臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第197號
原 告 乙○○
訴訟代理人 洪禎雄律師
盧之耘律師
被 告 瓏山林企業股份有限公司
兼法定代理人 甲○○
訴訟代理人 劉宏邈律師
上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國99年1月8日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告瓏山林企業股份有限公司應給付原告新臺幣壹佰零參萬元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告甲○○應給付原告新臺幣貳佰玖拾叁萬元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告瓏山林企業股份有限公司負擔百分之五，被告甲○○負擔百分之十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾伍萬元為被告瓏山林企業股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰零參萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣玖拾捌萬元為被告甲○○供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣貳佰玖拾叁萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國95年11月30日向被告甲○○購買所有 坐落於臺北市○○區○○段105之4地號土地（權利範圍：10 000分之67），暨其上由被告瓏山林企業股份有限公司（以 下簡稱瓏山林公司）所投資興建同段6162建號即門牌號碼臺 北市○○○路95號6樓之1之建物（案名「博物館」社區大樓 編號C2號第6樓），以及建物大樓地下三層編號第163、164 號停車位之預售屋（以下簡稱系爭房地），總價新臺幣（下 同）4753萬元，兩造並簽有土地契約及買賣契約（以下分別 簡稱系爭土地契約、系爭買賣契約），原告已依約繳納第1 至5期之土地及房屋價金，共計992萬元，詎被告竟先於97年 12月26日逕以存證信函，令原告需於7日內繳付第6期價金或 於98年1月8日前辦妥貸款手續，再於98年1月9日以原告未依 約繳納第6期價金為由，解除系爭土地契約及買賣契約，同 時沒收原告已繳之全部價金。然上開期限之訂定不僅違反契
約約定且顯不相當，又被告所定期間適逢原告之母仙逝，正 辦理母喪百日之事，實無暇他顧，是原告未能遵照被告所定 期限繳付價金或辦理貸款，實具有正當理由而不可歸責於原 告，被告解除契約並不合法。而因被告於98年9月4日將系爭 房地移轉登記予第三人，違反系爭土地契約第8、10條及買 賣契約第21條第1項、23條第1項之約定，且屬給付不能，原 告於98年11月2日以民事變更訴之聲明狀通知被告解除契約 ，並依上開契約約定，先位請求被告瓏山林公司應返還原告 已繳房屋價金及賠償房屋總價款20％之違約金共477萬8000 元，被告甲○○應返還原告已繳土地價金及賠償土地總價款 20％之違約金共1464萬8000元。退步言之，縱認被告前揭契 約解除權之行使合法，被告得依約沒收原告已繳價金，然依 民法第249條第2款反面解釋，本件屬給付遲延而非給付不能 ，原告所給付之第1、2期依「房地預約買賣協議書」第5條 第1項約定，屬定金性質，被告不得沒收，亦即系爭土地契 約之第1、2期款366萬元、系爭買賣契約第1、2期款110萬元 不應在違約金範圍之列。又違約金約定實屬過高，被告所受 損害不應計入管銷費用及支付房屋仲介公司佣金，滯納金應 自98年1月8日起算，而被告事後以高於原買賣價額之售價將 系爭房地出售予第三人，足證實際未損害，應依法酌減違約 金，則備位依民法第252條、第179條、第182條之規定，請 求被告返還違約金等語。爰先位依系爭土地契約第10條第1 項、第8條第1項、系爭買賣契約第23條第1項、第21條第1項 ，請求：（一）被告瓏山林公司應給付原告477萬8000元， 及其中259萬元各自如附表所示之利息起算日起，218萬8000 元自民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日即98年11月5日起至 清償日止，按年息5％計算之利息，（二）被告甲○○應給 付原告1464萬8000元，及其中733萬元各自如附表所示之利 息起算日起；731萬8000元自民事變更訴之聲明狀繕本送達 翌日即98年11月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息， （三）願供擔保，請准宣告假執行。另備位依民法第179條 、第182條、第252條規定，請求：（一）被告瓏山林公司應 給付原告259萬元，被告甲○○應給付原告733萬元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 （二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告未依約給付第6期價金，經被告按期催告仍 未給付，被告依系爭土地契約第4、5、10條、買賣契約第7 、18、23條規定，自得解除系爭土地契約、買賣契約，並將 原告已繳之買賣價金全數作為違約金沒收。而本件僅第1期 款屬定金性質，然該定金已於系爭土地契約、買賣契約履行
時轉為買賣價金之一部份，原告違約未按期繳納價款，被告 依兩造間上開違約處罰之約定，自得沒收已繳納之價金作為 違約金。又被告因原告違約，需支付出售房地並給付訴外人 信義房屋5％之佣金、3％內部管銷費用，且被告自97年12月 25日催告原告繳款至98年6月18日將系爭房地另行售出止， 共176日，按每日10000分之5滯納金計算，被告損害共計884 萬6049元，上開損害不因系爭房地事後另行銷售之售價較出 售原告為高而受影響等語，資為抗辯，並聲明：（一）原告 之訴駁回，（二）如受不利判決，願供擔保請准免假執行。三、經本院與兩造整理本件不爭執及爭執事項如下（見本院卷第 87頁背面、第88頁、第99頁、第148頁背面至第149頁）：（一）兩造不爭執事項：
１、原告於95年11月30日以總價4753萬元之價格，買受被告甲 ○○所有坐落於臺北市○○區○○段105-4地號土地（權 利範圍：10000分之67），暨其上由被告瓏山林公司所投 資興建同段6162建號即門牌號碼臺北市○○○路95號6樓 之1之建物（案名「博物館」社區大樓編號C2號第6樓）， 以及建物大樓地下三層編號第163、164號停車位（即系爭 房地），兩造並簽有土地及買賣契約書（即稱系爭土地契 約、系爭買賣契約）（見本院卷第9至37、64、71頁）。 ２、原告依約已給付第1至第5期之價金，共計992萬元（見本 院卷第8頁、第36頁）。
３、被告瓏山林公司於97年11月21日取得臺北市政府都市發展 局使用執照（見本院卷第59頁）
４、被告瓏山林公司97年11月21日以掛號方式通知原告繳納第 6期款，該通知於翌日送達於原告（見本院卷第60至62頁 ）。
５、被告於97年12月25日以存證信函限期原告於98年1月8日前 繳納第6期款，屆期如未繳納，系爭土地及買賣契約即解 除，並沒收原告已繳之價金，該存證信函於97年12月26日 送達原告（見本院卷第38、63頁）。
６、被告於98年1月9日以存證信函重申系爭土地及買賣契約已 經解除，且沒收已繳之價金（見本院卷第40、63頁）。 ７、原告於98年2月3日申請復約（見本院卷第41頁），嗣於98 年2月23日委請律師發函予被告，表示其願自洽銀行辦理 貸款，於15個工作天內核貸以給付尾款（見本院卷第42至 46頁）。
８、兩造間並未有任何復約的情形，若系爭土地契約、房屋契 約由被告解除，則係於98年1月9日解除。
９、原告以貸款方式繳納第6期款，原則上先以委辦貸款方式
，但原告未能如期協辦，故本應自洽貸款，原告也未自洽 貸款，實質上效果應以現金一次繳清，但原告並未繳納， 原告有簽訂系爭土地契約附件二之代辦書（見本院卷第16 頁）、附件三之自洽書（見本院卷第17頁）、系爭房屋契 約附件9之代辦書（見本院卷第143頁）、附件10之自洽書 （見本院卷第144頁）。
（二）爭執部分：
１、被告於98年1月8日通知原告以系爭土地契約第4、5、10 條、買賣契約第7、18、23條解除系爭土地契約、買賣契 約，是否合法？
２、若被告上開解除契約合法，則被告沒收房地總價款20％， 金額分別為房屋部分259萬元、土地部分733萬元為違約金 ，是否過高？
３、若被告上開解除契約不合法，則原告於98年11月2日以變 更訴之聲明狀通知被告（被告於98年11月4日收受），依 系爭土地契約第10條第1項（違反第8條第1項）、系爭買 賣契約第23條第1項（違反第21條第1項）、民法第226條 第1項，解除系爭土地契約、買賣契約，是否合法？四、得心證之理由：
（一）被告於98年1月8日通知原告以系爭土地契約第4、5、10 條、買賣契約第7、18、23條解除系爭土地契約、買賣契 約，是否合法？
１、按系爭土地契約第4條、第10條第2項分別約定：「一、本 契約付款辦法，買方（指原告）應依已完成之工程進度所 定之土地價款分期付款明細表（附件一）之規定，於接獲 賣方（指被告甲○○）繳款通知10日內自行向賣方指定之 繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數壹次繳清 ，不得藉故拖延。二、買方若不按時繳付各期土地價款時 ，自收到通知日起第11日按日加計萬分之5滯納金，於繳 付該期價款時一併向賣方繳清，如經賣方以存證信函催告 5日內仍未繳付者視同違約，賣方得逕行片面解約，經雙 方同意依第10條違約之處罰規定處理」、「買方違反第4 條規定者，賣方得沒收土地總價款20％計算之金額...且 經賣方催告相當期間而仍未履行者，賣方得解除本契約」 ，另系爭買賣契約第7條、第23條第2項亦分別約定：「一 、本契約付款辦法，買方（指原告）應依已完成之工程進 度所定之房屋價款分期付款明細表（附件一）之規定，於 接獲賣方（指被告瓏山林公司）繳款通知10日內自行向賣 方指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數 壹次繳清，不得藉故拖延。二、買方若不按時繳付各期房
屋價款時，自收到通之日起第11日按日加計萬分之5滯納 金，於繳付該期價款時一併向賣方繳清，如經賣方以存證 信函催告5日內仍未繳付者視同違約，賣方得逕行片面解 約；並依第23條違約之處罰規定處理。」、「買方違反第 7條、第15條第3項、第6項及第18條之規定者，...該違約 情事經賣方催告相當期間而仍未履行者，賣方得解除本契 約...」，有土地契約及買賣契約附卷可參（見本院卷第9 、10、12、23、32頁）。
２、又按系爭土地契約之土地價款分期付款明細表即附件一、 系爭買賣契約之房屋價款分期付款明細表即附件一均規定 第6期款應於核發使用執照起第30天繳納（見本院卷第15 、36頁），本件原告雖以貸款方式繳納第6期款，惟兩造 皆不爭執第6期款原則上先以委辦貸款方式，但因原告未 能如期協辦，故本應自洽貸款，原告復未自洽貸款，故實 質上效果應以現金一次繳清，已如前述，自有上開約定之 適用。經查，系爭房地於97年11月21日取得臺北市政府都 市發展局使用執照，原告依約應於核發使用執照起第30天 即97年12月20日繳納第6期款，被告並於97年11月21日通 知原告以現金或辦理貸款方式繳納系爭房地第6期款，該 通知並於翌日即97年11月22日送達原告，然原告並未遵期 繳納或辦理貸款，已陷於給付遲延，被告依系爭土地契約 第4條第2項、第10條第2項及系爭買賣契約第7條第2項、 第23條第2項之約定，於97年12月25日以存證信函催告原 告於98年1月8日前繳納第6期款，屆期如未繳納，系爭土 地契約及買賣契約即解除，並沒收原告已繳之價金，該存 證信函業於97年12月26日送達原告，上情皆為兩造所不爭 ，然原告遲至98年1月8日仍未繳納第6期價金，被告依系 爭土地契約及買賣契約約定，於98年1月9日解除系爭土地 契約及買賣契約，自屬合法。原告雖主張當時適逢母喪， 未遵期履行有正當理由，而被告所定催告期間並非相當云 云，然依系爭土地契約第4條第2項、買賣契約第7條第2項 約定，催告期間為5日，被告於97年12月25日催告原告應 於98年1月8日前繳納款項，期間長達10日有餘，業已超過 契約所定之催告期間，難認有何不相當可言，至辦理喪事 與否無礙於原告履行繳納買賣價金之義務，原告此部分主 張洵無足取。
３、再按系爭土地契約第8條第1項、第10條第1項、系爭買賣 契約第21條第1項、23條第1項雖分別約定：「本合約土地 ，賣方保證產權清楚，除有不可歸責於賣方之事由外，如 有任何糾葛，均由賣方負責理清，不得使買方有絲毫受損
，若因而造成買方損失，賣方應負賠償責任。雙方並同意 依第10條違約之處罰規定處理」、「賣方違反第8條規定 者，經買方催告相當期間，仍未能改善時，買方得解除本 契約。解約時賣方除應將買方已繳之土地價款及遲延利息 全部退還買方外，並應同時賠償土地總價款20％之違約金 ...」、「本合約房地，賣方保證產權清楚、亦無一屋數 賣。訂約後發覺該房地產權有上述糾紛致影響買方權利時 ，買方得定相當期限催告賣方解決，倘逾期賣方仍未解決 時，買方得解除本契約，並依第23條違約之處罰規定處理 」、「賣方違反第11條、第12條第2項及第21條之規定者 ，經買方催告相當期間，仍未能改善時，買方得解除本契 約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全 部退還買方外，並應同時賠償房地總價款20％之違約金.. .」（見本院卷第12、32頁），然本件被告既於98年1月9 日合法解除系爭土地及買賣契約，已如前述，兩造間並無 任何契約關係存在，被告於98年9月4日將系爭房地另移轉 第三人，要無違反系爭土地契約第8條第1項、買賣契約第 21條第1項關於產權責任之約定可言，故原告先位主張被 告另於98年9月4日將系爭房地移轉予第三人，違反系爭土 地契約第8條第1項、買賣契約第21條第1項之約定，於98 年11月2日以民事變更訴之聲明狀通知被告解除契約，並 依系爭土地契約第10條第1項、買賣契約23條第1項關於違 約處罰之約定，主張被告瓏山林公司應返還原告已繳房屋 價金及賠償房屋總價款20％之違約金共477萬8000元，被 告甲○○應返還原告已繳土地價金及賠償土地總價款20％ 之違約金共1464萬8000元云云，要無足採。（二）被告沒收房地總價款20％，金額分別為房屋部分259萬元 、土地部分733萬元為違約金，是否過高？
１、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金； 違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之 賠償總額；約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額 ，民法第250條第1項、第2項前段、第252條分別定有明文 。次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得 依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須 依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形， 以為酌定標準；約定之違約金是否過高，應就債務人若能 如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標 準（最高法院49年臺上字第807號判例意旨、51年臺上字 第19號判例意旨參照）。
２、經查，系爭土地契約第10條第2項及第3項、系爭買賣契約
第23條第2項及第3項分別約定：「二、買方違反第4條規 定者，賣方得沒收依土地總價款20％計算之金額，但該沒 收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限...三、買 賣雙方當事人除依前2款之請求外，不得另行請求損害賠 償。」、「二、買方違反第7條、第15條第3項、第6項及 第18條之規定者，賣方得沒收依房地總價款20％計算之金 額，惟該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限 ...三、買賣雙方當事人除依前2款之請求外，不得另行請 求損害賠償。」，兩造既未約定上開違約金係懲罰性違約 金，而係就發生原告債務不履行情事，被告無庸舉證其所 受損害係因債務不履行所致及損害額多寡，均得按約定之 違約金，請求債務人支付，自屬損害賠償額預定性之違約 金，此並為兩造所不爭執，本件土地契約、買賣契約既經 被告催告原告履行未果，而於98年1月9日經被告合法解除 ，被告依約沒收原告已給付之款項，核屬有據。 ３、再按契約履行時，定金應返還或作為給付之一部，民法第 249條第1款定有明文。原告雖主張其所給付之第1、2期款 之「保留金」為定金性質，於給付遲延時不應沒收云云， 然查兩造於95年11月30日訂定之「房地預約買賣協議書」 第5條第1項有謂：「買方於簽訂本協議書時，應給付賣方 預約買賣保留金...本保留金於契約書成立生效後轉換為 買賣之訂金及簽約金，納入買賣總價款之一部分」，有房 地預約買賣協議書在卷可憑（見本院卷第135頁），是以 縱認原告主張第1、2期款為定金之性質為真，然本件契約 原告已為一部履行，上開款項於原告履行繳款義務時，已 成為買賣價金之一部，依前揭法律規定，定金既已成為給 付之一部，要無再依民法第249條第2款規定，請求返還之 理，是原告備位依民法第259條第2款規定，主張系爭土地 契約之第1、2期款366萬元、系爭買賣契約第1、2期款110 萬元為定金，於契約解除時應予返還云云，難認有理。 ４、又按「約定之違約金是否過高，固應就債務人若能如期履 行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，此 項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民 法第260條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，自 屬不在斟酌之列。原審就違約金是否過高，審酌契約解除 後之目前房地產銷售價格及銷售難易等情，認定被上訴人 沒收上訴人繳交之價金充作違約金，並無過高情事，自有 未當」，最高法院85年度臺上字第2532號裁判意旨參照。 原告復主張被告事後以高於原買賣價額之售價將系爭房地 出售予第三人，足證實際未損害云云，惟依民法第260條
規定意旨推之，因契約解除所生之損害既不在斟酌之列， 同理，契約解除後因市場景氣波動造成房價上升等情，亦 非屬被告是否受有損害、遑論違約金是否過高之審酌範圍 。是以被告於解除契約後之房屋轉售利益，依前揭說明， 不在斟酌之列，原告以此為由，主張被告未受有損害，即 無可採。
５、至約定之違約金是否過高等情，應依原告實際已付之價金 為何，以及被告因此所受損害之情形判斷，若原告已幾近 給付全部價金，而被告所受損害不多，此時悉將原告所給 付之價金全部沒收以充作違約金，甚不合理，反之，若原 告所給付之價金尚屬不多，而被告已受有損害者，即令由 被告全部充作違約金，亦非不公平時，即無核減餘地。查 兩造就系爭房地之交易價金分別為土地部分3659萬元，房 屋部分為1094萬元，被告分別沒收原告已繳之土地價款 733萬元、房屋價款259萬元為違約金，此為兩造所不爭執 ，已如前述，而原告與被告瓏山林公司關於房屋建材設備 部分另約定原告需給付被告204萬元，原告對此金額亦不 爭執（見本院卷第149頁背面），並有房屋建材設備契約 書附卷（見本院卷第151至158頁）。依常情言，建材設備 通常與建物本身密切相關，況本件原告於民事變更訴之聲 明狀附表中所主張之房屋價款分別為17萬元、113萬元、 52萬元、39萬元、38萬元（見本院卷第120頁），亦與系 爭買賣契約附件一所示分期付款金額分別為17萬元、93萬 元、44萬元、32萬元、32萬元不同，顯係包括裝潢費用在 內，是以本件房屋價款應加計裝潢費用204萬元，被告亦 未予爭執（見本院卷第170頁）。易言之，本件房屋之總 價款應為1298萬元（計算式：1094+204＝1298）。再查， 被告瓏山林公司營業項目之一為「委託營造廠興建國民住 宅之出租出售業務」，有瓏山林公司變更登記表在卷可資 為憑（見本院卷第53頁），是被告瓏山林公司所經營之事 業應係不動產投資興建業，而依95年度修訂之營利事業所 得額暨同業利潤標準，關於「不動產投資興建業（標準代 號6611 -12）」之淨利率為10％，有財政部賦稅署95年度 修訂營利事業所得額暨同業利潤標準一覽表在卷可考（見 本院卷第150頁），上開財政部訂定之同業利潤標準淨利 率，係依一般該行業之收入扣除支出成本及費用為計算基 準，因認前揭同業利潤標準自得作為衡量原告如期依約履 行，被告所得享受一切利益之參考。又被告因原告未能遵 期給付價金，致受有未能享有如期取得價金、喪失及時收 取價金之週轉利益及孳息收入之損害，被告因此所受損害
雖非少數，然本件原告業已給付土地價款733萬元、房屋 價款259萬元，各占土地總價款3659萬元、房屋總價款 1298萬元之20％，參酌內政部公告頒行（經行政院消費者 保護委員會通過）之「成屋買賣契約書範本」第10條第2 項規定，買方如逾期不付期款，經賣方催告仍不履行，賣 方得解除契約並沒收已付價款充作違約金，但所沒收之已 付價款以不超過房地總價款15％為限，另審酌被告出售系 爭房地時所投入之管銷、仲介費用及上開同業利潤標準等 情，被告將原告給付之價金全部沒收充作違約金，其比例 達20％顯然過高，因認系爭土地契約之違約金應以440萬 元，系爭買賣契約部分之違約金應以156萬元為適當。 ６、末按受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者， 應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之 利益，附加利息，一併償還，民法第182條第2項定有明文 。又按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數 額而為判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先 為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係 請求債權人返還。此項返還請求權原具有賠償債務人所受 損害之性質，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生 ，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原 意（最高法院97年度臺上字第1078號判決參考）。本件被 告甲○○、瓏山林公司依系爭土地契約、買賣契約所得沒 收之違約金應分別以440萬元、156萬元為適當，已詳述如 前，則被告甲○○、瓏山林公司溢領部分分別為被告甲○ ○293萬元（000000000000000＝0000000）、被告瓏山林 公司103萬元（000000000000000＝0000000），原告自得 依不當得利法律關係，請求被告依民法第182條第2項規定 ，附加利息，一併償還。而因違約金係本院依民法第252 條規定，以職權審酌結果所核減，且該款項非出於原告自 由意思之任意給付，而成為被告之不當利得，依上說明， 原告之此項返還請求權，即於本判決確定時發生，並於斯 時屆其清償期，被告於本判決確定翌日起始負其給付遲延 之責任。是以，原告請求被告甲○○返還293萬元、被告 瓏山林公司返還103萬元部分之法定遲延利息，應自本判 決確定之翌日起算，方為法之所許，逾此部分之請求，則 無理由。
五、綜上所述，被告通知原告以系爭土地契約第4、5、10條、買 賣契約第7、18、23條解除系爭土地契約、買賣契約，既屬 合法，則原告先位依系爭土地契約第10條第1項、第8條第1 項、系爭買賣契約第23條第1項、第21條第1項，請求：（一
）被告瓏山林公司應給付原告477萬8000元，及其中259萬元 各自如附表所示之利息起算日起，218萬8000元自民事變更 訴之聲明狀繕本送達翌日即98年11月5日起至清償日止，按 年息5％計算之利息，（二）被告甲○○應給付原告1464萬 8000元，及其中733萬元各自如附表所示之利息起算日起； 731萬8000元自民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日即98年11 月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息，則無理由。然 原告備位基於民法第252條及不當得利法律關係，請求被告 被告甲○○返還293萬元、被告瓏山林公司返還103萬元，及 自本判決確定翌日起，均至清償日止計算之遲延利息，為有 理由，應予准許，逾此部分即無理由，應予駁回。六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無 不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分既 經駁回，則其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，於結果之 判斷均不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
民事第三庭 法 官 孫正華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
書記官 林秀娥
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