臺灣士林地方法院民事判決
原 告 戊○○
訴訟代理人 鄭錦堂律師
原 告 乙○○
訴訟代理人 黃瑞真律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 黃碧芬律師
鄭勝助律師
參 加 人 丙○○
訴訟代理人 崔百慶律師
王柏棠律師
上列當事人間確認公同共有權存在等事件，本院於民國98年3月
2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告戊○○、乙○○就附表1 所示不動產所有權之公同共有權存在。
被告甲○○就如附表1 所示不動產，於各該期間向各該地政事務所辦理之繼承登記，均應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
㈠緣兩造之母即被繼承人邱月裡於民國90年11月23日死亡，其 繼承人為丁○○、邱碧惠、己○○○、丙○○、邱瓊英、兩 造等8 人，依民法第1144條規定每人應繼分為1/8 ，被繼承 人邱月裡之遺產應為上述法定繼承人所公同共有。而附表1 所示之不動產為被繼承人邱月裡之遺產，分別於96年7 月17 、19、20日由被告持所謂「邱月裡代筆遺囑」，辦理繼承登 記為被告1 人單獨所有。
㈡又被告所持之系爭遺囑，名為代筆遺囑，則依民法第1187條 規定，應由見證人之1 人親自執筆記載遺囑內容，然核該系 爭遺囑內代筆人兼見證人「楊美玲律師」之字跡，與遺囑內 容所書文字之筆跡，以肉眼形式上觀察並不相同，且簽立「 楊美玲律師」之用筆，明顯也與遺囑內容書寫文字之用筆不 同，可見系爭遺囑早已先由他人撰成，嗣後僅簽名而已，不 合上述規定，依法應屬無效。其次，被繼承人邱月裡係罹患 大腸癌過世，過世前原告獲通知後，即曾約於90年10月底、 11 月 初間，前往探視斯時住院於臺北榮民總醫院之邱月裡 ，當時邱月裡已陷於昏迷不能言語之狀態，而系爭遺囑係於 90 年9月14日作成，相距僅短短數週而已，且邱月裡當時歲
數已高達78歲，教育程度約國中程度，當時邱月裡有無口述 遺囑意旨之能力，意識是否清楚？能否口述如遺囑內容所載 內容？衡情更令人質疑。尤有甚者，依系爭遺囑以觀，本件 系爭遺囑作成之同日，旋即向鈞院公證處辦理所謂簽名之認 證，何以不逕作公證遺囑以杜糾紛，須如此畫蛇添足？益見 其情可疑。縱令上開系爭遺囑為有效，也屬侵害原告等之特 留分，蓋被繼承人邱月裡之法定繼承人為子女合計8 人，依 民法1223條第1 款之規定，繼承人之特留分為1/16，換言之 ，被告至多僅能分至9/16（約56％）。經查本件被繼承人邱 月裡之遺產總額為新臺幣（下同）77,770,864元，而本件被 告依上開遺囑所取之遺產即高達57,626,240元（約74﹒09％ ），顯已侵害其他繼承人之特留分（每人按特留分應受之遺 產為4,860,679 元），至甚照灼。本件系爭遺囑既為無效或 縱僅侵害特留分部分無效，就附表1 所示之不動產，原告等 仍因繼承而為共有人，有公同共有權存在，爰請求確認原告 就附表1 所示不動產有公同共有權存在，並塗銷繼承登記等 語。
㈢對被告答辯之陳述：
⒈按所謂當事人適格，乃當事人就具體特定訴訟，得以自己 之名義為原告或被告之資格，因而得受為訴訟標的之法律 關係之判決者而言，而當事人適格與否，應以原告主張之 事實為準，而非依法院判斷結果為依據。次按公同共有人 相互間提起確認自己有公同共有權之訴，不必以其他公同 共有全體為被告，此有最高法院著有68年度第10次民事庭 總會會議決議可資參照。從而，本件原告所提訴之聲明第 一項請求，自無所謂當事人不適格可言。
⒉又公同共有物權利之行使，固應得公共同有人全體之同意 ，但事實上有無法得全體公同共有人同意之情形時，如有 對第三人起訴之必要，為公同共有人全體之利益計，僅有 事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人 單獨或共同起訴，要不能謂其當事人之適格欠缺；公同共 有人對於第三人就共有物本於所有權之請求，乃保全公同 共有物之行為，苟部分公同共有人反對其他公同共有人起 訴，此與事實上無法得全體公同共有人同意無殊。為保護 公同共有人全體利益計，如僅由同意起訴之公同共有人為 原告逕行起訴，自難因之認其當事人適格有欠缺，最高法 院85年度台上字第1509號、86年度台上字第3060號判決亦 明示其旨。經查，本件被告依無效或侵害特留分之遺囑， 就附表1 所示不動產所為之「遺囑繼承」單獨所有登記， 自屬侵害共有人之所有權。而原告函詢其他共有人之同意
，均未獲置理，視同拒絕（共有人己○○○、邱碧惠、丁 ○○係不同意提起本件訴訟，有己○○○97年9 月22日陳 報狀乙份可稽），為本件被告所不否認，無法得渠等之同 意，故依前揭判決所示，自難謂有當事人適格之欠缺。再 者，其他共有人丁○○、邱碧惠、己○○○、邱瓊英與被 告等人，因家族公司即生元公司股份糾紛，結合共同對原 告2 人提起偽造文書之刑事自訴，雙方纏訟已達10餘年， 至今該案尚由臺灣高等法院更四審審理之中，渠等與原告 2 人，怨隙頗深，水火不容，立場向來對立，事實上原告 也無法得渠等之同意，而另一共有人丙○○則業已參加訴 訟，以協助原告一方，有其參加訴訟狀乙份附卷可稽，堪 認為同意原告之起訴，核依上說明，爰由原告2 人為起訴 請求塗銷登記，除去侵害及回復，於法並無不合。 ⒊次按遺囑依民法繼承篇之規定，係為一法定要式行為，依 民法第1194條之規定，代筆遺囑須由遺囑人指定3 人以上 之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，並使見證人中之1 人 筆記（即代筆人）宣讀、講解，倘代筆遺囑未依該法定之 方式為之，依民法第73條之規定，自屬無效，合先敘明。 本件被告無非辯稱邱月裡親往鈞院公證處辦理並完成簽名 認證手續，意識清楚，先作成代筆遺囑，再另辦理簽名認 證非法所不許及邱月裡系爭代筆遺囑內之不動產均為其所 有，邱月裡領有各該不動產土地謄本，其作成代筆遺囑時 ，可藉助各該土地謄本內容所載，向代筆人口述其欲如何 分配遺產之意願，再由代筆人楊美玲律師筆記於系爭遺囑 ，並於筆記後逐一向邱月裡講解，得邱月裡之許可云云， 並舉己○○○及楊美玲為證。惟查：
⑴代筆遺囑因係以代筆方式作成，故立遺囑人之意識狀態 及理解能力均涉及遺囑效力之判斷，倘立遺囑人雖有移 動或簽名之能力，惟對遺囑意義並不了解，其自亦欠缺 遺囑理解能力甚明。而查本件在90年9 月間，邱月裡已 高達79歲，智力衡情已極速衰退，此參酌偽造文書乙案 於89年8 月18日臺灣高等法院審理時，法官問邱月裡為 何要告他（戊○○）偽造文書，邱月裡答非所問，稱︰ 他非常不孝順，時常叫人叫我搬走，不讓我住，並且聽 老婆的話，非常不孝順，已徵其對一般事物了解之能力 ，確非正常，且邱月裡教育程度尚淺，對所謂遺囑意義 亦無理解能力。參以邱月裡係罹犯大腸癌，癌細胞擴散 重要器官於90年11月23日去世，有死亡證明書可稽，而 大腸癌復非急症，足證邱月裡在系爭遺囑作成之前後時 段，已是處於癌細胞擴及全身之末期，另依證人己○○
○於97年8 月28日之陳報狀亦陳稱：「九十年八月間問 先母邱月裡走路不甚跌倒，行動不便，旋又發燒看醫吃 藥，多日不癒」，益證被繼承人邱月裡是應無足夠理解 遺囑意義及內容之能力。又被告在他案刑事案件中一向 主張邱月裡不識字，今又作相反之陳述也未免前後矛盾 ，顯不足取。
⑵「代筆遺囑」係法定要式行為，倘該遺囑不具備法律上 要式之要件規定，其依民法第73條規定，要不生效力， 自不應經法院為當事人簽名之認證，而使無法律效力之 代筆遺囑轉為有效。被告雖傳訊證人己○○○及楊美玲 律師為證，並附和其詞，惟查：
①被告就起訴狀附表1 所示不動產，單獨以遺囑辦理繼 承之日，即同時全數設定抵押權予證人己○○○之夫 蔡土城，己○○○難脫利害關係，自難期作證會守中 立立場，已不言可喻。況本件被告於兩造刑事案件中 ，一再宣稱伊有存款數佰萬元至仟萬元不等，亦有其 他龐大資產，資力雄厚云云，而參酌本件相關稅費， 縱令均為被告所繳，也不過近9 佰萬元，被告是否果 有向己○○○之夫蔡土城借款近2 仟萬元也令人質疑 ，且本件系爭遺產公告現值即高達近6 仟萬元，以擔 保僅約2 仟萬之債務，也迥乎常情，益見己○○○到 庭所證之不實。
②其次，90年9 月間，邱月裡已高達79歲，智力衡情已 極速衰退，且邱月裡教育程度尚淺，復罹犯重症在身 ，邱月裡對於「遺囑」乙詞應無認識，衡情不可能表 示要立遺囑，業如上述，己○○○到庭證稱，邱月裡 表示要立遺囑云云，顯不合常情。又丁○○依臺灣高 等法院94年度上更㈠字第48號確定判決給付後，係依 法定應繼分每人1/8 向原告等求償，足見丁○○並未 知悉邱月裡立有上述遺囑，方有按法定應繼分請求分 擔額之舉，至為灼然。益見己○○○所稱：「（問： 你母親往生後，你的兄弟姊妹是否都知道這份遺囑？ ）應該知道」等語，與事實不符。另原告乙○○固於 90年12月18日發存證信函表示拋棄繼承等語，然之所 以寄發存證信函，係因另案即臺灣士林地方法院89 年度訴字第1378號判決要求全體繼承人須承受訴訟， 原告乙○○因不諳法律，故以為只要拋棄繼承即免除 訴訟承受之義務及其他訴訟爭議，惟嗣經律師表示此 舉無法順利解決兄弟姐妹間之爭訟，始依法承受訴訟 。原告乙○○既於法律上與被告以共同繼承人之地位
承受訴訟，則依法仍享有合法繼承人之權益甚明，證 人己○○○持上開存證信函之內容，用以推測原告知 悉遺囑內容，顯係故意誤導鈞院。更何況被告係遲至 96年間持遺囑辦理過戶登記，始使遺囑曝光，於此之 前，原告均不知有系爭遺囑之存在，而此從兩造所曾 進行之訴訟程序中所有和解條件均未曾提及遺囑之內 容可證。俱見證人己○○○立場極度偏頗，所言洵為 不實。
③系爭遺產中之基隆市○○區○○段656 、588 、598 、665-3 地號土地4 筆，遺囑中均列被告單獨繼承， 然以上開4 筆土地抵繳本件遺產稅，係由被告繳同丁 ○○、己○○○、邱碧惠、丙○○共同出具同意書依 土地法第34條之1 規定辦理，倘如己○○○所證伊及 邱碧惠，曾陪同邱月裡赴於楊美玲律師處製作系爭遺 囑，知悉邱月裡之所有不動產均由被告1 人繼承，伊 等又何以共有人身份，依土地法第34條之1 規定處分 上開4 筆土地抵繳遺產稅？再參以證人己○○○證稱 於公證當時：「我母親律師及在場證人都簽名，我與 我姐姐都在旁觀看，後來甲○○也有到公證處」云云 （參見同上筆錄），然依被告所提出所謂公證當日之 照片並未見簽名時，有己○○○等人在場觀看，且依 最末一張照片，該公證人之辦公室甚為寬敞並無無法 容納之情事，倘證人在場，何以未見於照片中，益見 證人己○○○所證，至為可疑。
④另鈞院85年度存字第1529號及臺灣板橋地方法院85年 度存字第2360號之號碼Cy37179 、CB10483 、CC2364 0 、CC23661 、CC23662 、DA07916 、CC23637 、CC 23638 、CC23639 可轉讓定期存單合計710 萬元（58 0 萬＋130 萬＝710 萬），均為邱創城所購，有彰化 銀行晴光分行97年10月3 日彰晴光字第0972372 號函 及邱創城存摺支取單在卷足稽，事證極為明確。證人 己○○○竟稱︰伊、母親、大姐、被告及丁○○均有 出錢云云，然詢之伊付多少錢？則稱忘記了，且再詢 之錢如何給的？或稱從銀行匯款或謂當場交付，莫衷 一是，進而詢之哪家銀行匯款？也稱忘記了，所證明 顯不合常情，益徵證人己○○○到場所證，洵無可信 。
⑤其次，楊美玲之證詞也無可採，玆述如下︰
A、本件代筆人並非受立遺囑人邱月裡之委託而辦理 ，此有證人楊美玲師證稱：「（問：你的律師費
用何人負擔？）不是己○○○就是甲○○」等語 可參（見鈞院97年9 月22日筆錄），而其依忠於 委託當事人之忠誠義務，其證詞已難期公正而有 偏頗。
B、證人己○○○於鈞院稱︰「‧‧‧我母親表示要 去立遺囑，並要甲○○準備資料，甲○○就準備 壹張明細，我們就拜託楊律師‧‧‧，甲○○就 開始準備地籍謄本，準備齊全後，我們就在90 年 9 月14日到楊律師事務所‧‧‧」等語（見同上 筆錄）。換言之，依證人己○○○說法，係由甲 ○○及己○○○去委託楊律師，土地謄本則係當 場始為交付，惟證人楊美玲卻稱僅係己○○○打 電話，土地謄本係稱事前先交付云云，已有不一 。
C、其次，系爭遺產中之基隆市○○區○○段656 、 588 、598 、665-3地號土地4筆，遺囑中均列被 告單獨繼承，然以上開4 筆土地抵繳本件遺產稅 ，係由被告繳同丁○○、己○○○、邱碧惠、丙 ○○共同出具同意書依土地法第34條之1 規定辦 理，顯見己○○○、邱碧惠均不知遺囑之事，則 楊美玲證稱立遺囑時己○○○及伊大姊有到伊事 務所云云，即與事實不合。
D、再證人楊美玲固證稱：遺囑內容不是當事人來之 前事先擬好等語，惟倘係如此，何以須事先要傳 真財產明細予伊？又何須土地謄本事先拿給伊？ 再參之系爭遺囑計6 頁，絲毫無一錯漏字，全篇 字跡工整，顯見非臨場所撰，乃事前書立。所證 要非屬實。
E、另詢之證人楊美玲土地謄本由何人所交付伊？筆 寫遺囑交給何人？均稱記不得；另證稱︰「（問 ：90年9 月14日立遺囑當天，有何人去你事務所 ？） 己○○○、及大姊、兩位律師。（問：是
己○○○找來）。」（見同上筆錄），然細譯陳 仁珍身份，其並非律師，所稱顯亦不合，則陳仁 珍是否有赴伊事務所，也令人存疑。
F、綜上，可知系爭遺囑乃是證人楊美玲受被告之委 託，依被告所交付之土地謄本，事前早就擬好， 再由被告攜同不解其意之邱月裡逕赴公證處，並 由見證人等人會同辦理簽字之認證而已，本件邱 月裡並無口述遺囑內容之行為，更無適法之講解
、宣讀程序，且依上說明，代筆遺囑須是由遺囑 人指定3 人以上之見證人，而本件見證人均非邱 月裡本人所指定，相關見證人費用復均是被告所 支付，乃為遺囑受益人之被告所委任，系爭代筆 遺囑自應為無效。
⒋縱令系爭遺囑有效，亦侵害原告之特留分：
⑴按特留分，由依民法第1173條算定之應繼財產中，除去 債務額算定之，同法第1224條訂有明文。而民法第1224 條所稱之債務，係指被繼承人生前所負擔之債務者而言 ，不為繼承標的之被繼承人之債務（一身專屬債務）及 因遺贈、酌給遺產則否。
⑵關於兩造被繼承人邱月裡遺產之計算︰
①邱月裡由邱創城處繼承所獲財產部分︰
A、兩造之父邱創城於86年9 月1 日死亡，核定遺產 總額為278,795,691 元。而邱創城之遺產包括生 前贈與財產10087,844 元在內。邱創城生前有未 納稅捐1,915,285 元、另有未償債務6,342,500 元）。邱創城之遺產稅經終局核定為72,352,511 元，其繼承人另因漏報遺產，遭罰鍰部分10,789, 491 元，而上開遺產稅及罰鍰均以邱創城之遺產 抵繳，均為兩造所不爭。
B、邱創城之繼承人計14人，是邱月裡繼承邱創城遺 產淨值為12,664,861元([000000000－00000000－ 00000000－0000000 －0000000 －00000000] ÷ 14＝00000000) 。
C、至鈞院85年度存字第1529號、臺灣板橋地方法院 85年度存字第2360號等因假處分第三人生元公司 資產而供之擔保金合計7,100,000 元，雖為邱創 城1人 所繳，但能否領回，尚不得而知，自難計 入邱創城遺產。倘鈞院認應計入，則邱月裡繼承 邱創城遺產淨值為13,172,004元 (([000000000 －00000 000 －00000000－0000000 －0000000 －00000000＋0000000]÷14＝00000000) 。 ②邱月裡遺產（不包括繼承邱創城部分）︰
A、邱月裡遺產，經核定遺產總額為69,540,141元， 應扣除生前已贈與之財產866,000 元。就此邱月 裡遺產部分（不計入繼承邱創城部分）為69,540, 141 元，扣除生前已贈與之財產866,000 元，應 為68,674,141元（00000000－000000＝00000000 ），方為正確。
B、關於被告所辯稱第三人楊佳莉向邱月裡訴請不當 得利乙案，兩造及其他繼承人因邱月裡之死亡而 承受訴訟，遭敗訴判決確定應給付2,556,190 元 ，此部分金額暨強制執行費20,499元為邱月裡所 負債務，應予列入云云。然查，上開債務業經其 中一繼承人即訴外人丁○○以其個人之財產清償 而告消滅，訴外人丁○○並起訴依分擔法則向各 繼承人請求在案，為被告所自承在案，則已轉換 為各繼承人個人所負債務，非邱月裡遺產之債務 。至強制執行費20,499元乃訴外人丁○○不依法 履行債務所生之費用，也無涉於繼承之債務，被 告抗辯扣除云云，顯然誤會。即退一步言，若鈞 院認繼承人丁○○所清償2,556,190 元及執行費 20,499元應予扣除以算定特留分，則此邱月裡遺 產部分應為66,097,452元（00000000－0000000 －00000 ＝00000000）。
C、又邱月裡遺產稅並非本件被繼承人邱月裡之債務 ，而係繼承人公法之債務，核與特留分之計算無 涉，被告抗辯遺產稅應予扣除云云，顯然曲解。 其次，被繼承人邱月裡於90年11月23日死亡，有 法定繼承人兩造、丁○○、戊○○、邱碧惠、己 ○○○、丙○○、邱瓊英等8 人，則其死亡後土 地，當然為繼承人所共有，其死亡後因土地所生 之地價稅，乃繼承人公法上之債務，亦非被繼承 人邱月裡生前之債務，被告抗辯90年至95年地價 稅應予扣除云云，亦有誤會。另委任代書辦理遺 產申報之代書費等，乃繼承人與代書間因委任關 係而發生，亦非邱月裡生前私法上之債務，被告 抗辯代書費等應予扣除云云，尤屬誤會過大，均 無可取。
D、再者，民法第1150條所為「關於遺產管理、分割 及執行遺囑之費用，由遺產支付之。但因繼承人 之過失而支付者，不在此限。」之規定，通說稱 之為「繼承之費用」，本質上乃是繼承人因繼承 所應負擔，不過基於此等費用具有共益之性質， 固亦許得由遺產支付之。然此等費用，並非被繼 承人生前所負擔之債務，則至為明確，要與民法 第1224條所訂特留分之算定無涉。被告援引上開 規定主張除去，以算定本件特留分云云，殊屬強 加曲解，要無可取。且被告所辯上開稅費，尤與
遺產管理、分割及執行遺囑之費用無涉，據此抗 辯，亦無足取。況退一步言，縱被告所辯上開稅 費均為其所支付為真，依上述民法第1150條但書 之規定，亦應由被告單獨負擔，也與遺產支付無 涉，抗辯應予除去，以算定本件特留分云云，尤 屬無據。抑有進者，縱被告所辯上開稅費均為其 所支付為真，其目的旨在遂行將邱月裡名下之一 切不動產納為己有名下，以侵害其他人合法權益 而己，事證昭灼，亦非法律所應許。
⑶是總結邱月裡遺產至多為81,846,145元（13,172,004＋ 68,674,141＝81,846,145）。至少為78,762,313元（12 ,664,861 ＋66,097,452 ＝78,762,313）。而系爭遺囑 指由被告繼承之遺產經核定之價額為63,071,831元，被 告復就系爭遺囑外之財產主張共同繼承，此觀被告曾就 鈞院85年存字第1529號擔保金、臺灣板橋地方法院85年 存字第2360號擔保金，具狀載明伊為邱月裡繼承人之身 份，向鈞院聲請發還即明，若以81,846,145元為計算基 準，其價額為合計為65,418,620元（[13,172,004﹢68, 674,141 －63,071,831] ÷8 ＋63,071,831＝65,418, 620） ，占遺產比例80％（65,418,610÷818,461,450 ≒0.80），而特留分比例則為43.75 ％（7/16），則侵 害特留分至為明確。若以78,762,313元為計算基準，其 價額合計為65,033,141元（[78,762,313 －63,071,831 ] ÷8 ＋63,071,831＝65,033,141），占遺產比例83％ （65,033,141÷78,762,313≒0.83) ，亦侵害特留分。 即令僅以系爭遺囑指由被告繼承部分之價額即63,071, 831 元計算，其所占比例亦分別高達77％（63,071,831 ÷81,846,145＝0.77) 、80％（63,071,831÷78,762, 313 ＝0.80），亦侵害特留分甚為明顯。 ⑷本件兩造之母即被繼承人邱月裡於90年11月23日死亡， 其法定繼承人為兩造、丁○○、邱碧惠、己○○○、丙 ○○、邱瓊英等8 人。而上述法定繼承人並無人依法拋 棄繼承，均為兩造所不爭。且丁○○、邱碧惠、己○○ ○於鈞院89年度訴字第1378號乙案中表明為邱月裡之繼 承人承受訴訟，丁○○、邱碧惠、己○○○復於臺灣板 橋地方法院96年度聲字第2547號、鈞院96年度聲字第14 38號返還擔保金等案中表明為邱月裡之繼承人請求返還 擔保金，繼承人丁○○另於臺灣臺北地方法院96年度訴 字第7540號給付分擔額乙案，更且主張邱月裡之繼承人 ，各依法定應繼分1/8 繼承邱月裡遺產。抑有進者，繼
承人丁○○、邱碧惠、己○○○、丙○○等4 人，也按 法定應繼分與被告，依土地法第34條之1 共同處分邱月 裡遺產中4 筆土地以抵繳遺產稅，共同行使遺產權利， 業為被告所自承在卷，復有抵繳遺產稅核辦事項表乙份 可稽，足見繼承人亦均主張繼承效力，是縱令系爭遺囑 有效，也不得侵及本件其他繼承人依法應有之基本特留 分總數即7/16，被告辯稱並未侵及原告2 人特留2/16云 云，殊屬曲解，要無可採。
⑸末按「特留分乃被繼承人必須就其遺產保留一定財產於 繼承人之比例，乃概括存在於被繼承人之全部遺產上， 並非具體存在於各個標的物上，與應有部分乃各共有人 對於具體物之所有權在分量上應享有之部分者，有所不 同。上訴人係主張其特留分，因被上訴人潘正宗、潘正 先受遺贈，致每人受十二分之一之侵害，惟其特留分並 非應有部分，縱上訴人曾行使扣減權，亦僅使其受侵害 之特留分部分，即失其效力而已，其因而回復之特留分 仍概括存在於系爭五筆土地上，非謂該特留分即易為應 有部分，存在於各具體之標的物上」。此有最高法院85 年度台上字第2864號，及88年度台上字第572 號判決明 示其旨。易言之，本件縱使系爭遺囑為有效，惟其遺囑 處分之內容，顯已侵害原告之特留分，業如上述，原告 自得行使扣減權，主張特留分受侵害之回復，且參酌前 揭最高法院判決意旨可知，特留分與應有部分有別，其 乃概括存在於被繼承人之全部遺產上，不可分割，故原 告就聲明附表1 所示之不動產自有公同共有權存在，則 被告自應塗銷其所有之單獨所有之登記，回復原告及全 體繼承人應有之公同共有繼承狀態甚明。
⒌被告是否於被繼承人死亡後，向其他繼承人表示每人按法 定應繼分1/8 繼承，被告行為是否構成拋棄遺囑利益？有 無違反誠實及信用方法不得享有遺囑利益？
⑴本件被告於被繼承人死亡後，並未依法提示遺囑內容（ 民法第1212條參照）。而被告確未通知其他繼承人本件 遺囑內容，被告明知系爭遺囑內容指定由其1 人取得邱 月裡名下全部不動產，且系爭遺囑已違法侵害其他繼承 人之特留分，於95年2 月間被告擬以其中4 筆土地抵繳 遺產稅，被告本得提出系爭遺囑即得單獨辦理，惟其恐 若此時提出系爭遺囑，遺囑內容屆時勢必即告曝光，必 引來合法性之訟爭，則能否順利完成抵繳及辦妥日後登 記即有疑義，是被告乃向其他繼承人表示系爭土地為共 有物，因依每人法定應繼分1/8 繼承，要求其他繼承人
配合處分抵繳，嗣其他繼承人4 人（丁○○、己○○○ 、邱碧惠、丙○○）乃共同出具同意書依土地法第34條 之1 規定將遺產中之基隆市○○區○○段656 、588 、 59 8、665-3 地號土地4 筆（實際上遺囑中均列被告單 獨繼承）抵繳本件遺產稅，再斟酌參加人丙○○參加訴 訟狀之陳述及繼承人丁○○另於臺灣臺北地方法院96年 度訴字第7540號給付分擔額乙案，主張邱月裡之繼承人 ，各依法定應繼分1/8 繼承邱月裡遺產，益證其情。 ⑵甚且，系爭遺囑已侵及特留分為被告所明知，應就其他 財產均無權利存在，他方面復與其他繼承人就非系爭遺 囑內之財產主張共同繼承，此觀鈞院96年度聲字第1438 號、臺灣板橋地方法院96年度聲字第2547號等案聲請意 旨即明。俱證被告確周知其他繼承人依法定應繼分1/8 繼承邱月裡遺產。
⑶綜上，被告行為應構成拋棄遺囑之利益，自不得享有遺 囑利益。況行使權利，履行義務，應按誠實及信用方法 ，民法第148 條第2 項訂有明文。查被告於本件繼承發 生後，既不為遺囑之提示，並多年來在過程中均積極向 其他繼承人為按法定應繼分共同繼承之表示，俟96年6 月完納遺產稅後，旋即更換代書單獨私下提出明知已侵 害特留分之遺囑，辦理登記，更且同日即設定抵押權， 以防其他繼承人將來之追索，其行使權利，也不符誠實 及信用方法，依法也不應許其享有遺囑之利益。 ⑷另鄭勝助91年間律師函，所談及僅兩造另件刑事案件之 生元公司股份和解事宜，全篇內容並無隻字片語談及邱 月理遺囑，此觀之該函內容即明。而該函中說明欄四全 文為「本次會談，鄭錦堂大律師代表戊○○先生表示︰ 可接受呂案中有關戊○○部分之條件，但補貼增值稅之 一千萬元，要求以現金一次支付，至於生元公司股份之 移轉登記，伊只負責三分之二。丙○○、邱瓊英二人， 則提出附件二之股份分配方案，亦主張以現金支付，至 於邱月裡女士之遺產，則應由子女共同分配云云」，顯 見有關「邱月裡女士之遺產，則應由子女共同分配云云 」，並非本件訴訟代理人鄭錦堂律師之表示，而是丙○ ○、邱瓊英2 人之表示，被告摭拾片段，移花接木，稱 為本件訴訟代理人鄭錦堂律師之表示，手法實令人難以 苟同。且丙○○、邱瓊英2 人為如上應由子女共同分配 之表示云云，只是在表達期待全體繼承人能同時共同具 體分配邱月裡女士之遺產而已，被告竟能歪曲為知悉遺 囑乙事云云，令人莫明。況倘參加人丙○○當時若已知
悉遺囑乙事，則其為上開表示，顯然即是反對按遺囑繼 承，其斷無嗣於95年2 月間配合本件被告申請土地抵繳 遺產稅乙事。被告執此抗辯繼承人早知遺囑乙事云云， 乃欲蓋彌張之詞。
⑸被告復辯稱其他繼承人均知悉有系爭遺囑云云，無非舉 臺北市政府95年9月12日府捷權字第09533476800號函、 95年9 月8 日被告申請書及回執等影本為證。然查︰ ①關於上開函文，是否曾送達原告，被告並未舉證，已 無可取。至雖有回執，但申請書並非存證信函，該申 請書副本是否果有寄送，也令人存疑。
②其次，縱令申請書副本有寄送，也絕無附件之遺囑， 蓋副本僅供知會之用而已，通常不會有附件。再觀之 本件原告起訴所提遺囑及公證書影本，均是另由地政 機關抄錄而得（上有地政機關收文章）即明。另參酌 繼承人丁○○另於臺灣臺北地方法院96年度訴字第75 40號給付分擔額事件中，主張邱月裡之繼承人，各依 法定應繼分1/8 繼承邱月裡遺產乙節，益證系爭遺囑 影本從未寄送其他繼承人，未有人知其內容，否則丁 ○○在該案（丁○○亦委有律師為訴訟代理人），不 會為如上之主張。
③再者、被繼承人邱月裡於90年11月23日去世，而邱月 裡生前立有系爭遺囑，早為被告所知悉，多年來從未 知會其他繼承人，且於95年2 月間被告復向其他繼承 人表示，遺產按每人法定應繼分1/8 繼承，邀同繼承 人依土地法第34條之1 規定將遺產中之土地4 筆處分 抵繳遺產稅，並於95年4 月完成抵繳，迨於95年9 月 恐2筆土地之補償費遭其他繼承人領取，始被迫向徵收 單位表示伊執有邱月裡遺囑云云，是被告上揭申請書 之副本縱有送達知會有遺囑乙事，不僅相距被繼承人 邱月裡去世近5 年之久，不符誠信原則，也難為被告 未曾向其他繼承人表示，遺產按每人法定應繼分1/8 繼承之有利證據。
④另土地法第34條之1 執行要點第12點「公同共有土地 或建物之處分或變更，除法律或契約，另有規定外， 以共有人過半數之同意行之」規定中，所稱以共有人 過半數之同意行之，僅是共有物權利比例不明時，可 資適用。若因繼承而公共同有之土地，各繼承人有其 應繼分，或因合夥而公共同有之土地，合夥契約定有 其出資額或股份比例，均屬法律或契約，另有規定情 形，要不適上述第12點後段。是本件部分遺產土地按
土地法第34條之1 處分以抵繳遺產稅，乃是以繼承人 5 人，每人應繼分1/8 ，超過1/2 人數 (繼承人計8 人)及 應繼分5/8 超過1/2 而辦理，事證昭灼，被告 援引上述規定後段資為曲解，洵無可取。亦足證被告 確曾向其他繼承人表示，遺產按每人法定應繼分1/8 繼承無訛。
㈣綜上，並聲明：⑴請求確認原告就附表1 所示不動產有公同 共有權存在；⑵被告就附表1 所示不動產，經如附表1 所示 地政機關，於所示各該登記日期所為之遺囑繼承登記應予塗 銷；⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告則辯稱：
㈠「按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全 部為公同共有。又除依公同關係所由規定之法律或契約另有 規定外，公同共有財產權之處分及其他之權利行使，應得公 同共有人全體之同意，此觀民法第一千一百五十一條、第八 百二十八條、第八百三十一條之規定自明。查郭枝之本件遺 產仍屬其繼承人公同共有，為原審認定之事實。則原審未查 明被上訴人提起本件請求，是否已得對造當事人以外其他公 同共有人之同意？或是否有無法取得其他公同共有人同意之 情形，遽謂被上訴人得逕為本件請求，亦欠允當」，最高法