臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(一)字第284號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 烏凌翔
朱詩愷
前二人共同
選任辯護人 陳杏怡律師
蕭維德律師
被 告 郭美亮
馮德潤
前二人共同
選任辯護人 周建才律師
上列上訴人因被告等人銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院93
年度訴字第一89號，中華民國95年5月12日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第5372號），提起上訴，
經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於朱詩愷、烏凌翔、郭美亮、馮德潤部分均撤銷。朱詩愷、烏凌翔、郭美亮、馮德潤共同違反經營證券投資顧問事業，應經主管機關之核准之規定，朱詩愷、郭美亮、馮德潤各處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；烏凌翔處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。均緩刑貳年。
事 實
一、緣First Federal Banking Corporation （簡稱FFBC，下稱 第一聯邦銀行）係於民國85年2月6日在帛琉共和國（下稱帛 琉）科羅市設立登記之金融機構，於我國境內之臺北市（即 臺北市松山區○○○路○段128號8樓之3）、臺中市及高雄市 設有聯絡處，提供個人及公司企業所需財務規劃、管理、運 作及諮詢等服務。而第一聯邦銀行為拓展在臺商務，乃於91 年5月間出資新臺幣100萬元，在臺設立富斯特斐德投資顧問 股份有限公司（以下簡稱富斯特斐德公司），設立於臺北市 松山區○○○路○段128號3樓之2（嗣於91年10月28日遷址同 號7樓之3，起訴書誤載為8樓之2），所營事業包括企業經營 管理顧問業、創業投資事業管理顧問業、一般廣告服務業、 廣告傳單分送業、租賃業、人力派遣業、演藝活動業、運動 訓練業、體育表演業、運動比賽業、展覽服務業、仲介服務 業及除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務；並指 派梁智翔及烏凌翔分別擔任董事長（於91年10月28日改派白
嘉輝）及總經理，惟該公司實際業務之執行悉由烏凌翔負責 。詎烏凌翔、朱詩愷、馮德潤及郭美亮明知經營證券投資顧 問事業，應經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（下稱 證期會，現已更名為行政院金融監督管理委員會證券期貨局 ）之核准，且亦明知其等或富斯特斐德公司均未經主管機關 核准經營證券投資顧問，其等4 人竟共同基於犯意聯絡，未 獲證期會核准，自91年5月間起至8月間止，分別在臺北市松 山區○○○路之統一健康世界俱樂部及富斯特斐德公司等處 ，由烏凌翔以舉辦理財講座之方式，向到場之不特定大眾推 介第一聯邦銀行在英屬維京群島（簡稱BVI ，起訴書誤載為 香港地區）所投資設立之Firat Laurel Trust Company,Lim ited（下稱第一桂冠信託公司）發行之第一桂冠優質信託憑 證（即SDR ，起訴書誤載為第一桂冠保本收益基金），其投 資內容「以美金3 萬元為單位，無論盈虧，均固定以每季利 率2.25% 、年報酬收益利率9%配發利息，如投資額達新臺幣 330萬元，則固定以每季利率2.7%、年報酬收益利率10.8%配 發利息，且所得免稅」。繼而由烏凌翔、朱詩愷、馮德潤及 郭美亮向有意願投資之洪美齡、薛白梅及楊淑惠等不特定大 眾提供該有價證券之價值分析及投資判斷建議。嗣薛白梅等 人按個人投資意願填寫申購書，並依指示將投資款項（併計 付0.5%至1%不等之手續費）匯入第一聯邦銀行在第一商業銀 行帛琉分行所開立之帳號000000000 號帳戶或其他指定帳戶 後，再由第一桂冠信託公司將信託憑證郵寄各該投資人，並 由第一桂冠資產管理中心以每投資一單位計付2%至3%不等之 佣金與各該負責推介成交之業務員，而烏凌翔等4 人即以此 方式共同經營證券投資顧問事業。嗣經法務部調查局臺北市 調查處調查員於同年9 月11日在上址3樓之2富斯特斐德公司 執行搜索而查悉上情，並扣得職員名冊、理財講座人員名冊 、匯款水單、倉昇及錦隆（統星）公司業績表、客戶應詢資 料、公司簡介、第一桂冠商品簡介、金融商品介紹資料、第 一聯邦銀行穩益合約資料及顧問費發票等物。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告朱詩愷、烏凌翔、郭美亮、馮德潤雖於本院前審主張渠 等於調查局、偵查之筆錄記載不符合事實（見本院上訴審卷 第137-141 頁），惟被告朱詩愷、郭美亮、馮德潤均未能具 體指摘究係筆錄何部分記載與其所述內容不符，已非可信； 而被告烏凌翔雖指稱伊沒有在公開演講中推銷任何金融商品
、也沒有收受佣金，但筆錄卻記載伊有銷售金融商品及收受 佣金云云，然被告朱詩愷、烏凌翔自調查局時訊問起即均有 律師在場陪同，有各該調查局、偵查筆錄附卷可稽，若確有 筆錄記載不實且不利於被告之情形，又豈有不當場提出異議 ，或具狀表明其不符之處。況經本院依調查局所提供之錄音 帶均提示予被告等4 人及其辯護人，讓其等轉錄將不同部分 陳報，除被告朱詩愷、烏凌翔之辯護人將證人陳維正之調查 局筆錄光碟經檢視後，陳報該筆錄記載與證人所欲表達之內 容相符外，餘者均表示沒有意見（見本院卷二第11-12、17 頁），足認被告等4 人所上開主張筆錄與陳述不符，不足採 信，則上開筆錄之自白，自均得採為證據。
二、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」； 其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞 證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問， 以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之 憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及 信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證 據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟 法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證 據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭， 案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始 需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至 之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。 倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交 互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人 之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行 使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非 基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害 公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外 供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格 ，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成 具備可信之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人 供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可 信與否之彈劾證據，當無不許之理。甚者，其不符部分倘係 於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪 與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第15 9條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、 內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之 資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字
第2507號、95年度台上字第2515號判決同此見解）。再按刑 事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告 以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳 述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存 否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違 法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過 程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否 有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台 上字第629 號判決亦同此意旨）。經查，本件共同被告朱詩 愷、烏凌翔、郭美亮、馮德潤、及證人陳維正、羅文泰、姜 學民、李慧真、楊淑惠、洪美齡分經原審、本院前審及本院 審判期日傳喚到庭與被告等4 人行交互詰問程序，直接言詞 審理檢視其證詞，已予被告等4 人程序權利之保障。且本院 依調查局所提供之錄音帶均提示予被告等4 人及其辯護人， 讓其等轉錄將不同部分陳報，除被告朱詩愷、烏凌翔之辯護 人將證人陳維正之調查局筆錄光碟經檢視後，陳報該筆錄記 載與證人所欲表達之內容相符外，餘者均表示沒有意見（見 本院更一卷㈡第11-12、17頁）。故共同被告朱詩愷、烏凌 翔、郭美亮、馮德潤、及證人陳維正、羅文泰、姜學民、李 慧真、楊淑惠、洪美齡於調查局之供述，對於被告等4人當 然已取得作為證據之資格。其中與法院訊問相符部分，自有 證據能力，而得為補強其審理中之證詞；另不符部分，本院 斟酌共同被告、證人等人前開調查局筆錄，亦查無該筆錄製 作過程有何違法或不當取得之情形，是其等調查局證述內容 之形成，顯均係出於自由意志而為證述。是就該調查局筆錄 製作之過程加以觀察具特別信用性，且為比對其他證據及證 明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，應認共同被告朱詩愷 、烏凌翔、郭美亮、馮德潤、及證人陳維正、羅文泰、姜學 民、李慧真、楊淑惠、洪美齡於調查局與原審證言不符部分 亦具有證據能力。又按被告以外之人於審判中有滯留國外而 無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且 為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第 159條之3第3款亦定有明文。查證人薛白梅經本院傳喚未到 ，然據其配偶吳啟東於本院審理時證稱：伊太太長年在國外 ，已在美國定居，而且得癌症，沒有錢可回來等語（見本院 卷一第167頁、第169頁背面），並經本院調閱證人薛白梅入
出境紀錄查核屬實（見本院卷第178-181頁），足認證人薛 白梅長期滯留國外而無法傳喚到庭，而其於調查局所為陳述 ，亦查無該筆錄製作過程有何違法或不當取得之情形，應係 出於自由意志而為證述，亦具特別信用性，且為證明犯罪事 實存否所必要，亦有證據能力。另按被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查共同被告朱詩 愷、烏凌翔、郭美亮、馮德潤、及證人楊淑惠、薛白梅、白 嘉輝、洪美齡於偵查中所為之供述，固為被告以外之人於審 判外之言詞陳述，惟業經檢察官已依當時法定程序完成訊問 ，且核其陳述時之外在環境及情況，亦查無顯有不可信之情 況；故共同被告朱詩愷、烏凌翔、郭美亮、馮德潤、及證人 楊淑惠、薛白梅、白嘉輝、洪美齡於審判外之偵訊證詞，核 屬傳聞證據之例外情形，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據上訴人即被告朱詩愷、烏凌翔、及被告郭美亮、馮德潤 固均坦承被告烏凌翔有在前揭時、地舉辦理財講座之事實， 惟均矢口否認有何未經證期會核准，經營證券投資顧問事業 之犯行，被告朱詩愷及烏凌翔辯稱：被告朱詩愷從未任職富 斯特斐德公司，亦非該公司業務員，且第一桂冠優質信託憑 證並非證券交易法所稱之基金，亦非證券交易法所謂之有價 證券，蓋因有價證券僅包括「公開招募」者，而被告朱詩凱 、烏凌翔均未在公開場合以演講方式介紹或推銷上開金融商 品，被告朱詩凱僅在無意之間介紹第一桂冠優質信託憑證給 洪美齡，但沒有銷售，被告烏凌翔及朱詩愷亦未獲取任何佣 金云云；被告馮德潤辯稱：伊當初係因上開信託憑證有穩定 之獲利，方自行印製宣傳資料向客戶介紹，但沒有銷售，那 是投資人投資意願云云；被告郭美亮則辯稱：伊係經被告馮 德潤介紹上開信託憑證，而介紹給薛白梅等人，伊陪同投資 人至銀行匯款，伊只是作投資分享，投資人自己有意願參加 云云。
二、經查：
㈠第一聯邦銀行係於85年2月6日在帛琉科羅市設立登記之金融 機構，於我國境內之臺北市（即臺北市松山區○○○路○ 段 128號8樓之3 ）、臺中市及高雄市亦設有聯絡處，提供個人 及公司企業所需財務規劃、管理、運作及諮詢等服務，此有 中央銀行外匯局91年7 月24日臺央外柒字第0910039205號函 暨所附第一聯邦銀行所屬網站（網址www.ffbc.com）網頁資 料、駐帛琉大使館92年9月9日帛琉字第920210號函及第一聯 邦銀行營業登記許可證附卷可稽（見調查卷第58至66頁、偵
查卷第127至129頁、原審卷一第290頁 ）。而第一聯邦銀行 為拓展在臺商務，乃於91年5月間出資新臺幣100萬元，在臺 設立富斯特斐德公司（址設臺北市松山區○○○路○段128號 3樓之2），並指派被告梁智翔及烏凌翔分別擔任董事長及總 經理，登記所營事業為「企業經營管理顧問業、創業投資事 業管理顧問業、一般廣告服務業、廣告傳單分送業、租賃業 、人力派遣業、演藝活動業、運動訓練業、體育表演業、運 動比賽業、展覽服務業、仲介服務業及除許可業務外，得經 營法令非禁止或限制之業務」等項目，並未經核准經營證券 投資顧問業務，亦為被告烏凌翔所不否認，並有卷附富斯特 斐德公司設立登記案卷（見偵查卷第224至270頁）、財政部 證券及期貨管理委員會92年8月6日台財證四字第0920135523 號函附卷可稽（偵查卷第43、44頁）及中央銀行外匯局91年 7 月24日臺央外柒字第0910039205號函在案卷足參（見調查 卷第58至59頁），應堪認定。
㈡而被告烏凌翔以舉辦理財講座之方式，向到場之不特定大眾 推介第一聯邦銀行在英屬維京群島所投資設立之第一桂冠信 託公司發行之第一桂冠優質信託憑證，繼而由被告烏凌翔、 朱詩愷、馮德潤及郭美亮向有意願投資之洪美齡、薛白梅及 楊淑惠等不特定大眾提供該有價證券之價值分析及投資判斷 建議。嗣薛白梅等人按個人投資意願填寫申購書，並依指示 將投資款項（暨手續費）匯入第一聯邦銀行在第一商業銀行 帛琉分行所開立之帳號000000000 號帳戶或其他指定帳戶後 ，再由第一桂冠信託公司將信託憑證郵寄各該投資人，並由 第一桂冠資產管理中心以每投資一單位計付2%至3%不等之佣 金與負責推介成交之業務員等事實，亦分據被告馮德潤及郭 美亮於調查局及偵查時供述明確（見調查卷第18-19、33-35 、39-41 頁、偵查卷第83-91、120-122、198-201、277-278 頁），並經證人薛白梅、洪美齡及楊淑惠於調查局及偵查時 證述屬實（見調查卷第45-50 頁、偵查卷第19-23、292-294 頁），且有被告馮德潤及郭美亮製作之第一桂冠優質信託憑 證宣傳單、洪美齡之匯出匯款交易憑證、費用收據、匯入匯 款交易憑證暨匯出匯款申請書、中央銀行外匯局91年10月1 日臺央外捌字第0910047811號函暨所附匯往國外受款人明細 資料、楊淑惠、薛白梅之信託憑證及薛白梅之匯入匯款買匯 水單在卷可稽（見調查卷第23-26、31、36、67-73頁、偵查 卷第208-211、305、307頁），亦堪認定。 ㈢被告烏凌翔、朱詩愷及其辯護人雖辯稱：其等並未以公開招 募之方式銷售第一桂冠優質信託憑證云云；被告馮德潤則辯 稱：伊係向客戶介紹，但沒有銷售，那是投資人投資意願云
云；被告郭美亮亦辯稱：伊只是作投資分享，投資人自己有 意願參加云云。惟查：
⑴被告烏凌翔於調查局供稱：在本公司搜獲之第一桂冠信託 公司發行第一桂冠優質信託憑證，係第一桂冠信託公司所 有，係由帛琉大使館轉交，目的亦係希望能透過本公司將 該等金融商品資訊傳開。台灣有很多從事金融商品之代理 人（馮德潤等），他們會主動至本公司了解有關第一聯邦 銀行相關金融商品，於洽談時，伊與朱詩凱會提供他們相 關商情資訊，以此方式拓展。洪美齡係朱詩凱介紹給伊， 伊介紹而買第一聯邦銀行SDR 。富斯特斐德公司從事之售 後服務，僅係接受客戶對前述金融商品之詢問。佣金係由 第一桂冠信託公司直接由海外匯與相關業務人員等語（見 調查卷第13-15頁）。
⑵被告朱詩愷於偵查時供稱：伊與洪美齡係結識於被告烏凌 翔主持之講座，中間有提供資料給會場有興趣之人，洪美 齡係透過伊獲得第一桂冠信託公司資料，伊有向洪美齡介 紹第一桂冠優質信託憑證，而伊資料均係取自於烏凌翔等 語（見偵查卷第87-88頁）。
⑶被告馮德潤於調查局供稱：伊與郭美亮常到富斯特斐德公 司上課，主要由烏凌翔負責教授，烏凌翔於授課時，有意 推廣前述優質信託憑證之業務員會詢問銷售憑證之佣金為 何，烏凌翔會告以約2.5%至3%之間。佣金係由第一桂冠信 託公司先匯至伊帳戶，再由伊轉交郭美亮等語（見調查卷 第33至34頁）；於偵查時復供稱：在烏凌翔講座會後才向 人介紹，是烏凌翔透過朱詩凱找伊，伊與朱詩凱聯繫就過 去，伊是向薛白梅介紹。伊與薛白梅簽約處所，是烏凌翔 借伊的等語（見偵查卷第88頁背面至第90頁）。 ⑷被告郭美亮於調查局供稱：伊知道第一桂冠優質信託憑証 最低投資門檻為三萬美金，年收益固定配發9%，如有需要 購買該憑證，即由伊帶至銀行匯款，並將匯款水單影本、 護照影本、及客戶所有帳戶資料交給伊，伊即將之交給馮 德潤作為計算佣金之依據。佣金之支付係由馮德潤交給伊 。伊係在第一城市俱樂部聽取烏凌翔之理財講座時認識薛 白梅，薛白梅詢問伊是否有好的投資管道，伊即表示待伊 進一步瞭解後再與其聯絡，之後伊即約薛白梅與其配偶至 富斯特斐德公司見面，場地係伊向朱詩愷借用，並由伊與 馮德潤向薛白梅介紹第一桂冠優質信託憑證之相關內容等 語（見調查卷第39-41 頁）；於偵查時亦供承：烏凌翔是 馮德潤介紹認識的，是91年7、8月間在聽理財講座認識的 ，因烏凌翔在電台有告訴聽眾一些理財資訊，理財講座是
富斯特斐德斐德投顧辦的，他是主講人。伊有介紹過薛白 梅及其先生第一桂冠之訊息，薛白梅有問伊問題，是在烏 凌翔主講之講座結束後，當時馮德潤提供資訊給薛白梅， 伊在場。薛白梅詢問伊如何購買，講座過後一天，薛白梅 打電話給伊說想了解，馮德潤就跟朱詩凱借烏凌翔之辦公 室，伊就跟薛白梅解釋內容，說是海外信託，國內沒有， 薛白梅須自己去銀行匯款，薛白梅星期一就叫伊陪他去匯 款，並提供資訊及匯款細節等語（見偵查卷第120頁背面 至第122頁）。
⑸證人薛白梅於偵查時證稱：購買基金（即第一桂冠優質信 託憑證SDR ）訊息來源係一說明會，是烏凌翔主持，在民 生東路圓環之統一俱樂部。烏凌翔之投資理財說明會，講 投資訊息，會後郭美亮、馮德潤就來找我們，他們留伊電 話，一周左右與伊詳談，伊至其公司（民生東路3 段麥當 勞對面）西華飯店對面。合約書係彭德潤給伊的等語（見 偵查卷第19頁背面至第20頁、第22頁背面）。 ⑹證人洪美齡於偵查時證稱：伊是聽廣播，有理財講座得知 本件資訊，在聽完後二個月內匯款。烏凌翔主持講座，資 料是烏凌翔發的。匯款是朱詩愷陪伊去的。伊是聽烏凌翔 說基金不錯，獲利很好，朱詩愷在旁邊，有口頭介紹等語 （見偵查卷第21頁）。
⑺證人楊淑惠於調查局證稱：伊在富斯特斐德公司聽演講時 ，看過該公司提供之第一桂冠優質信託憑證文宣資料，當 時係由總經理即被告烏凌翔演講介紹該金融產品等語（見 調查卷第47-48頁）。
⑻證人陳維正於調查局供稱：楊淑惠確實透過伊介紹至富斯 特斐德公司聽演講，亦因而依富斯特斐德公司所發文宣資 料匯三萬美金購買第一桂冠信託公司發行保本收益基金（ 按應係第一桂冠優質信託憑證）等語（見調查卷第52頁） 。
⑼綜合上開被告、證人等人一致之供、證述，足認被告烏凌 翔確有以舉辦理財講座之方式，向到場之不特定大眾推介 第一桂冠信託公司所發行之第一桂冠優質信託憑證至明。 且被告朱詩愷、馮德潤、郭美亮均在上開講座時在場，分 別向薛白梅、洪美齡、楊淑惠介紹、推薦「第一桂冠優質 信託憑證」，嗣復積極參與協助簽約、或匯款等向海外信 託憑証購買之流程。而依證人薛白梅、洪美齡、楊淑惠既 屬一般大眾，被告等4 人向一般大眾公開銷售「第一桂冠 優質信託憑證」之事實，至屬明確。是被告4 人上開所辯 ，應係事後卸責之詞，均不足採信。
㈣另被告烏凌翔、朱詩愷於原審審理時雖辯稱：伊等並未獲取 任何佣金云云，然查被告烏凌翔於偵查時自承：伊仲介第一 桂冠優質信託憑證有獲取佣金，係由設於香港之第一桂冠資 產管理中心所發給，而直接匯入伊帳戶；而朱詩愷係伊在倉 昇公司之助理，洪美齡係朱詩愷之友人，第一桂冠優質信託 憑證係由朱詩愷介紹給洪美齡，朱詩愷之佣金在2%至3%之間 ，介紹洪美齡之佣金係匯給朱詩愷等語（見偵查卷第124 頁 正、背面、第198-199、201頁）；被告朱詩愷於偵查時亦供 稱：伊有介紹第一桂冠優質信託憑證，伊認為伊獲得的錢是 倉昇給伊的獎金等語（見偵查卷第198-199頁），則以被告 烏凌翔、朱詩愷有獲取佣金一節之供述，既屬一致，自非虛 構，足認被告烏凌翔、朱詩愷推介前開信託憑證獲有佣金無 訛，其等事後翻異前詞，改稱未獲取佣金云云，當不足採。 末衡以被告郭美亮於偵查時亦坦承伊介紹上開信託憑證有獲 取佣金等情（見偵查卷第198-201頁），基上被告烏凌翔以 舉辦理財講座方式，向到場之不特定大眾推介第一桂冠信託 公司所發行之第一桂冠優質信託憑證，再由被告朱詩愷、馮 德潤、郭美亮在場分別向薛白梅、洪美齡、楊淑惠介紹、推 薦「第一桂冠優質信託憑證」，嗣復積極參與協助簽約、或 匯款等向海外信託憑証購買之流程，而後取得對價之佣金， 自非單純投資分享範疇，併此敘明。至證人即薛白梅之配偶 吳啟東、楊淑惠之友人陳維正於本院審理時雖均否認烏凌翔 在講座中有介紹第一桂冠優質信託憑證等語、證人楊淑惠則 否認有去富斯特斐德公司等語、證人洪美齡亦否認認識朱詩 凱，並表示本件係伊朋友自己接洽，惟用其名義購買系爭金 融商品等語（以上見本院卷一第166-170、200-205頁），然 此與前揭認定事實之積極證據既有違背，自非可採。再參酌 證人吳啟東、楊淑惠在本院審理時對本案相關細節多表示記 不清楚或我忘記了，顯見證人吳啟東、楊淑惠確因本件距離 案發時間相隔甚久而記憶呈現不清；又細譯證人洪美齡於本 院審理時先係供稱調查局沒有這樣講，嗣即改稱朋友多多少 少有跟伊講過，調查局才會如此回答云云，嗣並具狀再表示 係朋友講述得知，前後供詞反覆，亦非無疑。且衡酌被告烏 凌翔、朱詩愷前揭均坦承有介紹洪美齡投資之情，甚且被告 朱詩愷於偵查中復坦承有陪洪美齡去匯款等語（見偵查卷第 83頁背面），而證人洪美齡於本院審理時亦證稱當時由伊去 匯款等語（見本院卷第202頁背面），則被告朱詩愷又豈會 不知實際投資人係另一人，而於調查局、偵查及原審審理時 仍一再表示係與洪美齡商談等情，堪認證人洪美齡此部分證 述，亦非可採。另證人陳維正雖於本院表示調查局筆錄內容
有部分是伊當時所講，但有部分不一樣等語，然經被告朱詩 愷、烏凌翔之辯護人將證人陳維正之調查局筆錄光碟檢視後 ，已陳報該筆錄記載與證人所欲表達之內容相符，亦有陳報 狀1紙附卷可稽（見本院卷二第17頁）。足認證人吳啟東、 楊淑惠、洪美齡、陳維正上開證詞，均有瑕疵可指，自不足 據為被告4人有利之認定。
㈤又被告烏凌翔、朱詩愷及其辯護人雖復辯稱：「第一桂冠優 質信託憑證」與證券交易法所稱之有價證券所需具備之「公 開招募」要件不符云云。
⑴按證券交易法於95年1 月11日修正公布，修正前證券交易 法第18條第1 項規定：「經營證券投資信託事業、證券金 融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證 券服務事業，應經主管機關之核准」，所謂證券投資顧問 事業，指為獲取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投 資判斷建議，或基於該投資判斷，為委任人執行有價證券 投資之業務者。前項所稱報酬，包含直接或間接自委任人 或第三人取得之任何利益，證券投資顧問事業管理規則第 2條亦有明文。再按證券交易法第6條復規定：「本法所稱 有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部 核定之其他有價證券。新股認購權利證書、新股權利證書 及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書 ，視為有價證券。前2 項規定之有價證券，未印製表示其 權利之實體有價證券者，亦視為有價證券」（按此項規定 於被告行為後並未有修正）。另被告行為後即93年11月1 日施行證券投資信託及顧問法第4 條：「本法所稱證券投 資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有 價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資 或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。本法所稱證 券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營所稱證券投 資顧問為業之機構」，同法第5條第8款規定：「有價證券 ：指依證券交易法第6 條規定之有價證券」，是依上開說 明可知，不論被告行為時或本院裁判時，關於「有價證券 」之定義及「經營證券投資顧問應經主管機關核准」之規 定，並無不同。而財政部於76年9 月12日以（76）臺財證 ㈡第00900 號公告：依證券交易法第6條第1項規定核定「 外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投 資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從 事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之 規範」（見偵查卷第43至45頁之證期會92年8月6日臺財證 四字第0920135523號函）。
⑵茲本案被告烏凌翔以舉辦理財講座之方式，向到場之不特 定大眾推介第一桂冠信託公司所發行之第一桂冠優質信託 憑證，被告烏凌翔、朱詩愷、馮德潤及郭美亮並向有意願 投資之人提供該信託憑證之價值分析及投資判斷建議，嗣 投資人依指示將投資款項連同手續費匯入上開第一聯邦銀 行在第一商業銀行帛琉分行之帳戶或其他指定帳戶後，再 由第一桂冠信託公司將信託憑證郵寄各該投資人，並由第 一桂冠資產管理中心以每投資一單位計付2%至3%比例之佣 金與各該負責推介成交之業務員，已如前述，揆諸上開規 定，自係為獲取報酬，提供有價證券價值分析、投資判斷 建議，而經營證券投資顧問事業無疑。被告朱詩愷等4 人 或辯稱：上開信託憑證並非證券交易法所規範之「有價證 券」，伊等所為並不違法云云；或辯稱：伊只是作投資分 享，投資人自己有意願參加云云，顯均不足採。 ⑶原審依被告烏凌翔、朱詩愷及其辯護人之聲請，就「第一 桂冠優質信託憑證」商品向行政院金融監督管理委員會函 詢該商品之性質，經行政院金融監督管理委員會95年9 月 18日金管證四字第0950138325號函覆意旨，僅係重申前證 券交易法第6 條規定及財政部上揭函示意旨，核與上揭說 明未有何不同之處。
⑷行政院金融監督管理委員會證券期貨交易局於99年9 月15 日以證期（投）字第0990048837號函覆表示：證券投資信 託事業募集證券投資信託基金，從事於有價證券、證券相 關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易，證券投 資信託事業並不負責基金之盈虧，亦不保證基金最低之收 益。證券投資信託基金是否分配收益，係依證券投資信託 基金信託契約之規定，是以市場有收益分配之基金，亦有 收益不分配之基金，惟收益分配之基金，係以當年度實際 可分配收益餘額為正數方得分配，並無與投資人約定每年 一定比率收益分配之情事等語（見本院卷二第25-26 頁） 。本件「第一桂冠優質信託憑證」每年領有固定收益，尚 不符合上開投資信託基金之意旨，然其同於公司債、政府 債券等每年均可領取一定收益，自屬具有投資性質之有價 證券，併此敘明。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告朱詩愷、烏凌翔、馮德潤及 郭美亮共同未經主管機關證期會之核准，經營證券投資顧問 事業之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪：
㈠查被告朱詩愷、烏凌翔、馮德潤及郭美亮行為後，證券交易 法第18條第1項業於95年1月11日修正公布，原條文：「經營
證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證 券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准 」，修正為：「經營證券金融事業、證券集中保管事業或其 他證券服務事業，應經主管機關之核准」，其修正理由謂： 「配合證券投資信託及顧問法業於93年11月1 日施行，依據 該法第121 條規定，自施行之日起，證券交易法第18條所定 證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之 2與第18條之3規定，不再適用，爰修正第1 項規定」。又證 券投資信託及顧問法第121 條雖明定：「自本法施行之日起 ，證券交易法第18條及第18條之1 所定證券投資信託事業及 證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第18條之3規定， 不再適用」，然依該法第4 條規定：「本法所稱證券投資顧 問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券 、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有 關事項，提供分析意見或推介建議。本法所稱證券投資顧問 事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構 」，及同法第107條第1款關於「未經主管機關許可，經營證 券投資顧問業務，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元 以上5,000萬元以下罰金」之規定，是修正前證券交易法第 18 條第1項關於證券投資顧問事業之規定，自93年11月1日 證券投資信託及顧問法施行之日起，固不再適用，然證券投 資信託及顧問法就未經主管機關許可，經營證券投資顧問業 務，仍有刑罰規定，可知被告之行為在修法前後均屬法律處 罰之行為，僅法律效果有變更，在此即有刑法第2條第1項比 較新舊法之適用。茲比較被告行為時即修正前證券交易法第 175 條規定違反該法第18條第1項之規定，應「處2年以下有 期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金」，及修 正後證券投資信託及顧問法第107條第1款規定：未經主管機 關許可經營證券投資顧問業務，應「處5年以下有期徒刑， 併科新臺幣100萬元以上5,000萬元以下罰金」之規定，適用 修正前證券交易法之規定，對被告朱詩愷、烏凌翔、馮德潤 及郭美亮較為有利，自依刑法第2條第1項前段之規定，適用 行為時之證券交易法論處。
㈡被告4 人行為後，刑法及其施行法業於95年7月1日修正施行 ，關於新舊法律變更之比較適用，原則上應就罪刑有關之共 犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及 累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與 加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法 院95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查： ⑴修正前刑法第28條規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為
者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「2 人以上 共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。其中「實施」一語 ，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣 ；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其 範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮。共同 正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而 非僅屬純文字修正（最高法院96年度臺上字第934 號判決 參照）。本案被告之犯罪行為，依修正前後刑法第28條規 定，均成立共同正犯，是適用新法並無較有利於被告。 ⑵就易科罰金之折算標準部分，如依修正前刑法第41條第1 項及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，應以銀元 300元即新臺幣900元折算1 日，惟若依修正後刑法第41條 第1項前段（原罰金罰鍰提高標準條例第2條已同時刪除） 之規定，應以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日 ，二者相較之下，應以修正前之規定較有利於被告。 ⑶關於罰金刑部分：刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金 刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規 定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5 款之規 定為1 元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論 罪法條係於72年6 月25日前所制定，而該法條日後均未修