臺灣彰化地方法院民事判決 96年度簡上字第106號
上 訴 人 天○○
亥○○
共 同
訴訟代理人 丙○○
黃茂松律師
被 上訴人 癸○○
訴訟代理人 丑○○
被 上訴人 戌○○
寅○○
卯○○
子○○
辛○○
乙○○
庚○○
巳○○
未○○
己○○
上 一 人
訴訟代理人 甲○○
被 上訴人 辰○○○
申○○
午○○
壬○○
上列當事人間請求不當得利事件，上訴人對於中華民國96年4 月
30日本院彰化簡易庭第一審判決（95年度彰簡字第562 號）提起
上訴，本院於民國99年7 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
本件除被上訴人癸○○、辛○○、庚○○、巳○○、壬○○ 外，其餘被上訴人經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之 聲請，由其就該部分一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：
（一）坐落彰化縣秀水鄉○○段455地號土地，面積2,062平方公 尺（下稱系爭土地），為兩造與其他共有人所共有，惟上
訴人2 人應有部分卻遭被上訴人等人長期占用，致使上訴 人等空繳地價稅，完全無土地可用，而上訴人天○○於89 年1 月15日，因買賣取得系爭土地27分之1 持分，後於91 年12月4 日，出賣持分675 分之3 予上訴人亥○○，剩餘 持分為675 分之22，後上訴人天○○復於93年4 月12日， 出賣持分675 分之4 予上訴人亥○○，上訴人亥○○合併 持分為675 分之7 ，上訴人天○○則餘675 分之18，再上 訴人等於94年3 月12日，與其他共有人交換土地取得持分 ，上訴人亥○○共計取得135 分之4 ，上訴人天○○則為 67500 分之1973，後上訴人天○○復於94年4 月8 日，出 賣持分67500 分之173 予上訴人亥○○，上訴人亥○○合 併後持分為67500 分之2173，上訴人天○○則餘675 分之 18，惟被上訴人等於上訴人2 人持有系爭土地持分期間， 未經全體共有人之同意，擅自占有系爭土地之特定部分， 作為建物店面等使用，已侵害其他共有人之共有權，致使 上訴人與其他共有人受有相當於租金之損害，乃構成不當 得利，且無法律上之原因。被上訴人等人占用系爭土地之 部分如彰化縣彰化地政事務所99年2 月26日土地複丈之複 丈成果圖所示，而系爭土地於另案審理時經送鑑定，依結 果顯示，附近土地租金為每坪新臺幣（下同）370 元，系 爭土地位置較好，商店林立，緊臨彰水路2 段之臺19線幹 道，被上訴人等占用之系爭土地，大多作為商業出租、自 營店面及少數住宅使用，故應依每平方公尺126 元計算被 上訴人等應返還之不當得利金額基準，較屬合理。為此提 起本訴，聲明請求：⒈被上訴人等應給付上訴人等如附表 所示之金額、利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。⒊訴訟 費用由被上訴人等負擔。
（二）另於本院補稱：
⒈原審判決書中有下列錯誤及不備理由之違法： ⑴本件原審95年1 月23日庭訊時，曾經到庭之被上訴人具體 明確陳述系爭土地並沒有實際的分管，如：被上訴人巳○ ○等12人具狀自承系爭土地上存有「具備持分、但無土地 可用之人」，及被上訴人戌○○於原審96年4 月17日庭訊 時，當庭自承有2 位原始共有人許受疊、許專從未出面認 土地。被上訴人既對系爭土地具體明確自認無實際之分管 的事實，則該當於訴訟上之自認，有拘束法院之效力，法 院應以之為判決基礎，始為適法，惟原審竟違反被上訴人 等人之前開自認，逕認被上訴人等人占有系爭土地有默示 分管存在，而為相反之判斷，實欠允洽。
⑵依最高法院95年度臺上字第765 號判決之要旨，不能僅依
部分共有人占有使用系爭土地之情況，遽爾推論兩造間就 系爭土地有默示之分管存在。又上訴人亦提出系爭土地共 有人許受疊、許專，於日據時期起即未居住於系爭土地上 ，亦未占用系爭土地等事實，故如何能就此率斷共有人間 有默示之分管約定存在？原審未於判決理由項下說明取捨 意見，遽為不利於上訴人之判決，乃有判決不備理由之違 法。
⑶系爭彰化縣秀水鄉○○路○ 段302 號房屋之原始起造人， 是上訴人前手之父親許諒底，但原審判決書內第9 頁後段 記載「稱原告之前手之祖父亦占用系爭土地，共由其建屋 使用」等語，此部分判決之判斷亦有錯誤。
⒉共有人間並未成立默示分管契約：
⑴參酌最高法院88年臺上字第568 號判決意旨：「另所謂默 示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間 接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事 ，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之 意思表示」，而本件被上訴人未○○提出之重劃前土地謄 本，為原共有人許受疊、許專、許平等15人，其中許受疊 、許平、許專等3 人皆死亡於日據時期，被上訴人未○○ 既未舉證證明原共有人間究竟有何舉動或其他情事，積極 地以他種表示方式間接表示其意思，或以事實行為表示某 種特定效果意思，足以間接推知許受疊、許平、許專3 人 有同意劃地占用之事實，即僅依憑土地謄本，自難逕謂原 共有人間已達成默示分管協定。
⑵參酌臺灣高等法院84年度重上更（一）字第45號判決意旨 ：「況系爭土地尚有多處無人使用，果共有人間有明示或 默示分管契約，衡情共有人間當會劃定使用區域，而不致 有多處無人使用。」系爭土地上仍有多處未經使用之空地 ，約占系爭土地面積4 分之1 ，顯見系爭土地內亦尚有部 分土地閒置情形。又被上訴人庚○○於原審自承目前共有 持分之土地內，尚有未使用之空地，至今並無「持分人要 求限制某持分人，不得使用或處分其所持分面積範圍內之 土地」之情形，即系爭土地內，尚有未使用之空地，任何 共有人皆隨時可以去自由占有使用。
⑶參酌臺灣高等法院93年度重上字第207 號判決意旨：「未 住那塊土地的共有人就沒有使用等語。由是可知，未居住 該處之共有人，並未使用系爭土地之任何部分，焉得謂該 部分共有人有成立默示分管契約之情事」，及臺灣高等法 院94年度上字第407 號判決意旨：「準此，被上訴人王錦 銘及其被繼承人王好既未於系爭土地居住生活，又未占有
使用系爭土地，何能與其他共有人就系爭土地成立默示之 分管協議。本件被上訴人王錦銘係共有人之一，卻未曾占 有使用系爭土地，與上訴人所引最高法院89年度臺上字第 12 28 號民事判決情形不同，上訴人比附援引，殊無足取 。」，被上訴人未○○提出之「36年總登記之土地謄本」 之共有人名簿內，共有人15人中即已有4 人於日據時期死 亡，其中原始共有人許受疊早於日據時期即入贅，後於21 年11 月15 日死亡，許受疊及其繼承人廖銘玉等7 人皆未 居住於系爭土地內，亦從未占用系爭土地；另一原始共有 人許專，於日據時居住於彰化市南郭95番地，34年6 月25 日死亡於該址，許專及其繼承人陸純德等5 人皆未居住在 系爭土地內，亦從未占用系爭土地；另一原始共有人許平 於34年1 月29日死亡，許平及其繼承人許明火等3 人未占 用系爭土地；另一原始共有人許定春於37年2 月20日死亡 ，許定春及其繼承人許多，未占用系爭土地；另一原始共 有人許受疊早於日據時期明治39年5 月25日即已陸續轉籍 至臺中州東勢郡新社庄土名新社上水底寮84番地，於21年 11月15 日 死亡於東勢郡上該地址，亦即許受疊從未居住 在系爭土地內，其繼承人廖銘玉等7 人也皆從未居住在系 爭土地內。故系爭土地部分原始共有人未於系爭土地居住 生活，其繼承人也從不知有本系爭土地之遺產可得，系爭 土地非全體共有人有實際上均各自劃定使用範圍，亦未使 用收益各自占有之土地，任何共有人皆可自由去使用，並 無共有人限制共有人不得使用或處分共有土地，顯示本系 爭土地無足以成立默示分管存在。
⑷被上訴人未○○所提出之系爭土地對照清冊，僅土地重劃 前、後之地號對照而已，與分管關係無關，且被上訴人未 ○○所提出之分管附圖乃是另案分割共有物事件時彰化地 政事務所測繪之房屋占用現況圖，被上訴人未○○竟將該 2 案之地政測繪圖剪接合併而成，以搪塞充當各共有人之 分管位置圖，實不足採，而該圖只是表示目前共有人占用 位置而已，而其上該原始共有人許受疊、許專、許平等3 人及其繼承人，並沒有在分管圖內。
⑸本件於95年1 月23日原審庭訊中，法官針對埔崙段455 、 458 地號2 筆土地問：「土地是否有分管過？」被上訴人 酉○○、巳○○、林施呈、許煌宜、許茂濱、乙○○、丑 ○○、周月琇、陳文仁、許夏等10人均稱：「並沒有實際 的分管。」。且本件於原起訴以埔崙段455 、458 地號 2 筆土地合併訴請不當得利，後撤回埔崙段458 地號部分， 而撤回前被上訴人巳○○等人於上訴審始針對埔崙段 455
、458 地號等2 筆土地翻異前詞辯稱有分管，顯屬有疑。 又另案本院97年度訴字第468 號拆屋還地案件中，訴訟標 的為雖埔崙段458 地號土地，該然案亦對系爭土地是否有 明示或默示分管有所爭執及認定，故與本件有極密切關連 ，上開另案之原告戊○○於另案中亦自認系爭土地未經共 有人全體達成協議分管，目前之占有人係無權占有等語； 另案之證人許夏亦明確表示當時伊沒有同意其他共有人在 系爭土地蓋房子等語；參以另案之判決書亦記載：「其後 許夏與其他共有人為能否取得在系爭土地前面即道路旁占 據位置以利興建房屋而曾經爭吵過，足認當時系爭土地共 有人難認有分管系爭土地之明示或默示之意思表示，況證 人許夏於本院亦明確表示當時伊沒有同意其他共有人在系 爭房屋蓋房子乙情。」，顯見系爭土地之全體共有人間確 實從無任何明示或默示成立分管協議存在。
⑹上訴人天○○於89年間向前手丁○○購買系爭土地時，丁 ○○曾向上訴人提出切結書保證：「該土地從來就沒有各 種形式之口頭協議或訂立分管契約之情形存在」，即自部 分宗親居住迄今沒有任何口頭協議或訂立分管契約之情形 存在，且丁○○所立之切結書及內並附有新莊戶政事務所 87年10月29日戶印證字地0000000 號丁○○之印鑑證明書 ，足以證明此份切結書之真實。退萬步言，因為有無分管 之證據資訊存在於當事人相互間，完全非買受人所得掌握 ，而不管是分管契約或默示分管皆屬債權契約性質，其效 力應僅存在於當事人相互間，故而大法官會議解釋字第34 9 號主張這種證據存在於相對立當事人間的不公示債權性 質約定，易使善意第三人受到不測之損害，而宣示該範圍 內最高法院48年臺上字第1065號判例不再援用。 ⒊依常理如有默示分管，理應各自劃定同一區域各自使用， 惟系爭土地之現況使用表（即彰化縣彰化地政事務所99年 2 月26日複丈之土地複丈成果圖）可知，卻有同一共有人 占用位置分散數處之情形，如：
⑴訴外人許茂濱、許茂鎮繼承自許萬得而來，二人占用B21 、B23 及不相鄰之不同區域。
⑵被上訴人巳○○、癸○○（由其父丑○○贈與）均繼承自 許世而來，占用B10、B11、B19 等不相鄰之不同區域。 ⑶被上訴人庚○○、壬○○繼承自許添枝而來，2 人占用B1 3、B14、B15等不同區域。
⑷訴外人許煌宜、許明達繼承自許啟而來，占用B7、B23 等 2 個不相鄰之不同區域。
⑸被上訴人戌○○、訴外人許聰賢、許聰雄繼承自許贊而來
，占用B1、B2等2 個不相鄰之不同區域。
⑹訴外人酉○○繼承自許漢川而來，占用B3、B23 等2 個不 相鄰之不同區域。
綜上所述，被上訴人等擅自爭占緊鄰彰水路大馬路之最有 價值的位置，後半段裡地部分則廢棄無用，計有編號B22 、B24 、B25 、B26 、B27 、B28 號等多處空地，才會產 生如上所述分散占用2 處以上位置之情形，而才會有剩下 後段利用價值少之裡地區域，成為無人使用之閒置空地。 足見本系爭土地從未有默示分管存在。
⒋被上訴人等相互間之答辯及主張皆前後矛盾、辯詞不一， 如：
⑴被上訴人庚○○於原審自認「空地隨時可自由使用」。 ⑵被上訴人未○○於原審陳述「空地不在分管範圍內」、「 許專、許受疊等人均為被上訴人之祖先」、「並無區分為 3房」。
⑶被上訴人巳○○於96年10月23日答辯狀內附之分管位置圖 ，及97年11月27日提出之分管位置圖，其共有人占用之位 置、面積、範圍有下列矛盾之處：
①96年10月23日所提出之圖內編號A1、A2、A3，及97年11月 27日提出之圖內編號A1、A2皆無人分管，但該位置上之彰 水路二段320 號的房屋是60初年時訴外人許坤銘所建，竟 然無分管在內？而97年11月27日提出之圖內編號A3卻又突 然改變為1房之分管範圍。
②96年10月23日提出之圖編號A7、A8、A9、A10 、A12 、A1 4 及編號1 、2 、3 、4 、6 、7 、8 、9 都是2 房分管 ，但97年11月27日提出之圖卻將編號A9、A10 、A11 、A1 2 突然改變為3房分管範圍。
③96年10月23日提出之圖編號B21 、B22 、B23 為1 房分管 ，編號A5為二房分管；但97年11月27日提出之圖卻將編號 B21 、B22 、B23 突然改變為2房分管範圍，及編號A5 突 然改變為一房分管。
⒌針對被上訴人巳○○等人提出之世系圖表部分： ⑴被上訴人未○○所提出總登記之土地謄本原共有人有許世 、許定春、許水金、許添福、許添枝、許雨林、許萬得、 許讚、許受疊、許漢川、許啟、許交、許夏、許萬居、許 平、許專等，共已高達16人，該16人非皆源自同一祖先。 但被上訴人巳○○等人所提出之世系圖表卻臨訟捏造，而 謊稱為僅有許江流、許江同、許江榮等3 人所分派而來。 該世系圖表製作與事實不符之部分有：
①原共有人許受疊之父應為「許坤元」，卻捏造為「許春桃
」。
②原共有人許專之父應為「許阿枋」，卻捏造為「許春楓」 。
③原共有人許萬得之祖父（許受田之父）應為「許四昆」， 卻捏造為「許春泗」。
④原共有人許平之祖父（許春秀之父）應為「許延經」，卻 捏造為「許江榮」。
⑤原共有人許定春之祖父（許柱之父）應為「許同」，卻捏 造為「許江同」。
⑥訴外人許夏之曾祖父為「許延經」，根本非「許江榮」。 而被上訴人巳○○之曾祖父確實為「許水勝」，故巳○○ 與許夏等根本非源自共同祖先，而由同一土地所有權人之 一家之父祖分派繼承或贈與而來，因「巳○○之曾祖父許 水勝」、「許夏之祖父許春秀」等2 人之父親根本非「許 江榮」，因「許江榮」這個名字是被上訴人巳○○等憑空 虛偽捏造而來。
⑵依常理判斷，向戶政機關登記一定以正名登記，被上訴人 稱世系表與戶籍謄本不符係因以偏名登記之說詞，不符經 驗法則。
⑶按「依台灣之舊習慣，由一家之父祖分派之子孫，按長幼 之順序，而有大房（長房）、次房（2 房）、3 房等之稱 呼。」（台灣民事習慣調查報告第395 頁參照）。系爭土 地原共有人許專、許受疊等16人間，亦非皆源自一家之父 祖及非源自共同祖先由同一所有權人所分派繼承而來，因 此根本不能以房來劃分，但被上訴人巳○○等6 人於96年 10 月23 日的答辯狀內所提出之3 房分管位置圖，根本無 任何憑據，才會刻意虛偽捏造出3 房世系圖表下策，故所 辯不足採。
⑷被上訴人巳○○、癸○○等人已自認其等許家族譜中之記 載有發生誤植現象（即該族譜原本即有誤植之錯誤），而 再將錯誤的族譜轉謄製作為世系圖表，當屬有誤。又證人 酉○○於作證時亦承認該世系圖表製作無經過查證，足見 前開族譜、世系圖表等2 份文件均具有重大瑕疵，已不具 形式證據力，上訴人否認其真正，而不足採。
⒍依上訴人提出之原始日據時期土地謄本記載： ⑴最原始共有人許山原始持分12分之1 ，繼承於許交之原因 發生日期記載為昭和10年12月18日（即24年12月18日）， 該原因發生日期就是死亡日期，即許山的死亡日期依該最 原始日據時期土地謄本第2 頁之記載，為昭和10年12月18 日（即24年12月18日）。
⑵最原始共有人許春秀原始持分24分之1 ，繼承於許看、許 平之原因發生日期記載為昭和10年4 月8 日（即24年4 月 8 日），該原因發生日期就是死亡日期，即許水勝的死亡 日期依該最原始日據時期土地謄本第2 頁之記載，為昭和 10年4月8 日（即24年4 月8 日）。
⑶最原始共有人許水勝原始持分24分之1 ，繼承於許世、許 添枝之原因發生日期記載為明治36 年2 月17日（即民前9 年2 月17日），該原因發生日期就是死亡日期，即許水勝 的死亡日期依該最原始日據時期土地謄本第5 頁記載，為 明治36年2 月17日（即民前9 年2 月17日）。 ⑷但被上訴人巳○○、癸○○等人於99年7 月22日答辯狀內 卻稱許山、許水勝是在民前6 年死亡（實際上許山卻是在 24年死亡、許水勝在民前9 年死亡），有上開土地登記謄 本記載可據，足見被上訴人等所述與真實不符。 ⒎系爭土地依威名估價師事務所估價報告書記載，屬都市計 畫區域（即城市地方），位於緊臨彰水路二段之臺19線主 幹道的24米大馬路旁，屬繁榮地段、營業商店林立，活動 熱絡，正對面為明正國小大門口，人潮較多，生活機能完 善，交通運輸條件佳，商業活動頻繁：
⑴依土地法第105 條規定，房屋基地租金準用土地法第97條 規定，關於營業用房屋基地之租金，則不受土地法第97條 租金限制。本件系爭土地「作為營業使用者」有：編號B2 被上訴人戌○○，B4、5 、6 被上訴人辰○○○、申○○ 、午○○、未○○，B8被上訴人寅○○、卯○○、子○○ 、辛○○，B9被上訴人乙○○，B10 、19被上訴人巳○○ ，B14 、15、16被上訴人壬○○，上訴人訴請以客觀公正 之估價報告鑑定的土地價格作為「相當於租金之利益」之 計算標準，而依據威名不動產估價師事務所95年度威估第 00000000號估價報告書記載，純土地每月1 坪之鑑定租金 價額為750 元，以之作為營業使用者之合理土地租金計算 標準，應屬合理，而本件上訴人又已自動將系爭土地之月 租金減為1 坪451 元，而為主張，故已對被上訴人非常有 利。
⑵而系爭土地「作為住宅使用者」有：編號B11 被上訴人癸 ○○，B12 、18被上訴人己○○，B13 被上訴人庚○○， B20 被上訴人寅○○、卯○○、子○○、辛○○等人，依 土地法第97條第1 項規定，仍以土地申報總價年息百分之 10作為「相當於租金之利益」之計算標準。
二、被上訴人辯稱：
（一）被上訴人巳○○、癸○○、乙○○、辛○○、壬○○、午
○○、戌○○、庚○○辯稱：
⒈系爭土地為其等先祖所共有，為許姓宗親聚居之所，歷經 數代繼承，於60餘年前，即經當時共有人口頭協議分管， 並同意就宗親各柱分配於系爭土地上建造房屋，有共有人 同意興建之同意書，並向秀水鄉公所申請核發完工證明在 案。88年間，原共有人丁○○因遭法院拍賣爭土地持分及 地上建物，上訴人因此取得持分，丁○○原有建物亦為上 訴人之訴訟代理人丙○○取得，並於91年4 月間再轉售予 戊○○，故上訴人前手已在系爭土地上蓋有建物，何來上 訴人應有部分全遭被上訴人等長期占用，致使上訴人受無 法使用、收益之損失可言？況現有使用狀況為被上訴人先 祖所留，應由在世子孫共同解決，否則長期間存在不當得 利之情狀，族內豈不興訟不斷？況系爭土地原經被上訴人 祖先所遺，並依使用範圍建屋居住至今，各共有人於持分 範圍內占用，尚難與一般無權占有人同視；且被上訴人等 之建物建造至今均已達30餘年，上訴人之前手未曾有過任 何異議，各共有人間亦自行劃地占用，數10年來均互相容 忍，對他共有人如何使用、收益及占有土地，從未干涉， 已行之有年，故各共有人占有系爭土地基於默示分管契約 甚明。我國如系爭土地之類似情形不知凡幾，如有不肖子 孫或甚如上訴人後來取得持分者，不論持分多寡，均可任 意指摘他共有人為無權占有，訴請賠償或拆屋還地，法秩 序之安定如何維持？且共有人分管之特約如受讓人明知或 可得而知時，對受讓人仍繼續存在，上訴人於取得系爭土 地持分時，對系爭土地上建物分布之情形，不可能毫無所 悉，故上訴人該當明知或可得而知系爭土地上有默示分管 契約之情形，自應受分管契約之拘束。又被上訴人等建屋 使用土地已逾30年，如謂應保障新近取得持分之上訴人對 土地分管之同意權，而認被上訴人構成無權占有，豈非輕 重失衡？上訴人除提起分割共有物訴訟外，又提起本訴， 非但對法秩序之破壞甚鉅，且屬權利之濫用。
⒉縱被上訴人等具有不當得利之情形，上訴人相當租金損害 之請求，亦應受5 年時效之限制，請求之範圍亦不應逾土 地法之規定，且上訴人之訴訟代理人與上訴人天○○同址 ，上訴人前手丁○○所有之建物（即彰化縣秀水鄉○○路 ○ 段302 號房屋），亦於90年7 月5 日由上訴人訴訟代理 人拍定取得，已如前述，為求公平起見，應透過分割或協 商，以謀解決之道，及系爭土地共有人之期待。 ⒊另於本院補稱：
⑴被上訴人戌○○部分：系爭土地先前因分割增加地號，後
因都市計畫，導致被上訴人所建房屋按應有部分比例增加 。建屋時共有人都默認分管之位置及面積。訴外人許受疊 和許專的孫子行方不明，故同意書僅蓋18個章，伊所有之 建物是298 建號，有公所核發完工證明，坪數沒有超過應 有的持份，亦無欠稅。訴外人丁○○係於87年前後繼承其 父親之財產，所以其不知道系爭土地有分管之事實，彰水 路二段302 號之建物是丁○○之父親所蓋，89年前後才由 上訴人之訴訟代理人丙○○拍定取得房屋，按理於買受前 應已至現場查看，而上訴人取得系爭土地時，對於系爭土 地之分管狀況亦應屬知悉，故上訴人對於系爭土地之分管 狀態必須承受，始屬合理。系爭土地為許家祖先留下，當 時雙方有分管協議，雖無分管書面，但有口頭約定。 ⑵被上訴人午○○部分：上訴人亥○○於系爭土地所有之持 份非向其所購買，故列其為當事人屬當事人不適格。否認 丁○○所簽立切結書之真實。
⑶被上訴人癸○○、巳○○部分：
①系爭土地地號與同段458 地號之分管位置詳參97年11月27 日庭呈之彩色圖說，即橘色、綠色、紅色部分，分別為1 、2 、3 房所占有使用，而3 房又分成3 小房，分別以紅 斜線、藍斜線、紅格子區塊為區分，依上開分管圖顯示， 三房確實依序於系爭土地上各自占有之區塊內，為分管、 使用，雖然上揭分管圖說與96年10月23日所提出之版本略 有不同，然係因相鄰之同段458-1 、458-2 地號土地面積 較小，有所疏忽，及96年當時對於部分共有人之分管位置 尚有不確定之處所造成，前開小細節之出入對於系爭土地 大致之分管約定及範圍，並不生影響
②97年11、12月間提出之世系表係於72年3 月21日，由22世 裔孫許漢川（已歿，為證人酉○○之父）所發起製作，主 要依據舊族簿（譜）及配合現況加以整理編成，由於年代 久遠，亦僅能藉由先祖記憶慢慢編纂出許家宗親世系圖表 ，被上訴人巳○○先父許世在世期間，經由其先父許牛之 告知，得悉其曾祖父名字為江榮，故將許江榮記載於許家 世系圖表中，當時採用乳名或偏名稱呼實屬平常，雖至戶 政機關辦理戶口登錄後，仍常以偏名或乳名稱之；又歷經 代代相傳後，於族譜記載時，名字採用乳名或偏名記載而 發生誤植現象，亦屬難免。舉例說明: 被上訴人癸○○之 父丑○○有1 男2 女，長女許寶涼、次女許寶琴、及長子 癸○○。於世系圖表製作時，由於許寶琴之偏名為許寶珍 ，長久以來以寶珍稱呼，於世系圖表製作時，亦習慣將「 寶琴」載為「寶珍」；另者，被上訴人巳○○有子2 位，
長子為許文定，次子為許英澤，而於世系圖表中也將「英 澤」誤植為「英德」。另前開世系圖表中亦載明有「如有 錯誤之處，敬請各位族親指正並保存是盼」等語；加上戶 政機關於民國前6 年（即明治39年）前尚無法將戶籍資料 建檔保存，造成民國前6 年前往生之人，後代無法申請取 得其戶籍資料，如：被上訴人巳○○等人之先祖許水勝係 於民國前6 年前往生，即無法取得許水勝之父親許江榮（ 即許延經）之相關戶籍謄本資料，並非如上訴人所言之被 上訴人「不敢提出」。再依許交、許牛、許春秀之戶籍資 料可知，許山、許水勝、許春秀3 人為兄弟關係，而依許 春秀之戶籍資料顯示，許春秀之父親為許延經，故可知許 延經即為許江榮，亦為3 大房之先祖無訛。
③證人許夏於另案即本院97年度訴字第468 號案件中結證： 「（問：被告林中立在租房子後面有搭建倉庫，這件事你 知道嗎？）知道，是我及許明火、許萬清、許萬枝等4 人 同意他搭建的，當時是70幾年的事情。」、「（問：系爭 土地共有人有多少人？）我4 個兄弟是1 房，許添枝、許 世是同1 房，戊○○的父親是1 房，共有3 房所有，我們 分在後面，許添枝、許世及戊○○父親分在前面，因為從 我小時候就是這樣使用」、「（問：自你懂事後的期間， 老一輩的人有無因為土地分在前面、後面而爭吵？）我不 知道」等語，足見系爭土地確實有分管使用之情形，且長 期以來大家均在系爭土地上和睦相處，否則系爭土地怎會 至上訴人取得許火贊之持分後，始經上訴人提起另訴，主 張分割土地呢？
（二）被上訴人未○○辯稱：系爭土地重劃前為彰化郡秀水庄埔 姜埔字埔姜崙8 番及8番之1，並於76年4 月16日分割增加 455之1、之2、之3、458之1、458之2等地號，重劃前之共 有人為許專等人，均為被上訴人等之祖先，當時有口頭協 議分管，彼此劃地為建屋居住，被上訴人未○○之祖父即 為許雨林，並由被上訴人未○○之父改建為目前之樓房， 與其餘之被上訴人間，均依分管位置和平占用彼等房屋所 在之系爭土地。依實務見解，共有人間實際上劃定使用範 圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對他共有人使用 、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非 不得認有默示分管契約存在，即使應有部分讓與第三人， 其分割或分管契約，仍對受讓人繼續存在，故被上訴人等 之先祖於系爭土地上自日據時代起即皆使用至今，自有默 示分管契約存在，上訴人自原共有人丁○○處取得持分， 分管契約對上訴人仍繼續存在。被上訴人未○○與其他被
上訴人午○○、申○○、辰○○○之持分面積共計236.25 平方公尺，其所有樓房占用系爭土地之面積未逾應有部分 ，自不構成不當得利，縱認未有分管契約存在，惟占用之 面積逾應有部分之範圍，始有不當得利，上訴人計算顯有 錯誤；且計算相當於租金之損害自應以土地法之規定為限 ，且尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度而定，系爭 土地位於農業鄉，與市區之繁榮程度自無法相比，應再減 低。
（三）被上訴人寅○○、卯○○、子○○、己○○、辰○○○、 申○○未曾於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人敗訴，上 訴人不服提起上訴，並均於本院聲明：⒈原判決廢棄。⒉被 上訴人戌○○應給付上訴人天○○23,552元，及應給付上訴 人亥○○9,767 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之5 計算之利息；且應自95年9 月15日起至 分割共有物確定，拆除地上物後交付土地予上訴人之日止， 每月給付上訴人天○○335 元，給付上訴人亥○○404 元。 ⒊被上訴人辰○○○、申○○、午○○、未○○應給付上訴 人天○○41,727元，及應給付上訴人亥○○17,304元，及均 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算 之利息；且應自95年9 月15日起至分割共有物確定，拆除地 上物後交付土地予上訴人之日止，每月給付上訴人天○○59 3 元，給付上訴人亥○○716 元。⒋被上訴人寅○○應給付 上訴人天○○8,339 元，及應給付上訴人亥○○3,409 元， 及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，且應自95年9 月15日起至分割共有物確定，拆 除地上物後交付土地予上訴人之日止，每月給付上訴人天○ ○117 元，及給付上訴人亥○○141 元。⒌被上訴人卯○○ 應給付上訴人天○○8,339 元，及應給付上訴人亥○○3,40 9 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之5 計算之利息，且應自95年9 月15日起至分割共有物確 定，拆除地上物後交付土地予上訴人之日止，每月給付上訴 人天○○117 元，及給付上訴人亥○○141 元。⒍被上訴人 子○○應給付上訴人天○○8,340 元，及應給付上訴人亥○ ○3,409 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之5 計算之利息，且應自95年9 月15日起至分割共 有物確定，拆除地上物後交付土地予上訴人之日止，每月給 付上訴人天○○117 元，及給付上訴人亥○○141 元。⒎被 上訴人辛○○應給付上訴人天○○8,340 元，及應給付上訴
人亥○○3,409 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之5 計算之利息，且應自95年9 月15日起至 分割共有物確定，拆除地上物後交付土地予上訴人之日止， 每月給付上訴人天○○117 元，及給付上訴人亥○○141 元 。⒏被上訴人乙○○應給付上訴人天○○25,599元，及應給 付上訴人亥○○10,616元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5 計算之利息，且應自95年9 月15 日起至分割共有物確定，拆除地上物後交付土地予上訴人之 日止，每月給付上訴人天○○364 元，及給付上訴人亥○○ 439 元。⒐被上訴人巳○○應給付上訴人天○○35,583元， 及應給付上訴人亥○○14,757元，及均自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，且應自95年 9 月15日起至分割共有物確定，拆除地上物後交付土地予上 訴人之日止，每月給付上訴人天○○506 元，及給付上訴人 亥○○611 元。⒑被上訴人癸○○應給付上訴人天○○5,22 1 元，及應給付上訴人亥○○2,023 元，及均自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，且應 自95年9 月15日起至分割共有物確定，拆除地上物後交付土 地予上訴人之日止，每月給付上訴人天○○70元，及給付上 訴人亥○○84元。⒒被上訴人己○○應給付上訴人天○○13