身應納之所得稅（income tax），故 所得稅並不包括在吉祥公司應補償之範圍內，本院委託之英 文鑑定結果有理由矛盾及理由不備之缺失，尚非可採；縱認 吉祥公司有補償所得稅款義務，亦僅限於依所得稅法第88、 92條等相關規定，由發行公司預扣之稅款部分，本件乃復耀 公司事後結算申報衍生之稅款，自不在應受補償範圍內，且 復耀公司更需就其承銷報酬數額、所得稅款數額負舉證之責 ，然就其提出之相關憑證，文義內容顯不相符，均無足為憑 ，況依吉祥公司所提出適用英國法之專家意見書所示，一旦 吉祥公司給付復耀公司按發行ECB總額2%計算之管理費及傭 金後，所有認購協議書義務即得認定業經履行而消滅，本件



復耀公司之承銷報酬請求權因吉祥公司業已給付而消滅，則 復耀公司主張系爭協議書第6.c條之權利當然失其附麗。另 依系爭協議書第3.e條、第2.d條、第4.a條、第6.a條之約定 ，復耀公司有確認認購者身分之義務，而銷售所得由復耀公 司代收，並扣除復耀公司之報酬後，始將餘額支付吉祥公司 ，復耀公司即應代收投資款、查驗資金是否投資者所指之數 額、管理資金、計算發行數額並預扣報酬後，再將剩餘金額 匯至吉祥公司指定之帳戶，故復耀公司即負有查驗資金之給 付義務，然復耀公司卻怠於履行該查驗義務，且未將代收投 資款匯入指定之吉祥公司於華南銀行香港分行開立之帳戶內 ，亦即吉祥公司僅向復耀公司收取發行ECB之投資款美金3,7 44萬8,000元，並已支付該部分之承銷報酬美金84萬6,405元 予復耀公司，復耀公司未履行該資金查驗義務，並使訴外人 羅文慧以Cyberlead公司名義虛購美金7,050萬元ECB，而未 支付任何款項給復耀公司，並由Cyberlead公司將ECB轉換為 吉祥公司股票從集中市場賣出，造成吉祥公司發生財務困難 ，是因復耀公司之債務不履行，吉祥公司自得按英國普通法 行使契約解除權，而以原審民事爭點整理㈠狀送達復耀公司 為解除契約之意思表示，系爭協議書自解除時起已為終止， 況復耀公司依系爭協議書本應為吉祥公司提供匯款平台、確 實查驗資金及確定投資人明細，卻無視可歸責於己之債務不 履行，反要求吉祥公司給付承攬報酬，雙方利益顯然失衡， 其本件請求即有違誠信等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠ 原判決不利於吉祥公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，復耀公 司在第一審之訴駁回。㈢如受不利之判決，願供擔保請准免 為假執行之宣告。㈣復耀公司之上訴駁回。
三、經查兩造於91年6月4日、92年6月3日簽訂系爭協議書，由復 耀公司承銷吉祥公司之ECB，發行總額分別為美金5,000萬元 、美金6,000萬元及美金6,000萬元等情，為兩造所不爭執（ 見原審重訴字卷㈡第11頁），並有系爭協議書可稽（見原審 重訴字卷㈠第23-111頁），堪信為真實。四、復耀公司主張吉祥公司應給付之承銷費用乃不含稅額，如復 耀公司須繳納稅額則由吉祥公司另行給付相當於該稅額之金 額予復耀公司，而復耀公司因承銷吉祥公司91、92年度ECB 所生稅額為728萬5,931元，依系爭議書第6.c條約定，吉祥 公司應給付728萬5,931元本息等情，為吉祥公司所否認，並 以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠復耀公司依爭協議書 約定是否有查驗資金之義務？若有，吉祥公司以復耀公司違 反該義務，依英國普通法行使解除權有無理由？㈡依系爭協 議書，吉祥公司是否應另給付復耀公司依我國稅法核課之稅



款？若有，復耀公司得請求之數額若干？爰析述如下：五、有關復耀公司依爭協議書約定是否有查驗資金之義務，及吉 祥公司以復耀公司違反該義務，依英國普通法行使解除權有 無理由部分：
㈠吉祥公司抗辯依系爭協議書約定第3.e條、第2.d條、第4.a 條、第6.a條之約定，復耀公司有確認認購者身分之義務， 而銷售所得由復耀公司代收，並扣除復耀公司之報酬後，始 將餘額支付吉祥公司，復耀公司即應代收投資款、查驗資金 是否投資者所指之數額、管理資金、計算發行數額並預扣報 酬後，再將剩餘金額匯至吉祥公司指定之帳戶之中（吉祥公 司主張各該條項之中譯文見本院卷㈢第47頁、卷㈡第244頁 反面），故復耀公司即負有查驗資金之給付義務（見本院卷 ㈡第244頁反面、第245頁、卷㈢第85頁正、反面），然復耀 公司卻怠於履行該查驗義務，且未將代收投資款匯入指定之 吉祥公司於華南銀行香港分行開立之帳戶內；又吉祥公司並 非主張復耀公司應該查驗投資款之正當性與真實性，而是應 該「查驗資金之數額」，其應該「代收」、「管理」資金， 「計算報酬並預扣報酬」，然後匯至發行公司之指定帳戶， 如此才是承銷商之給付義務云云（見本院卷㈡第244頁反面 ），並舉其所提出適用英國法之專家意見書及復耀公司法定 代理人楊定曄於相關刑事案件之證詞為憑（見本院卷㈢第 44-57、90-99頁、卷㈡第69-77頁）。此為復耀公司所否認 ，並主張其承銷之ECB投資款均已由吉祥公司收取等語。 ㈡查復耀公司主張承銷吉祥公司91、92年度ECB分別為美金6,0 00萬元（包括確定債券5,000萬元、選擇債券1,000萬元） 5,000萬元（包括確定債券3,500萬元、選擇債券1,500萬元 ）、6,000萬元（包括確定債券4,000萬元、選擇債券2,000 萬元），而各該投資款或部分由吉祥公司自行收取，或部分 由復耀公司收取後扣除承銷報酬由復耀公司匯款至吉祥公司 之帳戶如附表1、2、3所示等情，並提出吉祥公司91年6月5 日、91年7月19日、92年6月4日、92年6月13日重大訊息內容 公告、吉祥公司於新加坡Rabobank銀行定存確認單、匯款指 示、帳戶明細、收款確認書、交換收據為憑（見本院卷㈡第 11-18頁、卷㈠第155-161、163-169、171-174頁、原審重訴 字卷㈡第100-111、115頁）。吉祥公司固自陳如附表1、2、 3 所示復耀公司收取投資款後匯款予吉祥公司之款項共計美 金3,744萬8,000元（即864萬5,125元+2,175萬4,875元+722 萬9,000元）為其業已收取之ECB投資款（見本院卷㈡第155 頁），惟抗辯如附表1、2、3所示吉祥公司自行收取美金7,0 50萬元（其計算式為：1,850萬元+1,000萬元+2,700萬元+1,



500萬元=7,050萬元，即Cyberlead公司認購吉祥公司91年發 行ECB之投資款）及吉祥公司92年度發行ECB之美金6,000萬 元，未經復耀公司扣除承銷費用後匯入兩造約定之吉祥公司 華南銀行香港分行帳戶，復耀公司就此部分未履行其依系爭 協議書應負之資金查驗義務云云。惟查：
１依系爭協議書第4.a條固約定承銷商需將承銷ECB所取得之 投資款匯至發行公司指定之美金帳戶內（見本院卷㈡第24 4頁反面），惟並未明載該約定帳戶為何。另復耀公司之 法定代理人楊定曄以證人身分於偵辦吉祥公司違反證券交 易法案件之調查局調查中證稱：「（91年訊碟公司〈即吉 祥公司〉海外可轉換公司債第1次發行5,000萬美元，追加 1,000萬美元，第2次發行3,500萬美元，追加1,500萬美元 ，92年發行6,000萬美元投資人繳款的情形？）除了 Cyberlead公司之外，其他投資人〈Polaris Securities 〔HK〕Ltd.等公司〉都是將購買ECB的款項，匯款到本公 司（即復耀公司）在香港匯豐銀行 (HSBC BANK)的帳戶中 ，在收齊投資款項之後，再由本公司將該款項整筆匯到訊 碟公司所指定的華南銀行香港分行帳戶中，然Cyberlead 公司的投資款，並沒有透過上述程序募集，而是由訊碟公 司自行向Cyberlead公司收款，訊碟公司只有將在Rabo bank銀行的定存單交給本公司，作為訊碟公司有收到Cy berlead公司購買訊碟公司ECB的證明，所以Cyberlead公 司的投資並沒有透過本公司。」、「（為何Cyberlead公 司購買訊碟公司的ECB，不透過富耀公司〈即復耀公司〉 ？）我記得當初Cyberlead公司沒有透過本公司的原因， 是因為Cyberlead公司認購的金額較大，對於本公司的信 用有疑慮，因此他表示會將購買訊碟公司ECB的款項直接 存入訊碟公司在新加坡的Rabobank銀行的帳戶，再將該存 單交給我們確認，以利本公司辦理後續事宜。」等語（見 臺灣板橋地方法院檢察署〈下稱板橋地檢〉93年度他字第 6945號偵查卷㈡第335頁反面、本院卷㈢第154頁本院96年 度金上重訴字第108號刑事判決理由）。楊定曄固於前開 調查時曾稱復耀公司應將承銷ECB所得投資款匯入吉祥公 司所指定的華南銀行香港分行帳戶中等語，但楊定曄亦同 時稱有關Cyberlead公司購買ECB的投資款，係由吉祥公司 自行向Cyberlead公司收款，吉祥公司並將在Rabobank銀 行的定存單交給復耀公司作為吉祥公司有收到Cyberlead 公司購買吉祥公司ECB的證明等語，亦即依楊定曄之證述 Cyberlead公司直接將投資款匯入吉祥公司於Rabobank銀 行之帳戶內，並經吉祥公司確認收到該款項；又楊定曄於



臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）93年度金重訴字第5 號刑事案件96年3月29日審理時亦僅證稱：一般承銷情形 ，只要投資者將錢匯入復耀公司或復耀公司之帳戶，再由 復耀公司將這些投資款匯予吉祥公司等語（見本院卷㈢第 69-77頁），並未證稱復耀公司應將投資款匯入吉祥公司 華南銀行香港分行帳戶內始符合兩造約定。是吉祥公司並 未能舉證依系爭協議書或兩造之約定，復耀公司有將承銷 本件ECB所得投資款應匯入吉祥公司於華南銀行香港分行 帳戶之義務，而吉祥公司既自陳如附表3所示之美金5,866 萬6,090元已匯入於新加坡Rabobank銀行吉祥公司名義之 帳戶內（見本院卷㈡第155頁，並有復耀公司所提出如本 院卷㈠第171-174頁之匯款指示、收款確認書、帳戶明細 等為憑），且吉祥公司亦已收取Cyberlead公司購買本件E CB之投資款美金7,050萬元，如後所述，則復耀公司即已 依系爭協議書之約定履行將承銷本件ECB之投資款交予吉 祥公司之義務。吉祥公司抗辯復耀公司未將如附表1、2 、3所示吉祥公司自行收取美金7,050萬元（即Cyberlead 公司認購吉祥公司91年發行ECB之投資款），及吉祥公司 92年度發行ECB之美金6,000萬元經扣除承銷費用後匯入兩 造約定之吉祥公司華南銀行香港分行帳戶，違反系爭協議 書之義務，自不足取。至吉祥公司另抗辯復耀公司稱其將 承銷92年發行ECB投資款美金5,866萬6,090元所匯入之吉 祥公司於Rabobank銀行所開立之帳戶為前法定代理人呂學 仁私下所開立，非伊所能掌控云云（見本院卷㈢第18頁反 面），縱然屬實，亦為吉祥公司法定代理人即董事長呂學 仁個人是否違反與吉祥公司間董事委任契約之問題，尚難 援此為復耀公司違約之依據，自不足為吉祥公司有利之認 定。
２又吉祥公司於發行本件ECB時之法定代理人呂學仁於檢察 官偵辦吉祥公司違反證券交易法案件於調查局調查及檢察 官偵訊時稱：吉祥公司於91、92年間發行本件ECB時，相 關資金都順利募集完成等語（見板橋地檢93年度他字第69 45號偵查卷㈡第175頁）；另確認刑案扣押物吉祥公司在 Rabobank新加坡分行外幣存款帳戶明細分類帳（見板橋地 檢93年度他字第6945號偵查卷㈡第183頁）所載吉祥公司 分別於91年6月12日，收取91年第1次發行之ECB資金1,850 萬美元〈傳票編號：000116〉，91年6月30日收取第2次發 行之ECB資金2,700萬美元〈傳票編號：00505〉，91年7月 18日收取第1次發行之ECB追加資金1, 000萬美元〈傳票編 號：000265〉，91年7月18日收取第2次發行之ECB加追資



金1,500萬美元〈傳票編號：000265〉為真正（見板橋地 檢93年度他字第6945號偵查卷㈡第176頁正、反面、第224 頁正、反面）；並稱吉祥公司均係以在Rabobank新加坡分 行帳戶之定存存款對帳單作為Cyberlead公司確已繳納認 購款的最好證明等語（見板橋地檢93年度他字第6945號偵 查卷㈡第177頁反面、第225頁）；吉祥公司確實有收到 Cyberlead公司購買ECB之美金7,050萬元等語（見板檢93 年度他字第6945號卷㈣第8頁反面）。即當時代表吉祥公 司之法定代理人呂學仁除認為復耀公司承銷由Cyberlead 公司認購ECB投資款美金7,050萬業由吉祥公司收受並以在 Rabobank新加坡分行帳戶之定存存款作為其收取該款項之 證明，亦認吉祥公司所發行之ECB資金均已順利募集完成 。又查，證人即吉祥公司前法務經理曾姣如於刑案檢察官 偵訊時稱：投資吉祥公司91年發行ECB之認購人支付認購 款之流程伊並不清楚，但在認購期滿日當天即91年6月12 日（即附表1發行之確定債券美金5,000萬元），伊、呂學 仁、喻征天（為吉祥公司前財務部經理）等吉祥公司人員 均會會同常在律師事務所的律師林香君、蔡律師（代表吉 祥公司）、國際通商法律事務所香港事務所Baker & Mc Kenzie的律師（代表復耀公司）、復耀公司人員在香港碰 面，在線上的有收款銀行即華南銀行香港分行、Rabobank 新加坡分行及紐約銀行人員，共同確認資金到位後，才簽 訂債券發行正式文件等語（見本院卷㈢第201頁反面、第 202頁正面，即板橋地檢93年度他字第6945號93年9月23日 訊問筆錄）。故身為承銷商之復耀公司，實已業依系爭協 議書第4條A項之約定將經其承銷由Cyberlead公司認購ECB 之投資款美金7,050萬元交由吉祥公司收取在案。 ３又系爭協議書第3.e條約定「承銷商表示並同意，除依據 香港公司條例下以日常經營業務為購買或銷售股份及債券 之本人或代理人外，承銷商不得在香港提供或出售任何文 件、債券。」（見本院卷㈢第47頁），此固為復耀公司確 認ECB買受人資格之義務，然因吉祥公司業已確認收取Cy berlead公司之認購款，如前所述，已符合吉祥公司發行 ECB募集資金之目的，縱Cyberlead公司未能符合該買受人 之資格，亦難認復耀公司違反該約定義務。至系爭協議書 第2.d條係約定：「發行公司同意在交付時點（……）付 承銷商合併的管理費與保險費與銷售費用，相當於承銷商 購買公司債券總資本額的2.2%。」；第4.a條係約定：「 承銷商及或其他最初承購人代表依據支付購買價格款項， 以官方支票、支票或電匯立即可取得的資金至發行公司指



定的美金帳戶中，扣除合併的管理與保險費與銷售費用， ……。」；第6.c條係約定:發行公司承諾並同意承銷商應 於選購截止日支付其合併的管理與保險費以及銷售費用， 相當於其購買選購債券總資本額的2.2%。承銷商有權自收 益中扣除上述費用。」（見本院卷㈡第244頁反面吉祥公 司對相關條款之譯文），均在表明復耀公司於支付承銷EC B之投資款予吉祥公司時，復耀公司有權自該投資款中先 行扣除約定之承銷費用，且吉祥公司亦同意復耀公司扣除 之，復耀公司未依前開約定於吉祥公司收受Cyberlead公 司交付之投資款時先行扣除其承銷費用，亦僅為復耀公司 未依前開約定行使其預扣承銷費用之權利，要難執為復耀 公司違反契約之憑據。吉祥公司以其所提出適用英國法之 專家意見書抗辯前開系爭協議書第3.e條、第2.d條、第4. a條、第6.a條之約定為復耀公司承銷ECB負有查核買主身 分及資金來源之義務，尚不足取。
４吉祥公司再以上市公司發行公司債之目的在於募集資金， 焉有舉債存放於銀行定期存款之理，且吉祥公司為台灣上 市公司焉有將募集資金匯至與吉祥公司無地緣關係亦無往 來之新加坡銀行，且Rabobank銀行在臺灣博達弊案、訊碟 弊案均扮演配合之重要角色，實際上並無真正之融資借貸 ，復耀公司以Rabobank新加坡分行出具之定存單為Cyber lead公司繳納投資款予吉祥公司之依據，致Cyberlead公 司未實際支付而虛偽認購ECB，復耀公司容有疏失云云。 查證人曾姣如於刑案檢察官偵訊時稱：Rabobank新加坡分 行於發行本件ECB前為與吉祥公司建立存、放款之往來關 係，多次派人前來參觀吉祥公司之生產線、機械設備等語 （見本院卷㈢第202頁正、反面，即板橋地檢93年度他字 第6945號93年9月23日訊問筆錄），並非吉祥公司所稱其 與Rabobank新加坡分行全無往來。次查，依前開呂學仁所 述Rabobank新加坡分行之定存單即為Cyberlead公司確已 繳納認購款的證明等語，則以前開系爭協議書第4條A項約 定內容觀之，身為承銷商之復耀公司實僅需確認吉祥公司 業已收到投資款為已足，此並經吉祥公司之法定代理人呂 學仁確認，復耀公司依該約定之義務即已履行，至該投資 款之收取證明固為Rabobank新加坡分行出具之吉祥公司定 存單，乃吉祥公司取得發行ECB所募集資金之處分範疇， 縱與發行ECB之目的有違，亦非承銷之復耀公司所能質疑 ，自不得援此為復耀公司違約之依據。另吉祥公司提出新 聞報導1紙（見原審重訴字卷㈡第179-181頁），係行政院 金管會針對上市公司財報弊案對相關會計師為處分之報導



，該報導並記載金管會查出博達公司與荷蘭合作銀行（ Rabobank）新加坡分行勾串，叫銀行拒絕會計師之函證， 全部由博達出面回答等語，則Rabobank新加坡分行於博達 弊案涉及之程度為何，未見敘明，況且該報導登載之時間 為93年12月17日，則復耀公司於91、92間承銷吉祥公司之 ECB時是否就Rabobank新加坡分行可能涉及不法能予預見 ，亦非無疑，是吉祥公司以復耀公司執Rabobank新加坡分 行出具之定存單確認Cyberlead公司繳納認購ECB之投資款 ，容有疏失，自屬無據。縱Cyberlead公司未實際支付ECB 認購款美金7,050萬元予吉祥公司，然依前開呂學仁所述 吉祥公司既依Rabobank新加坡分行出具之定存單確認已收 取Cyberlead之認購款，則該Cyberlead公司未實際支付 ECB認購款之事實，在吉祥公司法定代理人呂學仁刻意隱 瞞下，實非僅為ECB承銷商之復耀公司可得知悉，吉祥公 司援此抗辯復耀公司未查驗此部分資金而有疏失並違反系 爭協議書之約定，亦不足取。
５吉祥公司又以行政院金融監督管理委員會金管證一字第09 70007385號函示復耀公司承銷本件ECB有重大缺失；板橋 地檢93年度偵字第17465號起訴書亦表示復耀公司受託為 吉祥公司發行ECB時，因其重大過失導致吉祥公司事後遭 淘空26億元；且板橋地院94年度金字第12號判決理由記載 復耀公司與投保中心已達成和解足認復耀公司自認有疏失 云云。查：
①依據行政院金融監督管理委員會97年2月26日金管證一 第0970007385號函及所附96年1月24日金管證一字第096 000029016號裁處書所示：以富邦綜合證券股份有限公 司（下稱富邦公司）未確實督導海外子公司復耀公司（ 復耀公司更名前為富耀公司）之承銷作業程序，致復耀 公司於承銷吉祥公司91年度及92年度之ECB時有重大缺 失，核有未依證券商管理規則第2條規定辦理之情形： ⑴配售程序之瑕疵：據開戶資料顯示，認購吉祥公司 ECB64%之Cyberlead公司，為國人登記之紙上公司，聯 絡人、開戶人、被授權使用該帳戶者，及Cyberlead公 司之總經理均為羅文慧即吉祥公司董事田政溫之配偶， 復耀公司未為徵信或調查程序，即大量配售予Cyberl ead公司，且追加發行部分，已全部配售予Cyberlead公 司，致吉祥公司相關人員得以虛偽認購該ECB套取資金 ，違反行為時「發行人募集與發行海外有價證券處理準 則」第7條第1項第8款關係人不得為本次海外轉換公司 債之認購人或最終資金來源之規定，惟嗣後富邦公司於



補充說明時卻表示已遵照行政院金融監督管理委員會相 關規定辦理該次海外可轉換公司債，核有缺失。⑵未督 導子公司確實改進承銷作業：復耀公司辦理吉祥公司91 年海外可轉換公司債之缺失情事，業經行政院金融監督 管理委員會多次函請富邦公司督導復耀公司改進其承銷 作業，惟復耀公司於辦理吉祥公司92年海外可轉換公司 債時仍有受任程序及取具書面需求單等承銷作業疏失； 經管理委員會依據證券交易法第66條第1款之規定對富 邦公司予以警告處分等語（見原審重訴字卷㈡第45至48 頁）。觀其處分意旨，除該處分係針對關係人交易，核 與吉祥公司所抗辯復耀公司未盡「查驗資金」之義務無 涉外，且縱使復耀公司承銷本件ECB違反前開主管機關 所訂定之規定，惟依當時「發行人募集與發行海外有價 證券處理準則」第7條第1項第8款（即97年7月30日修正 第9條第1項第9款之規定，見本院卷㈠第186頁）之關係 人交易規定，乃行政院金融監督管理委員會得退回發行 人募集及發行海外有價證券之申報，係針對發行人所為 之規定，發行公司吉祥公司既違反前開規定自行確認關 係人Cyberlead公司業已向其繳納投資款並同意由關係 人Cyberlead公司認購ECB，如前所述，其尚不得援此自 身之不法行為對承銷之復耀公司主張違約，否則吉祥公 司行使權利實有違誠信。是前開裁處書尚不得為復耀公 司違約憑據。
②依卷附板橋地檢署93年度偵字第17465號起訴書之犯罪 事實（見原審重訴字卷第149-150頁）亦僅載明該案被 告呂學仁、田政溫、喻征天、羅文慧等4人以所掌控之 Cyberlead公司未按一般程序認購ECB，逕由吉祥公司通 知復耀公司有關Cyberlead公司認購款項已定存於Rabo bank銀行，以規避復耀公司查驗資金之機會，並隱匿 Cyberlead公司未實際繳納ECB款項之事實等語，並未言 明復耀公司履行系爭協議書有何疏失；而吉祥公司未能 舉證證明兩造曾約定復耀公司應將承銷ECB所得投資款 匯入指定帳戶，且吉祥公司當時之法定代理人呂學仁亦 已確認Cyberlead公司業已支付所認購ECB之投資款予吉 祥公司，復耀公司並未違反系爭協議書之承銷義務等情 ，均如前所述；況且該起訴書中之被告羅文慧經板橋地 院93年度金重訴字第5號刑事判決無罪，其判決理由亦 記載「顯見訊碟公司竟特別就特定認購人即Ｃyberlead 公司之繳款程序，要求承銷商香港富耀證券做迥異於其 他認購人之處理，導致Ｃyberlead公司究竟有無如數繳



納認購款，負責承銷訊碟公司ECB並收取認購款之香港 富耀證券根本無從加以查驗」、「其（指吉祥公司）又 何須特別就特定認購人即Ｃyberlead公司之繳款程序， 要求承銷商香港富耀證券做迥異於其於認購人之處理， 導致香港富耀證券對Ｃyberlead公司究竟有無如數繳納 認購款，根本無從查驗！」等語（見原審重訴字卷㈠第 182、183頁），是該刑事判決亦認定復耀公司根本無從 查驗Ｃyberlead公司有無如數繳納認購款，自難認復耀 公司有履約有何疏失之情形，是吉祥公司以前開起訴書 犯罪事實之記載，主張復耀公司履行系爭協議書容有過 失，自不足取。
③板橋地院94年度金字第12號民事判決理由雖記載復耀公 司與投保中心已達成和解（見原審重訴字卷㈡第28頁） ，然復耀公司主張因該案金額龐大，勢必於台灣地區纏 訟多年，其又為香港公司，應訴多有不便，故選擇和解 避免鉅額訴訟費用之支出等語。茲因前開民事判決並未 記載復耀公司和解之原由，且當事人和解原因眾多，自 難僅以復耀公司曾為和解即可認其自認履行系爭協議書 有過失，吉祥公司援此所為之抗辯，亦不足取。 ㈢綜上，復耀公司承銷吉祥公司如附表1、2、3所示之91、92 年度ECB之美金6,000萬元、5,000萬元、6,000萬元之投資款 ，或部分由吉祥公司自行收取，或部分由復耀公司收取後扣 除承銷報酬由復耀公司匯款至吉祥公司之帳戶，其中Cyber lead公司認購ECB之投資款美金7,050萬元部分並經吉祥公司 當時之法定代理人呂學仁向復耀公司確認收款在案，縱Cy berlead公司未繳納，亦非復耀公司所得查悉，是復耀公司 並未違反系爭協議書之約定，吉祥公司抗辯復耀公司未查核 ECB買方身分及查驗資金來源違反系爭協議書，自屬無據。 。又復耀公司既未違反系爭協議書之約定，則吉祥公司是否 依系爭協議書約定之準據法英國法合法解除系爭協議書，即 無再予論究之必要，併予敘明。
六、有關吉祥公司依系爭協議書是否應另給付復耀公司依我國稅 法核課之稅款；若有，復耀公司得請求之數額若干部分： ㈠復耀公司主張依系爭協議書第6.c條約定，吉祥公司應支付 其遭扣繳之營業所得稅款等情，然為吉祥公司所否認，抗辯 依系爭協議書第6.c條、第1.k條、第7.c(x)條、第7.c(xv) 等條之約定一再指出原則上復耀公司無須負擔任何我國政府 課扣之稅款，例外除了本身應納之所得稅（income tax）， 故所得稅並不包括在吉祥公司應補償之範圍內云云（見本院 卷㈡第241頁反面）。




㈡系爭協議書係以英文撰寫並於第15條約定以英國法律解釋及 規範（見原審重訴字卷㈡第23-111、133、136、138頁）， 是兩造爭執涉及系爭協議書契約條款文義之解釋，即應以一 般對於英美法制理解為基準，以探求契約訂立時當事人之真 意。而依英美契約法，「陳述」描述的是「促使他方訂約之 事實」(statement of fact made to induce another to enter into a agreement)，如果締約之一方有惡意為不實 陳述的情形，則對造可以解除契約。違反「陳述」條款之法 律效果為解除契約，可以達到解消契約效力之目的。英美式 契約多由當事人於契約中詳盡列出各項陳述事實，其目的在 於:如於合約中明文約定締約的原因事實，將來如須舉證「 何項事實為締約原因」?就不致很困難。從而如締約一方做 出不實陳述時，他方當事人即可解除契約。其次，英美契約 中的「擔保事項」(warranties)構成契約之一部分，為不實 擔保的一方應負違約責任。為避免爭議發生，並且降低契約 的不確定性，實務上當事人除了在契約中明文臚列承諾擔保 之事項外，亦一併列出不擬擔保之事項，以將之排除於擔保 範圍之外（見本院卷㈡第174-175頁，王文宇教授於98年8月 17日出具之鑑定意見）。
㈢查系爭協議書第1條之前言約定「The Company represents