臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第305號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 呂尚文
選任辯護人 蘇志成律師
被 告 劉維芬
選任辯護人 吳永茂律師
羅玲郁律師
被 告 魏嘉宏
選任辯護人 唐小菁律師
上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵
字第17278 號），本院判決如下：
主 文
呂尚文共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨信託顧問事業罪，處有期徒刑壹年貳月。
劉維芬共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨信託顧問事業罪，處有期徒刑壹年。
魏嘉宏共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨信託顧問事業罪，處有期徒刑拾月。緩刑叁年，並應向國庫支付新臺幣拾萬元。
事 實
一、呂尚文、劉維芬明知經營期貨顧問事業須經主管機關行政院 金融監督管理委員會許可並發給許可證照，始得營業（期貨 交易法第82條第1 項），竟共同基於違反上開期貨交易法規 定之犯意聯絡，於民國95年3 月7 日以營業項目為「農、林 、漁、畜牧顧問業」、「工、礦顧問業」、「管理顧問業」 之名義，向高雄市政府申請登記設立「高登國際商務企管顧 問股份有限公司」（下稱高登公司），二人並分別掛名為董 事長、副總經理等職銜後，隨即不定期在該公司位於高雄市 新興區○○○路55號18樓之3 之辦公處所（96年5 月30日辦 理公司解散後，移至高雄市新興區○○○路55號11樓2 之1 室），以自任或對外邀請講師召開徵才說明會、或以授課或 經驗分享之方式傳授基金投資、銷售技巧等訓練課程，並提 供以該公司職銜印製名片及協助處理郵寄申請書等周邊事務 性工作之方式，召徠有意尋求副業兼職之業務人員接受推薦 加入創業，推介不特定客戶購買AIIT（American Internati onal Investors Trust；美國國際投資人信託）旗下之各檔 基金以賺取發行機構依每萬元美金為單位核撥一定比例之佣 金，旋於95年3 月間循前開管道徵得與渠二人有上開共同犯 意聯絡之人魏嘉宏，經呂尚文為魏嘉宏辦理供領取基金發行 機構核撥佣金所需之帳戶等手續，並許魏嘉宏以高登公司「
專業財務顧問師」頭銜印製名片以開發客戶而共同經營期貨 顧問事業，嗣魏嘉宏於96年5 月間順利將上開基金中屬於期 貨信託基金之「湖岸基金」（Lake Shore Alternative Fin ancial Asset fund ⅢLimited ，佣金為每萬元0.2 ％）推 介予陳亭潔，並於96年5 月28日陪同陳亭潔至臺灣土地銀行 八德分行匯款美金（下同）5 萬零20元至Sentinel Manage ment Group Inc. 設於美國紐約銀行之帳號0000000000號帳 戶，並由魏嘉宏彙整申購資料交不知情之高登公司員工林怡 彤（原名林曉玲，另案檢察官不起訴處分）按呂尚文指示處 理寄出而完成申購。嗣陳亭潔因湖岸基金資產遭美國法院凍 結，不滿向魏嘉宏、劉維芬尋求解決無果而提出檢舉，經警 方依法對上開處所等地執行搜索而查獲。
二、案經陳亭潔訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人包括共犯、共同被告、被害人、證人等於審 判外之言詞或書面陳述，因違反直接審理及言詞審理之原則 ，應令踐行證人具結程序並使被告得以行交互詰問權利，始 符合正當法律程序及憲法賦予人民訴訟權及防禦權之旨，司 法院大法官會議釋字第384 號、第582 號解釋意旨可供參考 。又依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述等傳聞證據，原則上無證據能力。本 件就被告呂尚文、劉維芬部分，證人即共同被告魏嘉宏、證 人陳亭潔於司法警察調查中所為之陳述，為被告以外之人於 審判外之陳述，經查無得為證據之例外情形，應認為均無證 據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項著有規定。前開被告呂尚文、劉維芬部分，證人即共同被 告魏嘉宏、證人陳亭潔於偵查中經檢察官訊問時以證人身分 具結後所為證述，依現有事證既不能認為有何顯不可信之情 況，應認為有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。本判決後開引用其他具有傳聞證據性質之證據資料，已經 檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其 縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法
則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法 取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷 事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。貳、實體部分：
一、訊據被告魏嘉宏於本院審理時對前揭犯罪事實均自白不諱， 並經證人陳亭潔先後於偵查中經檢察官訊問及本院審判期日 行交互詰問程序時，均以證人身分具結後證述綦詳，並有載 明高登公司非屬行政院金融監督管理委員會核准設立之「證 券投資顧問事業」等意旨之行政院金融監督管理委員會證券 期貨局97年1 月3 日證期字第0960074832號函、97年1 月 18 日 證期字第0970002445號函、意旨略為說明湖岸基金 經營情形及性質之98年6 月15日金管證投字第0980027994號 函、內容略載陳亭潔於96年5 月28日匯款美金50,020元至湖 岸基金帳戶等意旨之中央銀行外匯局96年12月31日台央外捌 字第0960054467號函及附件、美國國際投資人信託（AIIT） 計畫認購合約書、高登公司現場蒐證照片、高登公司及分公 司基本資料查詢明細、魏嘉宏名義之高登公司職務名片、贖 回單、臺灣土地銀行匯出匯款申請書、Ｌake Shore 基金帳 戶報告網頁資料、申購單、美國CFTC通知函及基金介紹、臺 灣銀行新營分行匯出匯款賣匯水單、美國期貨交易委員會（ CFCT ） 針對湖岸基金之報告、美國伊利諾州法院指定接管 人之裁定、羅義文公司網站網頁、羅義文公司公告陳亭潔湖 岸基金申購明細、魏嘉宏AIIT金融卡正反面影本、高登公司 投資AIIT基金之計畫認購合約書影本在卷可稽，被告魏嘉宏 自白犯罪，核與事實相符，犯行堪予認定。
二、訊據被告呂尚文、劉維芬均矢口否認有前揭公訴意旨指訴之 違反期貨交易法犯行，被告呂尚文於警詢、偵查中及本院審 理時辯稱：伊係高登公司負責人，該公司是作企業顧問工作 ，會辦講座讓客戶來聽，沒有從事投資顧問「湖岸基金」或 其他基金，伊之前有以個人名義買過AIIT，高登公司是因為 德加公司講師來演講都沒有收講師費而捧場成為AIIT普通客 戶，不是顧問，扣案高登公司會議紀錄為何提到高登公司的 AIIT顧問代碼伊不知道；伊在高登公司的職掌是勞務管理部 分，劉維芬也是作企管顧問的勞務管理；高登公司會請德加 公司的講師來公司講課，是上關於理財部分的課，有講到一 些國際金融的趨勢；魏嘉宏是別人介紹到公司來認識的，與 伊沒有交情，魏嘉宏有來公司上課，但他是保德信人壽公司 的員工，不是高登公司員工，為何以高登公司員工頭銜印製 名片伊不知道；至於代寄郵件，係伊為回報德加公司講師前 來演講均未收費用方才指示助理代勞將資料寄送德加公司，
並非送到美國云云；被告劉維芬則辯稱：伊並非高登公司原 始股東，不知該公司是否行政院金融監督管理委員會核准設 立之證券投資顧問事業，該公司沒有從事投資顧問「湖岸基 金」或其他基金商品業務，伊本身有投資該基金2 萬美元， 但沒有向投資人宣稱投資該基金之獲利在25％以上；伊只做 企業管理及保險部分，受呂尚文邀請入股高登公司並負責作 企業顧問、保險業資訊交流與認證之教育訓練業務，平常工 作不需要到高雄的辦公室，魏嘉宏與高登公司沒有關係，但 應該有在高登公司上課，有時候呂尚文他們會安排課程，伊 只是偶而進公司時會看到魏嘉宏，因為伊也會去公司坐坐看 看；大約96年10月間有一天晚上，伊接到魏嘉宏自大陸來電 詢問伊是否有投資「湖岸基金」，表示有一位陳小姐會打電 話向伊瞭解該基金目前狀況，當晚伊就接到陳小姐來電，伊 就以本身也是投資人所得訊息向她說明云云。惟查： ㈠本件就被告呂尚文、劉維芬案件部分，除上開共同被告魏嘉 宏、證人陳亭潔之證述及所列其他事證外，被告劉維芬雖表 示自己僅為高登公司股東，並與被告呂尚文均自承分別掛名 為公司負責人及副總經理，然依證人即高登公司助理林怡彤 於本院審理時證稱：伊每月薪水（新臺幣）兩萬五仟元是三 名股東（即包括另一股東吳狄）共同決定並一起告訴伊的； 伊為聽課學員寄送郵件亦為三名股東共同於會議中決定的（ 本院99年度訴字第305 號案卷〔下稱本院卷㈡〕第95頁至第 97 頁 ）等情，對公司經營運作確有實際參與，被告劉維芬 辯稱純粹擔任股東而未參與經營（本院99年度審訴字第333 號案號〔下稱本院卷㈠〕第37頁）云云，初已可議。又被告 魏嘉宏於95年3 月間為謀求兼職，經友人介紹前往高登公司 參加說明會時，係由被告呂尚文告知工作性質為推介AIIT旗 下基金，論件計酬，嗣被告呂尚文除為被告魏嘉宏辦理供基 金發行機構核發佣金，卡面記載發行單位為AIIT（被告魏嘉 宏誤稱為德意志銀行）之提款卡，於前揭期間並與被告劉維 芬分別在上址向被告魏嘉宏及其他不特定人講授基金銷售技 巧、基金銷售課程，次數均超過兩次以上，並均曾分享基金 銷售成功案例，被告魏嘉宏除在高登公司見過被告劉維芬十 次以上，本件向陳亭潔推介之湖岸基金亦為劉維芬於銷售經 驗課程後所分享之標的等情，除據共同被告魏嘉宏於本院審 理時就被告呂尚文、劉維芬案件部分，以證人身分具結後證 述綦詳（本院卷㈡第47頁至第60頁），亦經證人林怡彤於本 院審理時證稱：上開期間高登公司開課約十至二十場，被告 呂尚文、劉維芬均曾上台演講（本院卷㈡第93頁）等語，可 資佐憑。
㈡被告呂尚文、劉維芬雖各執前詞辯解，然姑不論渠等出資設 立之高登公司既屬以營利為目的之法人，茍如被告呂尚文所 辯，其經營模式果在聘請講師前來而以免費開放方式對不特 定人授課，猶不收分文為聽講者郵寄資料，全無利潤可言， 與事理已然有間；而被告劉維芬係具備企業投資管理專長之 人，依其所辯不曾在高登公司擔任講師授課（本院99年度審 訴字第333 號案卷〔下稱本院卷㈠〕第37頁），徒然參與出 資成立高登公司卻僅偶而前往「坐坐看看」（臺灣高雄地方 法院檢察署97年度偵字第17278 號案卷〔下稱偵卷㈡〕第 262 頁〕，對於公司經營內容有無涉及基金投資顧問業務一 節，時而辯稱全無其事（臺灣高雄地方法院檢察署97年度他 字第924 號案卷〔下稱偵卷㈠〕第130 頁反面），時又改稱 並不清楚（偵卷第㈡262 頁）云云，猶與事理有間。反觀共 同被告魏嘉宏、證人林怡彤與被告呂尚文、劉維芬既無仇隙 ，被告魏嘉宏就本件共同犯行事實之發展亦無可藉推卸予渠 二人而獲脫免之利害關係，證人林怡彤猶為受僱於被告呂尚 文、劉維芬之友性證人，均無甘冒偽證重罪而無端構陷誣攀 之動機，所言堪可採信。遑論被告呂尚文於警詢中經問及共 同被告魏嘉宏何以表示其推介陳亭潔申購「湖岸基金」之資 料為高登公司助理林怡彤所寄一節，原本推稱：「你去問魏 嘉宏！」（警卷第4 頁）云云，儼然遭無中生有而無從說明 ，俟同日（97年1 月31日）經移送檢察官訊問時，卻又知之 甚詳，改稱：代為寄送係因德加公司講師過來上課比較便宜 云云（偵卷㈠第108 頁），及至數月後再次接受訊問時，突 能明確記憶而進一步陳稱：係受講師要求乃親自指示林怡彤 為之（偵卷㈡第259 頁）云云；另就檢察官問及既辯稱高登 公司非AIIT顧問而僅為單純購買者，何以扣案會議記錄曾提 及AIIT顧問代碼一節，原表示盡皆不知，就會議記錄之製作 並表示是林怡彤自己跑來寫的，非伊指示（偵卷㈡第260 頁 ）云云，嗣於本院審理時又改稱：伊等沒有申請顧問代碼， 只是捧場以最低1,200 元來買，之後就寄來憑證、支票、提 款卡（本院卷㈡第167 頁、第168 頁）云云，頗有因強迫中 獎而勉予收執之意，然一般申請支票、提款卡等物，除須本 人填寫申請書並檢附證明文件經審核符合方能發給，以AIIT 乃國際知名之重要機制，豈有漫天發送之理，是足徵被告呂 尚文、劉維芬所辯均與事理不符，不足採信，二人前揭犯行 ，堪予認定。
㈢又辯護人雖另以本件並無事證可認被告魏嘉宏曾向高登公司 領取報酬，指摘魏嘉宏所言與事實不符云云，然依現今社會 經濟活動態樣，一般相類型態之投資或傳銷事業，其經營模
式既在爭取小型團體或個人副業兼差者為合作對象，為符合 其減省人事管銷成本需求之特質，並避免層層轉手而衍生之 風險，對於各階層級之佣金報酬幾無不採直接按既定比例匯 款核發之模式，茲以高登公司規模之小，甚至欠缺金融監督 管理委員會發給許可等資格，原不可能與國際規模之大型基 金簽約包銷而自行僱員販售，是本件除有其他積極事證可為 不同之認定者外，共同被告魏嘉宏證稱其依約定應得之佣金 係以前述被告呂尚文為其辦理開設之AIIT帳戶直接核撥，原 無可議，附此敘明。
㈣綜上所述，本件被告呂尚文、劉維芬、魏嘉宏之犯罪事證已 臻明確，應依法論科。
三、查「湖岸基金」（包含fundⅠ、fundⅡ、fundⅢ）之主要投 資標的為美國、歐洲、亞洲商品期貨，性質為「期貨信託基 金」，而非「證券投資信託基金」，業有行政院金融監督管 理委員會證券期貨局98年6 月15日金管證投字第0980027994 號函敘明在卷，非屬證券投資信託及顧問法第5 條第6 款定 義之境外基金。按期貨顧問事業，係指為獲取報酬，經營或 提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他 經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或 推介建議者，期貨顧問設置事業設置標準第2 條第1 項定有 明文。核被告呂尚文、劉維芬、魏嘉宏所為，均為違反期貨 交易法第82條第1 項之規定，係犯期貨交易法第112 條第5 款之未經許可，擅自經營期貨顧問事業罪。三人就前揭犯行 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、爰審酌被告呂尚文、劉維芬、魏嘉宏之年齡、品行、智識能 力、犯罪動機、情狀、手段、犯罪所生法益侵害之程度：被 告呂尚文為45年8 月31日出生、受有大學畢業教育程度、從 事保險相關業務之人，本件犯罪時年屆半百；被告劉維芬為 56年12月25日出生、受有大學畢業教育程度、從事保險相關 業務之人，前揭犯罪時年近強仕；被告魏嘉宏為67年10月6 日出生、受有大學畢業教育程度，本件犯罪時年28歲，有各 人年籍資料在卷可參，均無因犯罪經法院判刑確定之紀錄， 有三人之臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院 檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可按，素行尚可，並 考量被告呂尚文、劉維芬以設立公司辦理說明會、教育訓練 方式，廣泛向不特定人推廣，被告魏嘉宏以推介友人購買上 開基金之犯罪手段，對於社會秩序及政府對相關事業管理機 制所生危害，被害人因渠等行為投入金錢及所受損害之數額 ，及渠等犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑 ，以資儆懲。
五、又被告魏嘉宏前無因犯罪經法院判刑確定之紀錄，已如前述 ，本件因一時失慮而罹於刑典，犯罪經查獲後除坦認犯行， 深自悔悟，並主動供出共犯相關行為分擔之情節，態度尚佳 ，諒經此偵審程序及刑之宣告，當已知警惕，應無再犯之虞 ，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑3 年， 又審酌其行為對社會所生危害並應有所彌補擔當等情節，諭 知應向國庫支付新臺幣10萬元，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，期貨交易法第112 條第5 款，刑法第11條前段、第28條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官吳明駿到庭執行職務
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
刑事第十九庭 審判長 法 官 陳志銘
法 官 吳芝瑛
法 官 陳松檀
以上正本與原本相符。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
書記官 洪季杏
附錄本判決論罪之法條：
期貨交易法第82條
經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。期貨交易法第112條
有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第56條第1 項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1 項規定募集期貨信託基金者。七、違反第106 條、第107 條或第108 條第1 項之規定者。