臺灣新竹地方法院民事判決 九十年度重訴字第一八三號
原 告 甲○○
被 告 乙○○
右當事人間損害賠償事件，經原告提起附帶民事訴訟，由本院刑事庭裁定移送，本院
判決如左：
主 文
被告應就訴外人沈火源所有坐落台北縣蘆洲市○○段九四四地號土地應有部分四分之一及其上門牌號碼台北縣蘆洲市○○路四六巷十三號四樓建物（中原段四二一建號），於民國九十年七月三十一日登記（收件號：九十年重登字第一八三０四０號）之本金最高限額新台幣參佰萬元之抵押權設定登記辦理塗銷登記。被告應就訴外人沈火源所有坐落新竹市○○段九四地號應有部分十萬分之一００八土地及其上門牌號碼新竹市○○路二六八號四樓之一建物（武陵段二五三二建號），於民國八十九年十月五日登記（收件號：第０三四四七七號）之本金最高限額新台幣陸佰萬元之抵押權設定登記辦理塗銷登記。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰萬元供擔保後得假執行。本判決第二項於原告以新台幣貳佰萬元供擔保後得假執行。 事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示及為以供擔保為條件之假執行宣告。二、陳述：
（一）緣訴外人沈火源係位於新竹市○○街八十八號一樓「廣源小館餐廳」之負責人 ，於民國（下同）八十八年二月十一日下午三時三十分許，在上址廚房內燉煮 高湯，本應注意火源未熄滅不得離開爐灶，竟未注意致火星不慎引燃排油煙機 週遭油垢，火舌順勢延燒波及鄰近之新竹市○○路○段三十二號一樓由原告所 經營之「大新電料行」，總計財物損失高達新台幣（下同）一千六百萬餘元， 而向訴外人沈火源請求損害賠償。嗣訴外人沈火源為脫免對原告所負之損害賠 償債務，明知與被告間並無任何債權債務關係存在，竟與被告共同基於概括之 犯意，為下列行為：１、八十八年二月十九日將坐落台北縣蘆洲市○○段九四 四地號土地應有部分四分之一及其上門牌號碼台北縣蘆洲市○○路四十六巷十 三號四樓建物，以被告為抵押權人向台北縣三重地政事務所設定債權額五百萬 元之抵押權，致該地政事務所之承辦人員將此不實之事項登載於其職務所掌之 公文書即土地、建物登記簿謄本上，並於八十八年二月二十四日完成登記。２ 、八十八年二月十九日將坐落彰化縣花壇鄉○○○段四八八之三及四八八之八 地號土地應有部分各二分之一及其上門牌號碼彰化縣花壇鄉○○街五號建物應 有部分二分之一，以被告為抵押權人向彰化縣彰化地政事務所設定債權額一千 萬元之抵押權，致該地政事務所之承辦人員將此不實之事項登載於其職務所掌 之公文書即土地、建物登記簿謄本上，並於八十八年二月二十六日完成登記。 ３、八十八年三月二日將坐落新竹市○○段九十四地號土地應有部分十萬分之 一００八及其上門牌號碼新竹市○○路二六八號四樓之一建物，以被告為抵押
權人向新竹市地政事務所設定債權額一千七百萬元之抵押權，致該地政事務所 之承辦人員將此不實之事項登載於其職務所掌之公文書即土地、建物登記簿謄 本上，並於八十八年三月四日完成登記。４、八十八年三月二日將坐落新竹市 ○○段二二０九地號土地及其上建物門牌號碼新竹市○○路○段六十五巷三十 四號建物，以被告為抵押權人向新竹市地政事務所設定債權額一千七百萬元之 抵押權，致該地政事務所之承辦人員將此不實之事項登載於其職務所掌之公文 書即土地、建物登記簿謄本上，並於八十八年三月四日完成登記。５、八十九 年十月間將前開第三項之土地及其上建物，以被告為抵押權人向新竹市地政事 務所設定債權額六百萬元之抵押權，致該地政事務所之承辦人員將此不實之事 項登載於其職務所掌之公文書即土地、建物登記簿謄本上，並於八十九年十月 五日完成登記。６、九十年七月間將前開第一項之土地及其上建物，以被告為 抵押權人向台北縣三重地政事務所設定債權額三百萬元之抵押權，致該地政事 務所之承辦人員將此不實之事項登載於其職務所掌之公文書即土地、建物登記 簿謄本上，並於九十年七月三十一日完成登記，均足以生損害於國家對土地、 建物登記業務管理之正確性及債權人即原告債權追償之行使，被告前開第一、 三、四項行為所涉之刑事偽造文書案件，業經台灣新竹地方法院檢察署檢察官 提起公訴，亦經本院以八十九年度易字第四九六號判決被告罪責成立，嗣經被 告上訴至台灣高等法院，另認被告前開第二、五、六之行為亦構成偽造文書罪 責，而連同前開一、三、四項一併判處罪刑確定在案。（二）按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依 民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第四百八十七條第一項定 有明文。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又負 損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有約定外，應回復他方損害發生前 之原狀，民法第一百八十四條第一項前段、第二百十三條第一項亦分別定有明 文。查訴外人沈火源於失火燒燬原告所開設之「大新電料行」後，為脫免原告 對其之損害賠償請求，明知其與被告間並無任何債權債務關係存在，竟於八十 八年二月十九日，夥同知情且有犯意聯絡之被告，以名下所有坐落新竹市○○ 段九四地號、北門段二二０九地號土地及其上武陵段二五三二建號、北門段三 七０建號建物，虛為被告設定一千七百萬元之抵押債權，已如前述，則參照最 高法院六十七年度第五次民庭總會決議及六十九年度第七次民事庭會議決議之 見解，原告本得基於侵權行為請求回復原狀之規定，請求被告應辦理塗銷前開 第三、四項抵押權設定登記。次按民事訴訟法第二百五十五條訴之變更追加之 限制規定，於同法第二百五十六條所列各款行為無礙；查原告訴之聲明原請求 被告辦理塗銷如前開第三、四項之抵押權設定登記，嗣因被告將第四項部分抵 押權設定塗銷，惟又發現被告另就第一項部分虛偽設定抵押權，乃具狀聲請擴 張、減縮及更正訴之聲明，請求被告辦理塗銷前開編號一、三之抵押權設定登 記，茲因被告嗣又已辦理塗銷前開第一、二、三、四項之抵押權設定登記，但 又就訴外人沈火源所有坐落台北縣蘆洲市及新竹市之不動產通謀虛偽辦理前開 第五、六項之抵押權設定登記，故原告再聲請擴張、減縮訴之聲明，請求被告 辦理塗銷如前開第五、六項之抵押權設定登記。
（三）被告雖辯稱訴外人沈火源有積欠其債務始設定抵押權云云，惟被告就此事實並 未提出任何積極證明，自不足採。又就被告已塗銷抵押權部分之不動產，因訴 外人沈火源均有向金融機構設定先位之抵押權而辦理貸款，而本件請求塗銷部 分，沈火源亦有另向金融機構設定抵押權貸款，所以已塗銷之不動產，並不足 保障原告對訴外人沈火源之損害賠償請求權，從而原告仍得請求被告塗銷前開 仍登記尚未塗銷之抵押權登記。
三、證據：提出土地登記謄本二件、建物登記謄本二件、本院刑事庭八十九年度易字 第四九六號刑事判決影本一份、台灣高等法院九十年度上易字第三二０八號刑事 判決一份等為證。
乙、被告方面：
被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其在以前言詞辯論期日所為之聲明及陳述 略以：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）被告並不同意臺灣高等法院九十年度上易字第三二０八號刑事判決認定之結果 ，蓋訴外人沈火源確有欠被告債務，雙方才為本件各抵押權之設定，而其後雖 有部分辦理塗銷，惟此係因訴外人沈火源有為部分之清償，至於未塗銷部分則 係因訴外人沈火源仍有未清償之債務所致。
（二）就原告主張訴外人沈火源之不動產，確尚有如原告主張之抵押權尚未塗銷。丙、本院依職權調取台灣高等法院九十年度上易字第三二０八號被告偽造文書刑事案 卷（含本院八十九年度易字第四九六號審理卷、台灣新竹地方法院檢察署八十八 年度偵字第三七０四號、八十八年度調偵字第四九號偵查卷）；另依職權向新竹 市地政事務所及台北縣三重地政事務所調取前開坐落新竹市○○段及台北縣蘆洲 市之土地及其上建物之最新登記謄本；又依職權向國泰人壽保險股份有限公司、 保證責任新竹市第三信用合作社、台新國際商業銀行、彰化縣花壇鄉農會查詢訴 外人沈火源分別以前開各土地及其上建物設定抵押貸款之金額及目前尚未清償之 金額。
理 由
一、程序方面：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但有擴張或減縮應受判決事 項之聲明或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，不在此限，民事訴訟法第 二百五十五條第一項第三、四款定有明文。查本件原告起訴之原因事實為訴外 人沈火源在其失火燒毀原告經營之電料行後，為脫免對原告所負之損害賠償債 務，明知與被告間並無任何債權債務關係存在，竟與被告共同虛偽設定前開第 三、四項之抵押權登記，因而訴請塗銷，嗣原告提起本件訴訟後，被告雖將前 開第三、四項部分之抵押權設定塗銷，惟又另於八十九年十月及九十年七月， 與訴外人沈火源通謀虛偽辦理前開第五、六項之抵押權設定登記，故原告乃聲 請變更之聲明，請求被告辦理塗銷如前開第五、六項之抵押權設定登記，經核 符合前開規定，自應准許。
（二）本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八
十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告主張因緣訴外人沈火源經營「廣源小館餐廳」，於前開時地未注意爐灶火源 未熄滅即離開，致火星不慎引燃排油煙機週遭油垢，火舌順勢延燒波及鄰近由原 告所經營之「大新電料行」，造成財物嚴重損失，而向訴外人沈火源請求損害賠 償，嗣訴外人沈火源竟將其所有之前開不動產，先後設定前開第一項至第六項之 抵押權給被告，並分別向該管地政事務完成登記，後來雖有將前開第一項至第四 項抵押權登記塗銷，惟目前尚有第五項、第六項之抵押權登記尚未塗銷之事實， 業據提出土地登記謄本、建物登記謄本各二件、本院刑事庭八十九年度易字第四 九六號、台灣高等法院九十年度上易字第三二０八號刑事判決各一份等為證，復 據本院調取台灣高等法院九十年度上易字第三二０八號被告偽造文書刑事案卷（ 含本院八十九年度易字第四九六號審理卷、台灣新竹地方法院檢察署八十八年度 偵字第三七０四號、八十八年度調偵字第四九號偵查卷）查核無訛，亦向新竹市 地政事務所及台北縣三重地政事務所查明並調取最新土地及建物登記謄本核閱屬 實，又為被告所不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。惟原告主張前開所設 定之各抵押權，均係訴外人沈火源為脫免對原告所負之損害賠償債務，而被告亦 明知與訴外人沈火源間並無任何債權債務關係存在，竟與訴外人沈火源共同虛偽 所為之設定等情，則為被告所否認，因被告業已將前開第一項至第四項之抵押權 塗銷，是本件所應探究者即為前開設定之第五、六項抵押權所擔保之債權，是否 為虛偽不實？又前開設定之抵押權擔保之債權如屬虛偽，是否會造成原告之損害 ，而得由原告請求塗銷抵押權登記？
三、被告雖辯稱訴外人沈火源對其確有積欠債務，而此債務係因雙方合夥購買土地經 會算得出訴外人沈火源與其胞弟沈復源所積欠之金額云云；惟被告就此部分事實 在本件訴訟並未為任何舉證；而查訴外人沈火源於被告前開行為所涉之偽造文書 刑事案件偵查時即稱：「聽說房子失火要賠人一千多萬，所以才設定給他（指被 告），要問我弟弟（即沈復源）才知道，我比較不認識他」、「我是以個人信譽 但實際上並未出錢，我是贊助的」、「（問：你有無合夥出資？）無˙˙˙˙（ 問：你借錢出來合夥？）我只是口頭說要與弟（沈復源）合夥，但我實際上並未 出錢」、「（問：何以未欠他人錢而辦設定為義務人及債務人？）詳細情形我弟 較了解」（見台灣新竹地方法院檢察署八十八年度調偵字第四十九號偵查卷第二 十二頁、第二十六頁、第四十七頁背面、第四十八頁），足見由訴外人沈火源之 前開陳述，其實際上並未與被告等合夥出資購買土地，係因訴外人沈火源在前開 失火造成原告損害應負賠償責任後，始為前開各項抵押權之設定自明。次查被告 於前開刑事案件偵查之初亦表示其係與沈火源之胞弟沈復源合夥買土地，亦有借 款，八十七年十月間雙方結算，沈復源尚積欠其五千萬元云云；審合夥係最注重 彼此之信賴，則由被告前開在刑事案件偵查最初之陳述，參以訴外人沈火源之敘 述，至多亦僅能認定係訴外人沈復源與被告間有合夥出資購買土地之關係，而就 訴外人沈火源則無從認與被告有任何合夥關係，亦即並無從認定沈火源因而有積 欠被告債務之情事。雖被告於前開刑案偵查時陳稱沈復源有表示其兄沈火源有出 資云云；惟此不僅與沈火源前開之陳述不符，且被告此僅為聽聞沈復源之敘述， 自不能作為被告與沈火源確有合夥購買土地之有利證明。又訴外人沈火源其後於
前開刑事案件固改稱其有陸續出資云云；惟就此部分不僅與前開所述顯然不符， 且就出資金額部分，沈火源先表示其出資部分約領六百餘萬元現金，南下親交給 沈復源云云；其後又表示因被告需求資金，而將前開北門段之不動產出售，並將 款項七百餘萬匯給被告云云；嗣又改稱其與胞弟沈復源內部約定由其負擔六百萬 元，其中匯款一百五十萬元，現金給付四百五十萬元，均係給付給沈復源云云（ 見同上調偵卷第七十一頁背面、第七十三頁背面、第七十四頁、第一０四頁至第 一０六頁），則沈火源對有無合夥出資、出資方式、金額，前後陳述均有明顯不 同，而此涉及如此巨額之出資，衡情不可能會前開如此迥異之陳述，足見沈火源 其後之陳述，顯係為脫免其刑事罪責而為之陳述，自不足採。且查證人沈復源於 前開刑事案件偵查時係證稱訴外人沈火源有與其共同出資一千萬元，其中沈火源 出資五百萬元云云（見同偵查卷第四十二頁）：亦與前開沈火源所述之出資金額 不符，益證訴外人沈火源前開所稱有合夥出資云云不足採。又訴外人沈火源雖表 示其係因投資占很少比例，始於刑案偵查之始表示並無出資云云；惟查證人沈復 源於前開刑事案件證稱其兄弟與被告有合夥投資彰化市、彰化縣花壇鄉等處之土 地，其中彰化市○○段土地（出賣人為沈志峰）部分，被告占二分之一，其與沈 火源各占四分之一，彰化縣花壇鄉土地（出賣人為李隨清）部分，被告占三分之 一，其與沈火源各占三分之一，另就彰化縣花壇鄉土地（出賣人林秀綢）投資部 分，被告占四分之一，其與沈火源各占八分之一、陳木村則占二分之一云云；惟 依據前開向地主購買之各不動產買賣契約書觀之，每筆土地之買賣價金依序為八 百二十萬九千九百二十元、九千九百八十二萬二千四百二十三元、五千二百五十 七萬七千元等情，有不動產買賣契約書三份附於前開偵查卷可考；則如證人沈復 源前開所述之投資比例屬實，其中訴外人沈火源所投資之金額即約為四千一百八 十萬元，占全部投資額百分之二十六，顯非沈火源前開所稱其投資僅占很少部分 ，加以沈火源所稱業已出資六百萬元云云，茍屬真實，其數額亦甚鉅，豈會為前 開並未出資之陳述，足證沈火源此部分所述，亦屬顯違常情，而不足採。四、至被告又以就前開投資土地事宜業已與訴外人沈火源、沈復源進行會算，沈火源 二人因尚積欠其諸多投資款，始為前開抵押權之設定云云。惟查被告就此部分先 陳述其與沈復源合夥買土地，亦有借款，八十七年十月間雙方結算，沈復源尚積 欠其五千萬元云云；嗣又表示前開合夥投資案，於進行會算時，沈復源尚積欠其 三千二百萬元云云（見同偵查卷第二十六頁背面、第六十四頁），其前後陳述已 有不同，且其所述之合夥對象均係沈復源，而與訴外人沈火源無涉。又證人沈復 源於前開刑事案件係證稱：「買土地的價款皆由乙○○支付後再全部會算，需給 乙○○四千多萬，已先給約一千萬元不到之現金，再於八十七年十月中旬有至沈 火源處會算後，尚需再給乙○○三千二百萬元」云云（見同偵卷第六十二頁）， 則依據沈復源前開證述，在未進行會算前，本應給付被告四千餘萬元云云；亦與 被告前開所述之金額不符。次查訴外人沈火源表示其自八十五年四月二十三日至 八十六年十二月四日已陸續給付六百萬元出資款云云，而查前開購買之不動產， 其最早一筆土地之（即出賣人為沈志峰）契約訂定日為八十五年七月二日，果係 如證人沈復源前開證述均係由被告先行墊付，則何以訴外人沈火源會於第一筆不 動產簽約之前即八十五年四月二十三日業已支付部分出資款，均足見被告、訴外
人沈火源、沈復源三人就此部分出資及會算之陳述，均顯違常情，且彼此矛盾， 自不足採。又查被告與訴外人沈火源二人經本院刑事庭分別訊問之結果，就雙方 債權債務之金額究竟為多少？被告係表示八十七年十月中旬會帳時是三千三百多 萬，均為土地投資之金額，當時其向訴外人沈火源要求給付現金，惟沈火源稱其 手頭很緊，乃先給付一百餘萬之現金，其餘則簽發面額三千二百萬元之本票云云 ；而訴外人沈火源則係稱八十七年十月中旬會算結果，其與沈復源共欠被告三千 二百萬元，會算出來後並未付錢，只有簽發一張本票云云。是其二人對於八十七 年十月十六日會算後，訴外人沈火源究竟有無先支付部分現金給被告及就會算結 果所得之金額，均明顯不同。又就其二人間就前開會算後之金額約定之利息如何 計算及有無給付部分，被告表示當時有約定利息，係以農會利息計算，從購買土 地開始，即約自八十五、八十六年間起算，有收過幾次利息，其中有一百餘萬元 ，亦有幾十萬元，均係沈復源所交付的云云；訴外人沈火源則表示會算後有談及 以銀行利息計算，但均未曾給付利息給被告，至目前為止從未給付利息云云，是 其二人就會算後就利息之約定及有無支付，亦均不相符，足證被告此部分之所辯 不足採。
五、基於前述，被告與訴外人沈火源間顯然無任何債權債務關係存在，而被告明知上 情，竟與訴外人沈火源共同向地政機關設定前開第一項至第六項之抵押權以擔保 被告對沈火源之虛偽債權，圖使訴外人沈火源脫免其對原告之損害賠償責任，自 屬不法，而被告此部分行為所涉之刑事偽造文書部分，亦經本院刑事庭以八十九 度易字第四九六號判決被告罪責成立，嗣經被告上訴至台灣高等法院，仍認定被 告前開行為構成偽造文書罪責，而判決被告有期徒刑六月得易科罰金確定在案， 亦有前開刑事判決二份在卷可按，復經本院調取前開刑案卷查核屬實，另被告亦 表示尊重前開刑事判決之結果等情（見本院九十一年一月十七日言詞辯論筆錄） ，是被告之前開行為顯已構成侵權行為自明。從而本件次應審究者即為被告前開 就訴外人沈火源之不動產所為設定抵押權擔保虛偽債權之行為，是否會對原告造 成損害；查被告於原告提起本件訴訟後，雖陸續有將前開第一項至第四項之抵押 權予以塗銷，惟訴外人沈火源所有前開第四項即坐落新竹市○○段二二０九地號 土地及其上建物門牌號碼新竹市○○路○段六十五巷三十四號建物，業將所有權 移轉給訴外人呂惠玲，並於八十八年十月十八日辦妥登記等情，有土地及建物登 記謄本各一件附於台灣高等法院九十年度上易字第三二０八號審理卷可按，從而 原告自無從再就此部分不動產求償自明。次查訴外人沈火源所有坐落彰化縣花壇 鄉○○○段四八八之三及四八八之八地號土地應有部分各二分之一及其上門牌號 碼彰化縣花壇鄉○○街五號建物應有部分二分之一，亦已提供訴外人彰化縣花壇 鄉農會設定抵押權而貸款四百五十萬元，當初該農會於核貸時評估前開不動產之 價值為四百五十一萬二千二百五十七元等情，亦有該農會九十一年一月二十五日 花壇農信字第０三九四號函及所附之貸款明細資料一份在卷可考，則參諸目前房 地產不景氣，則前開不動產在已向彰化縣花壇鄉農會貸款後，衡情已無餘額或其 餘額甚少而顯然不足以清償訴外人沈火源對原告所負之損害賠償債務自明。從而 訴外人沈火源名下所有之不動產，除前開第五、六項仍供被告設定抵押權之不動 產外，其餘之不動產不是業已移轉他人，即係設定抵押權以擔保高額且接近不動
產價值之債權自明。又查訴外人沈火源所有坐落台北縣蘆洲市○○段九四四地號 土地應有部分四分之一及其上門牌號碼台北縣蘆洲市○○路四十六巷十三號四樓 建物部分，有向訴外人國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰公司）設定抵押貸 款一百五十萬元，目前貸款餘額仍為一百五十萬元等情，有國泰公司九十一年二 月一日國壽字第九一０二００二二號函在卷可按；又基於前述，訴外人沈火源就 此部分不動產亦提供被告設定債權額三百萬元之抵押權，迄今尚未塗銷，從而如 不塗銷此部分被告設定之抵押權，則原告亦無從就此部分不動產獲得賠償；另訴 外人沈火源所有坐落新竹市○○段九十四地號土地應有部分十萬分之一００八及 其上門牌號碼新竹市○○路二六八號四樓之一建物部分，有向保證責任新竹市第 三信用合作社（下稱新竹三信）設定抵押借款三百八十萬元，迄至九十一年二月 間尚欠金額為三百七十一萬二千一百零三元等情，亦有新竹三信九十一年二月四 日（九一）新三合總字第三一００五九號函在卷可按；而訴外人沈火源亦就此部 分不動產提供被告設定債權額六百萬元之抵押權，從而如不塗銷此部分被告設定 之抵押權，則原告亦無從就此部分不動產獲得賠償自明。是本件被告設定前開抵 押權以擔保其虛偽債權之結果，原告對於訴外人沈火源之損害賠償權將因而無法 獲得保障，從而被告前開設定抵押權以擔保虛偽債權之行為，亦顯已使原告向訴 外人沈火源損害賠償之權利受到侵害；次查原告前開損害賠償請求權利無法求償 之損害，亦與被告前開設定抵押權以擔保虛偽債權之侵權行為有相當因果關係， 從而原告自得基於侵權行為法律關係，請求被告負損害賠償責任。六、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又負損害賠償責任 者，除法律另有規定或契約另有約定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第 一百八十四條第一項前段、第二百十三條第一項分別定有明文；次按債務人欲免 其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人 設定抵押權，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位 權，請求塗銷登記，兩者任其選擇行使之（最高法院六十七年度第五次民庭會議 決議意旨參照）。本件基於前述，訴外人沈火源於失火燒燬原告所開設之「大新 電料行」後，為脫免原告對其之損害賠償請求，而被告亦明知與訴外人沈火源並 無任何債權債務關係存在，竟就訴外人沈火源前開坐落台北縣蘆洲市及新竹市○ ○段之不動產先後虛偽設定三百萬元及六百萬元之抵押債權，從而原告依據侵權 行為回復原狀請求權，請求被告應辦理塗銷前開抵押權之設定登記，自屬有理由 ，應予准許。
七、假執行之宣告：
原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、 第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 一 日 臺灣新竹地方法院民事第一庭
~B法 官 李承訓
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 吳玉蘭
中 華 民 國 九十一 年 五 月 一 日