最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六九六○號
上 訴 人 陳建宏
林辰燕
上 列一 人
選任辯護人 莊柏林律師
徐履冰律師
范嘉倩律師
上 訴 人 鄭淳澤 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住新北市○○區○○路688號7樓
選任辯護人 王元勳律師
李怡欣律師
上 訴 人 王紅霞 女民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住福建省金門縣金湖鎮瓊林里小徑97號
居台北市○○區○○路283巷15之1號2樓
上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院中華民
國一○○年三月二十四日第二審判決（九十八年度金上重訴字第
八一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第
一一七四八、一四四六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳建宏、林辰燕、鄭淳澤部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
原判決認定上訴人陳建宏、林辰燕、鄭淳澤分別有如其事實欄所載背信、詐欺及行使偽造私文書或洗錢等罪犯行。因而撤銷第一審關於渠三人部分之科刑判決，改判仍比較行為時及裁判時法律，適用最有利之刑法修正前連續犯、牽連犯及想像競合犯規定，均從一重論陳建宏以共同連續犯銀行法第一百二十五條之二第一項後段之背信罪，處有期徒刑十年，併為相關從刑之宣告；又共同連續犯洗錢防制法第十一條第一項之洗錢罪，處有期徒刑一年，因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑六月。就主刑部分定其應執行之刑有期徒刑十年四月。論林辰燕以共同犯銀行法第一百二十五條之二第一項前段之背信罪，處有期徒刑三年二月，併為相關從刑之宣告。論鄭淳澤以共同連續犯銀行法第一百二十五條之二第一項前段之背信罪，處有期徒刑四年六月。固非無見。
惟查：（一）、刑法關於正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀
之犯行為標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。惟共同正犯間有無自己共同犯罪之意思聯絡，及有無參與分擔實行犯罪構成要件之行為，均應依嚴格之證據予以證明。且應於判決之事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，否則即有判決不備理由之違法。又依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，乃應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。⑴原判決認定鄭元俊申貸案〔如原判決附表一（下稱附表一）編號１〕、曾鴻德申貸案（附表一編號３），陳建宏與陳劉育有犯意聯絡及行為分擔（見原判決第四頁第二五至二六行、第五頁第十八至十九行），固據陳建宏坦承在卷。然證人鄭元俊、陳姵璇、曾鴻德均不認識陳劉育，亦未供出陳劉育與本件有關（見第六○九六號他字卷第三宗第九八至九九、一○七至一○八、一二九至一三○），原判決憑何證據認定陳建宏與陳劉育就該犯行具有共同正犯間之犯意聯絡及行為分擔？並未於理由內詳加說明（見原判決第二六頁末起第五行至第二七頁第八行、第二九頁第十八至三○行），遽以共同正犯論擬，難謂允當。⑵原判決認定賴玉雲申貸案（附表一編號２），陳建宏與陳劉育有犯意聯絡及行為分擔（見原判決第五頁第十八至二四行）。陳建宏否認上情，證人賴玉雲又未指認陳建宏參與，而陳劉育所供係指事後賴玉雲未如期繳交始與陳建宏商議（見原判決第二八頁第十二至十五行），尚難據以推論陳建宏事前知悉。則陳建宏縱事後知悉，是否即可推認渠等事前有犯意聯絡而為行為分擔，即有疑義。另許乃仁申貸案（附表一編號１８），原判決亦認定陳建宏與陳劉育有犯意聯絡及行為分擔（見原判決第十一頁第五至九行）。陳建宏辯稱係事後逾期伊始知許乃仁係陳劉育之人頭，而證人許乃仁亦未指稱陳建宏有參與，原審以陳建宏於本件核貸後填寫匯款委託書而認定其知情（見原判決第五○頁第四至十九行）。然關於渠二人此等犯行事前究如何共同商議？如何為行為分擔？原判決憑何證據認定
渠二人該等犯行具有共同正犯間之犯意聯絡及行為分擔？並未於理由內詳加說明（見原判決第二九頁第六至十七行、第五○頁第一至二○行），遽論以共同正犯，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。況原判決關於賴玉雲申貸案之事實係認定「陳劉育檢附變造後之401 表等資料交由陳建宏轉交華僑商業銀行股份有限公司（於民國九十六年十二月一日與台灣花旗商業銀行股份有限公司合併而消滅，下稱華僑銀行）承辦人員審核而據以行使」（見原判決第五頁第二一至二四行）。但理由卻謂「陳建宏就本件貸款案係由陳劉育持偽（變）造之資料向銀行申貸乙情有所知悉」（見原判決第二九頁第一至三行、第十三至十五行），事實與理由亦有齟齬。進而論定「並協助貸款戶順利向銀行申得貸款」云云（見原判決第二九頁第十五至十六行），更乏證據證明而嫌速斷。⑶原判決認定莊彩鸞申貸案（附表一編號９），陳建宏與陳劉育有犯意聯絡及行為分擔（見原判決第七頁第十八行）。陳建宏否認上情，原判決逕以「陳建宏有偽造申貸戶財力證明以求順利通過貸款審核之動機」、「陳劉育亦具有相同之動機」，認渠二人有犯意聯絡及行為分擔（見原判決第三三頁第七至十九行）。果爾，則本件買賣係由代書石啟明介紹（見原判決第七頁第十五行），莊彩鸞及石啟明亦有期待貸款通過之動機，焉何渠二人未有犯意之聯絡？是原判決上開推論，尚與論理法則相悖。⑷原判決認定鄭淳澤與陳建宏、陳劉育間就莫雯憶申貸案（附表一編號１０）、李俐慧申貸案（附表一編號１５）、林錦宏申貸案（附表一編號２０）、湯淳丞申貸案（附表一編號２１）、陳志鵬申貸案（附表一編號２６）之偽造文書、詐欺與背信犯行，及就管杰申貸案（附表一編號２３）、許淑芬申貸案（附表一編號２５）之偽造文書、詐欺等犯行，鄭淳澤與陳劉育間，均有犯意聯絡及行為分擔（見原判決第七頁末起第四行至第八頁第一行、第九頁第十九至二二行、第十一頁末起第九行至第六行、第十二頁第十三至十七行、第十三頁第六至九行、第二一至二四行、第十四頁第十一至十五行）。並說明依憑鄭淳澤書立「本人應獲得之利潤共計新台幣（下同）一千四百八十萬元」之切結書（見原判決第三八頁第七行至第三九頁第七行、第四三頁末起第四行至第四四頁第三行、第五六頁第四至八行、第五九頁第十三至十九行、第六二頁第二○至二五行、第六六頁第一至五行、第六九頁末起第十行至第五行），而認定上情。姑不論鄭淳澤已否認前情，辯稱伊僅係義務幫忙，未拿到一毛錢，切結書是被迫寫的等語。原判決事實亦認定關於莫雯憶、李俐慧、林錦宏、湯淳丞、許淑芬、陳志鵬等人申貸案所提出之不實扣繳憑單，均係陳劉育所偽造，並持以交付給華僑銀行承辦人員（見原判決第七至十三頁）；證人湯淳丞及林錦宏於第一審審
理時均證稱鄭淳澤只是介紹渠等為人頭而已，並未提及鄭淳澤與不法申貸有關，是鄭淳澤所辯，似非無據。鄭淳澤究係如何與陳劉育為犯意聯絡及行為分擔？而該切結書，縱令屬實，亦僅係鄭淳澤於審判外之供述，是否真實可採，尚有研求之餘地。原審未詳為勾稽，究明是否確有相當之補強證據，足以佐證該切結書內容與事實相符，遽行採認，亦有可議。況陳劉育於第一審羈押庭訊問時供稱：從翰昇公司成立到整個停止營業及結束，翰昇公司的款項進出都是陳建宏主導的，所有客戶的撥款，陳建宏都請客戶寫好類似取款條的東西，撥到我的名下後，才通知我（見聲羈字第一九七號卷第十至十二頁）。如果無誤，原判決認定鄭淳澤已收受一千四百八十萬元，則此筆款項並非小數目，有無交付？如何交付？攸關鄭淳澤所辯是否可採，且與其犯罪事實顯有重要關係，此項證據又非不易或不能調查，原審未予調查審認，仍有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）、二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，非不能成立共同正犯（即學說上所謂之共謀共同正犯），但亦不能以此而謂其有行為之分擔。依原判決就林辰燕申貸案事實記載，林辰燕就本件犯行，似僅參與共謀，而未參與犯罪之實行（見原判決第十頁第七至八行），且理由亦說明林辰燕於第一審審理時所證：扣繳憑單不是伊交付予華僑銀行辦理貸款，應該是陳劉育交給華僑銀行，因為我的貸款案都是陳劉育在處理的，伊沒有拿扣繳憑單給陳劉育過（見原判決第四五頁第十至十六行）；陳劉育供稱：林辰燕之扣繳憑單係由其偽造的（見原判決第四五頁第四至六行），核與陳建宏所供林辰燕的貸款資料是陳劉育交給伊等語相符（見原判決第四五頁末起第四行）。倘若無訛，渠等三人如何為犯意之聯絡，尚待釐清，林辰燕就本件犯行有犯意聯絡之自白，是否可採，即有疑義。況原判決理由又記載：核陳建宏、陳劉育、林辰燕就本件偽造文書、詐欺、背信之犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔（見原判決第四六頁末起第八行至第六行），應論以共同正犯等語，似又認林辰燕為參與實行之共同正犯，與事實之記載顯不相符。（三）、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，必須明確記載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。又銀行法第一百二十五條之二第一項規定：「銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。」其後段規定係以犯罪所得達一億元以上為刑責
加重之要件。原判決認定陳建宏違反銀行法第一百二十五條之二第一項後段所定，共同銀行職員意圖為自己不法之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產之規定，其犯罪所得達一億元以上之罪。然就渠等犯罪所得達一億元以上部分，並未於事實欄載明；於理由欄先謂陳建宏為銀行職員，向華僑銀行詐騙如附表一編號１至４、９、１０、１４、１５、１７、１８、２０、２１、２６至３３各所示貸款金額，總計詐得金額三億一千一百九十萬元（見原判決第八○頁末起第四行至第八一頁第四行）；繼謂其多次違背其職務上應確實審核申請貸款文件真實之職責，並向華僑銀行施以詐術，使華僑銀行撥款各如上開附表一編號所示款項，合計金額共三億一千一百九十萬元，足見其犯罪所得已達新台幣一億元以上，業已該當於銀行法第一百二十五條之二第一項後段之背信罪（見原判決第八五頁末起第四行至第八六頁第五行）。姑不論原判決已說明詐欺罪屬即成犯，背信罪屬結果犯，二者性質已有不同（見原判決第七五頁第十四至十九行、第八五頁第十八至二二行）。況華僑銀行上開核撥金額，稽之原判決附表一上開各編號「撥貸後資金流向」所示，資金並非均流入陳建宏、陳劉育所有或使用之帳戶，且起訴書所列資金回流金額計一億六千六百二十九萬二千五百七十一元（見起訴書第二頁）；而林辰燕申貸案（附表一編號１７）仍依約按時還款（見台灣台北地方法院九十九年度重訴字第五一０號民事判決第七頁第九至十一行）、賴玉雲申貸案（附表一編號２）至少已繳交三個月利息（見原判決第二八頁第十七至十九行）、莫雯憶申貸案（附表一編號１０）已繳納九期本息（見原判決第三六頁第十五至十六行）、李俐慧申貸案（附表一編號１５）已繳納七期本息、許乃仁申貸案（附表一編號１８）已繳納七期本息（見原判決第四九頁末起第五行至第四行）、林錦宏申貸案（附表一編號２０）已繳納九期本息（見原判決第五三頁第二八至三０頁）、湯淳丞申貸案（附表一編號２１）已繳納五期本息（見原判決第五九頁第八至九行）、陳志鵬申貸案（附表一編號２６）已繳納六期本息（見原判決第六八頁第二五至二七行），另附表一編號１鄭元俊申貸案、編號３曾鴻德申貸案、編號１４常宸瑄申貸案、編號２８陳淑芳申貸案、編號２９鍾虹桂申貸案及編號３３童明賢申貸案亦均正常繳息，華僑銀行且已完全受償；則上開部分是否仍致生損害於華僑銀行（見原判決第八一頁第一至五行）？而華僑銀行之損害是否即係陳建宏之犯罪所得及其犯罪所得是否達一億元以上？均有待釐清。原判決事實欄未明確認定記載，亦未於理由內說明陳建宏之犯罪所得已達一億元以上所憑之證據與理由，即遽以核貸金額逾一億元為由，而論以銀行法第一百二十五條之二第一項後段之罪，顯有事實不明及理由欠備之違失。（四）
、洗錢防制法所稱之「洗錢」行為，依同法第二條之規定，係指：一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者而言。又洗錢防制法之立法目的，依同法第一條之規定，係在防制洗錢，追查重大犯罪。申言之，即在於防範及制止因特定重大犯罪所得之不法財物或財產上利益，藉由洗錢行為（例如經由各種金融機構或其他交易管道），使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰，故其所保護之法益為國家對於特定重大犯罪之追訴及處罰，至該特定重大犯罪行為所侵害之一般法益，因已有該當於各犯罪行為之構成要件規定加以保護，即非制定該法之主要目的。準此以觀，洗錢防制法第十一條第一項洗錢罪之成立，除行為人在客觀上有掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財產或財產上利益之具體作為外，尚須行為人主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始克相當。因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內。原判決認定陳建宏、陳劉育將其等所犯本件銀行職員連續對銀行背信罪所得之財產，於如原判決附表三所示日期分別匯入林辰燕（陳劉育同居人）所開立之華僑銀行00000000000000號帳戶、新竹國際商業銀行蘆洲分行00000000000000號帳戶，傅苾玫（陳建宏配偶）開立之台東區中小企業銀行台北分行0000000000000號帳戶、中國信託商業銀行城東分行000000000000 號帳戶等情（見原判決第四頁第十一至十九行），而併論以洗錢防制法第十一條第一項之洗錢罪。然其理由說明「陳建宏與陳劉育所共涉之詐貸案件中，多數詐貸所得均匯款至翰昇公司、陳劉育或陳建宏帳戶內」（見原判決第七六頁第二○至二二行）。倘若無訛，陳建宏與陳劉育顯未將本件詐騙所得款項全部或大部分匯入傅苾玫及林辰燕上開帳戶內，則渠二人將數額較少之款項匯往傅苾玫及林辰燕上開各該帳戶內，為何該當於洗錢防制法所稱之「洗錢」行為？原判決對於陳劉育或陳建宏主觀上是否具有掩飾或切斷上述財物來源與犯罪之關聯性，使其來源在形式上合法化，以逃避追訴、處罰之犯意，或改變其財產之本質，而該當於洗錢防制法第二條之洗錢行為，並未進一步詳為說明，遽論本件洗錢犯行，猶嫌速斷。以上或為陳建宏、林辰燕、鄭淳澤上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關此部分均有撤銷發回更審之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，因
與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。貳、駁回（即王紅霞）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人王紅霞有其事實欄三所載犯行，因而撤銷第一審關於王紅霞部分之科刑判決，改判仍比較行為時及裁判時法律，適用最有利之刑法修正前牽連犯及想像競合犯規定，論王紅霞以共同行使偽造私文書罪，處有期徒刑一年六月，因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑九月。已詳敍所憑證據及認定之理由；對於上訴人所為之辯解，如何不可採亦在理由內逐一指駁；俱有卷存證據資料可資覆按。王紅霞上訴意旨僅略稱：伊涉案情節尚屬輕微，且已與被害人達成和解，無不良前科，請予緩刑宣告，以勵自新云云。
惟查：證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑王紅霞之自白，佐以（王紅霞）個人消費性（抵押）貸款申請書、個人消費性（抵押）貸款徵信報告、不動產估價報告、個金房貸授信審核表、貸款契約書、不動產買賣契約書、扣繳憑單、王紅霞之財產歸屬資料清單、楊文順之財產調件明細表及存摺往來明細表等證據資料，經綜合判斷，認定王紅霞有行使偽造私文書等犯行。復說明王紅霞與陳劉育、王紅年就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯等旨。所為論斷，與經驗、論理法則無違，亦無適用法律不當情形。至是否宣告緩刑，乃事實審法院得斟酌裁量之事項，未予宣告緩刑，不生不適用法則之違法問題。況原判決已敘明王紅霞因本件判決前五年內已受有期徒刑以上刑之宣告確定，而不合於緩刑之條件（見原判決第九一頁末起第五行至第一行）。上訴意旨指摘原判決未併予宣告緩刑，並請求併為緩刑之宣告，要非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，王紅霞上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院固應一併予以審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。本件王紅霞得上訴於第三審法院之重罪部分（即刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪），其上訴為不合法，本院由程序上
予以駁回，對於其牽連所犯之輕罪部分（即刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，不得上訴於第三審法院，依上述說明，上述部分自無從適用審判不可分原則併為實體上審判；故此部分之上訴不合法，應併予駁回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 十五 日
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