臺灣板橋地方法院民事判決
98年度勞訴字第46號
原 告 乙○○
訴訟代理人 廖湖中律師
甲○○
被 告 丁○電子股份有限公司
號
法定代理人 丙○○
號
訴訟代理人 洪禎雄律師
盧之耘律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國98年6 月24
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣陸拾貳萬貳仟叁佰玖拾貳元及自民國九十八年三月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，其餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳拾萬柒仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸拾貳萬貳仟叁佰玖拾貳元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）緣原告於民國（下同）77年7 月8 日開始於被告公司服務 ，85年8 月被派駐至大陸地區廣東省東莞市工作，被告每 日發放海外工作津貼750 元（原證一，23,250÷31＝750 ）。97年11月25日被告以因全球金融風暴業務萎縮為由通 知資遣原告，並要求於同年12月8 日前返台辦理離職手續 （原證二）；被告資遣原告，其資遣費未依勞動基準法（ 下稱勞基法）第2 條第3 款規定計算工資給付資遣費，被 告違反勞基法規定不將原告海外工作津貼包含在平均工資 內計算資遣費。
（二）按勞基法第2 條第3 款之有關「工資」之明文規定：謂勞 工因工作而獲得之報酬：包括工資薪金及按計時、計日、 計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他 任何名義之經常性給予均屬之。海外工作津貼雖名為津貼 ，然此係僱主為要求遠離家鄉，至偏遠地區之服務對價， 設若無該項給付，員工可能不願接受該項勞務契約，原告
停留在大陸地區之時間長達12年以上（85年8 月至97年12 月8 日），該項給付係屬經常性之給予，而應計入原告之 工資內（原證三）。又按勞基法第2 條第4 款之「平均工 資」明文規定：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工 資總額除以該期間之總日數所得之金額。故海外工作津貼 部分應計入勞基法第2 條第3 款之工資，計算資遣費。（三）被告所謂「兩造爭執之海外津貼，顧名思義係派駐國外工 作之額外津貼。就當時派駐海外之員工而言，固屬勞工願 赴海外地區服勞務之對價，然就企業主與勞工互動之整體 而言，勞工派駐海外未必為經常性，即有可能依工作目標 、性質而派遣或輪調，而各國之勞動條件、幣值、生活水 準大多不同，且薪資折成當地幣值，在國外工區發放，有 匯率變動之問題，極難有統一之標準，是以加計之海外津 貼性質上與差旅津貼相似，並非經常性給與」「被告給付 原告外派大陸之出差費（即海外工作津貼）係為獎勵原告 自前往大陸地區工作之額外津貼，一旦調回台灣工作即喪 失出差費之請求基礎，是系爭出差費（即海外工作津貼） 並非基於其工作內容在質或量上增加，非為勞工工作之對 價，是為其單方之目的給付，具有勉勵、恩惠性質之給予 ，係雇主為改善勞工生活而給付，非屬經常性給予，是以 此種額外支領之派駐大陸出差費，性質上與差旅津貼相似 ，與勞動契約上之經常性給與有間，應排除於勞動基準法 第2 條第3 款之『工資』之外，故系爭出差費應屬勞動基 準法施行細則第10條第9 款所稱之差旅津貼，並非『勞工 因工作而獲得之報酬』，自不得列入工資範圍之內計算資 遣費甚明」，顯為被告卸責之詞，查：
1、工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金，及 按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎 金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，此觀勞基 法第2 條第3 款之規定自明。而所謂經常性給與，係指在 一般情形下經常可以領得之給付，舉凡某種給付屬於工作 上之報酬，在制度上有對價關係及經常性而非因單方目的 具有恩惠或勉勵性質之給與者，均得列入平均工資以之計 算退休金。原告薪資中所含之海外津貼，為被告公司派駐 大陸地區工作之員工，按月所發給之給付，與勞務之提供 具有對價關係，屬於經常性之給與，而非單純恩惠性或勉 勵性之給與，應為工資之一部分，於計算平均工資時，自 應將其列入（附件一，最高法院97年度台上字第1542號判 決參照）。
2、工資係勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計
時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞基法第２條第 ３款定有明文。依上開規定可以得知，係以「勞務之對價 性」作為工資認定之主要標準，並以「經常性」為輔助認 定標準，故判斷雇主某項給付是否為工資，應以上開立法 定義所提出之判斷標準檢視之，而不得以給付名稱決定之 （最高法院96年度台上字第616 號、第2856號判決意旨參 照）。
3、原告自85年8 月被派駐至大陸地區廣東省東莞市工作至97 年11月25日，被告以全球金融風暴業務萎縮為由，通知資 遣原告，並要求於同年12月8 日前返台辦理離職手續（詳 原證一、二），原告停留在大陸地區工作之時間長達12年 以上（85年8 月至97年12月8 日），期間被告每日發放海 外工作津貼750 元，是以該項給付係屬經常性之給予，而 應計入原告之工資內。
4、勞基法施行細則第10條第9 款固規定「差旅費、差旅津貼 …」等項非屬經常性給與，係因該等費用均屬「偶發性」 之給與，屬不確定之事項所支出，固可認定並非「經常性 之給與」，而系爭海外工作津貼，並非被告所謂之差旅費 ，係屬勞工工作對價，且具經常性，已如前述，與該條款 所稱之「差旅費、差旅津貼」並不相同。且該項給付為被 告定期定額與工資合併一起發放，由其發放方式、金額與 目的觀之，均屬勞工因工作而獲得之經常性給與，並無勉 勵、恩惠之不確定給付性質，縱其名目為海外工作津貼， 亦非雇主恩惠性之給與。
5、差旅費之支出依一般常情均屬短期性，且金額不確定，並 應按出差之地點及時間，實報實銷。原告在大陸工作時間 超過12年以上，焉能認為每天均係在出差？且金額均係固 定為每日台幣750 元，而非由原告按時向公司陳報差旅支 出報告後才發放，故該項駐外津貼係屬雇主對從事工作之 勞工所給與工作之報酬，應視為勞工提供勞務所得之薪資 ，自應計入原告工資之範圍內。
6、原告於受僱期間，均依被告安排，自85年8 月赴大陸工作 至97年12月8 日應被告要求返台辦理離職手續，期間外派 大陸工作時間長達12年以上，每月與工資一起領取系爭海 外工作津貼，外派已成為固定工作制度，故系爭海外工作 津貼為原告因常態工作所得之報酬，具有勞務對價，且為 經常性給與，自屬工資之一部份。查原告外派大陸任職12 年期間，每個月均有領取系爭海外工作津貼，其遭被告資 遣前6 個月之月平均海外工作津貼各有23,250元，足見系
爭海外工作津貼之給付具有「經常性」，亦至為明確。查 派駐大陸工作，不利於勞工之生活及家庭，顯較台灣上班 者辛苦（被告提供之證一『公告』清楚載明『大陸（外派 幹部）月休2 天』，每日延長工作時間至晚間九點半）， 獲取較台灣上班者多一點之報酬，乃是理所當然，被告顯 然係因原告派駐大陸工作時，較台灣工作者辛苦，始給與 系爭海外工作津貼，足見系爭海外工作津貼乃係被告因原 告被派駐大陸工作，而對原告所為之經常性給與，且該海 外工作津貼之給與，既須視其出勤狀況而發給，其本質為 原告長期固定被派駐大陸工作所獲得之報酬，具有「勞務 對價性」，至為明確。系爭海外津貼，係原告因工作而獲 得之經常性報酬，具有「勞務對價性」及「經常性」，屬 工資之一部份，堪予認定。
7、勞動基準法第2 條第3 款已就「工資」之定義明文規定， 只要符合係為勞務之對價及經常性給與之特質要件，即不 脫工資之範疇，系爭海外工作津貼之本質既具有「勞務對 價」及「經常性給與」之特性，即屬工資之一種，自不因 給付名稱不同而受限制，或以雇主主觀之意思為據，而應 基於客觀事實判斷之，故不能僅以雇主主觀認定系爭海外 工作津貼係恩惠性給予，即否認其為工資之本質。且系爭 海外工作津貼係因環境、時間等特殊工作條件而對勞工所 增加（被告證一之『公告』清楚載明『大陸（外派幹部） 月休2 天』）提出之現金給付（因94年派駐大陸工作同事 陳俊成退休工資爭議發生後方改成現金發放，此前都是與 工資一起匯入勞工帳戶，詳原證六，並詳原證一）況且被 派駐大陸工作，不利於勞工之生活及家庭，被告對於在大 陸工作之勞工給予較台灣勞工為高之工資，自屬合理，亦 不違反勞基法關於薪資平等原則之規定。從而，系爭海外 工作津貼係因環境、時間等特殊工作條件而對勞工所增加 提出之現金給付，其本質具有「勞務對價」及「經常性給 與」，堪認屬於勞基法第2 條第3 款所稱之工資。 8、依被告所發之員工薪資單所列「薪資總額」金額（詳原證 六），即為本薪、（海外）工作津貼等之加總；而上述「 薪資總額」於扣除福利金、所得稅扣繳稅額、勞、健保後 ，並由被告公司列為給付薪資總額開立薪資明細予原告（ 詳原證一），足見原告於97年12月8 日被資遣前6 個月， 被告每月所支給之薪資，均包括海外工作津貼在內（雖被 告94年始將其更改為現金方式發放），自為勞工所提供勞 務之對價，是系爭海外工作津貼確係被告公司應支付予原 告之經常性給與之工資。
（四）被告所謂「97年11月1 日即因大陸廠營運狀況不佳減為 530 元（被證二），是原告以其海外津貼每日750 元，每 月以30日計算，每月為22,500元計算其資遣費差額，自無 可採」，然查：
1、惟按工作規則，違反法令之強制或禁止規定或其他有關該 事業適用之團體協約規定者，無效。然由被告提供之證二 之減薪計劃中，僅有被告公司董事長、總經理署名核准， 完全無任何勞工認同之署名，是以此減薪計畫僅為雇主片 面自行規定實行，完全未與勞工協商，徵得勞工同意，甚 至勞工完全未被如實告知。
2、因原告完全不知曉其97年11月、12月工資有短少之情形， 因此期間薪水是被告在原告97年12月8 日辦理離職手續時 ，以現金形式發放，不但未提供薪資單於原告，而且也未 告知原告此減薪事項。是以97年11月、12月被告給付相應 短少之海外津貼工資8,360 元（97年11月、12月每日短少 750 －530 ＝220 元Ｘ38８天（97年11月30天＋12月8 天 ＝38天）＝8,360元），原告尚未主張。（五）被告所謂「按有關特別休假部份，被告公司前即訂有規則 載明『年度特別休假未休完部份，一律以棄權論，不發未 休天數工作工資，但工作表現優異人員，經單位主管呈報 會列入年終考核及核發額外獎金以獎勵』並經公告後實施 此舉已行之多年，是依上開規則，被告亦無給付原告特休 假期間工資之義務。又原告起訴狀所指93年度至96年度所 給付每日533 元，97年度給付每日1,329 元，亦係依據上 開規則所發給之獎勵，是原告請求被告給付其差額，實屬 無由。退萬步言之，縱被告有給付差額之義務，然其差額 容應以當年度之薪資核計，惟原告均以97年度之薪資計算 ，與法委實不合，自無可採。」，然查：
1、勞基法第38條明文規定「勞工在同一雇主或事業單位繼續 工作滿一定期間者，每年應依相應規定給予特別休假」， 又勞基法施行細則第24條第2 款明文規定「特別休假日期 應由勞雇雙方協商排定之」，又勞基法施行細則第24條第 3 款明文規定「特別休假因年度終結或終止契約而未休者 ，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」，原告97年12 月8 日辦理離職手續時，仍剩18天特休假未休，然被告逕 自以530 元/ 天，計算原告應休未休之特休假工資。由此 可知被告就特休假工資一律以530 元/ 天計算。 2、然被告證三之『就外派人員休例假、特休假公告』之第一 條雖明文規定『外派人員固定假日及例假日依當地勞動局 所核定之假日排休工作曆，排定後呈李總經理批示實施』
，但實際上，被告公司從未就員工特休假事先做協商，訂 定特休假計劃表，以及於每年年度終結前，以書面方式通 知勞工應休而未休特休假之情形，盡到告知責任。且被告 證一之『公告』第三條第四款明文規定『如超過休假天數 ，經總經理、李副總簽核可請特別假』。由此以觀，外派 員工特休假之請休，並非由員工自主安排之情形，須由李 副總簽核方可請休。
3、被告所謂「公司前即訂有規則載明『年度特別休假未休完 部份，一律以棄權論，不發未休天數工作工資』」，顯然 為被告逃避「勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有 未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休 完日數之工資」之責任。
4、凡派駐大陸工作之員工都身兼數職，承擔多個部門之主管 責任，此由被告證一之『公告』第三條第五款載明『（台 灣月休8 天）香港（外派幹部）月休6 天，大陸（外派幹 部）月休2 天，且大陸員工每日延長工作時間至晚間九點 半』可清楚知曉，是以派駐大陸員工因身負眾多且重大之 要務，原告外派工作之大陸東莞戊○分公司董事長即集團 李副總根本不允許派駐大陸員工按照自己意願休特休假， 是以舉凡被派駐大陸戊○分公司工作之員工無一可自主休 完特休假，故被派駐大陸工作之員工應休而未休之特休假 ，顯為被告公司李副總因業務工作需要，駁回員工休特休 假之請求。若非如此，原告明知被告僅以每日530 元折算 應休未休之特休假工資，遠遠低於實際日薪2,707 元，原 告在大陸工作極為辛苦，月休最多（僅）2 天，完全無法 正常休息與照顧家庭，且原告服務被告公司長達20餘年， 可享受24天特休假，若被告允許原告自主休特休假，原告 豈會放棄既可休息及同時與家人團聚，又可照樣領取以實 際日薪2,707 元計算之超過月薪數額的特休假薪水之權利 ，而去領取區區每日530 元的應休未休之特休假工資？ 5、被告發給原告特休假日工作工資條中清楚載明『特休（假 天數）』『（已）休（天數）』『特休未休（天數）』『 金額』『扣繳（金額）』『實發金額』等項目，完全無任 何『獎金』或『獎勵』字樣（原證五），被告完全是依據 『應休而未休之特休假天數』及固定之特休假工作日薪 530 元來計算特休假日工作工資，實非『獎金』。 6、被告聲稱「有關特別休假部份，97年度給付每日1,329 元 ，亦係依據上開規則所發給之獎勵」然查，被告一方面又 僅以每日530 元計算特休假工作工資之無理行徑，違反勞 基法第2 條第3 款、第38條、第39條規定，被告應以實際
薪水計算應休而未休之特休假工資。被告自知理虧，同意 原告要求，卻短少給付特休假日之工資（如附表），但其 實質顯為被告給付原告特休假日工作工資，而非獎勵之獎 金。被告既堅持『年度特別休假未休完部份一律以棄權論 ，不發未休天數工作工資，但工作表現優異人員，經單位 主管呈報會列入年終考核及核發額外獎金以獎勵』即應就 員工不休假之原因非屬可歸責於被告之原因和『工作表現 優異人員經單位主管呈報』及『核發額外獎金以獎勵』之 事實，及其所謂非『特休假日工作工資』，應舉證說明。 7、自92年至97年12月離職，5 年期間，原告薪資未有任何調 整變更，合併敘明（原證七），最近5 年未休特休假，被 告均有給付應休未休日數之工資（原證八，除97年度特休 假給付現金外，其餘均匯入原告帳戶），但短付未休日數 之差額，證明被告確有給付原告未休特別假工資之義務， 被告主張原告應就不休假原因之所在，可歸責於被告之原 因負舉證之責，並無理由。
（六）按工作規則，違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事 業適用之團體協約規定者，無效。被告所發給之海外工作 津貼，屬工資性質，被告公司於公告內將其定義為出差費 ，以圖減少勞工退休資遣費之給與，使勞工退休資遣之最 低保障受損，自屬違反勞基法第1 條第2 項之強制規定， 按諸民法第71條規定，無論是否經核備公告，均屬無效。 另特休假工資，被告一方面利用職權駁回勞工休特休假要 求，一方面又於公告內通告棄權論，不發未休天數工作薪 資，以圖規避因員工排定特休假後又被召回公司上班時應 加倍發給薪資的責任，自屬違反勞基法第38、39條、勞基 法施行細則第24條第2 、3 款，均屬無效。
（七）按原告之海外津貼每日為750 元，每月以30日計算，每月 為22,500元（750 ×30＝22,500），原告之年資為20 年5 個月（77年7 月8 日至97年12月8 日），依勞基法第17條 規定每滿1 年發給相當於一個月平均工資之資遣費，未滿 1 年者以比例計算給之，被告應給付原告海外工作津貼工 資之資遣費差額為459,375 元（22,500×20＋22,500 ×5 ／12＝459,375） 。原告雖然向台北縣勞資爭議協調會聲 請處理，但無法達成協議（原證四）。
（八）按勞基法第39條規定第38條所訂之特別休假工資應由雇主 照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍 發給。該特別休假工資之計算，應依勞基法第2 條第3 款 有關工資計算，被告計算原告資遣費之基本工資為每月 58,718元，應加上上揭海外津貼每月22,500元，原告每月
工資應為81,218元（58,718＋22,500＝81,218），每日工 資應為2,707 元（81,218÷30＝2,707） ，惟被告違反勞 基法第39條規定原告於特休假日工作在93至96年度僅給付 原告每日533 元（原證五），97年度僅給付原告每日1,32 9 元，每日特休假給付差額在93至96年度為2,174 元（2, 707 －533 ＝2,174） ，在97年度給付差額為1,378 元（ 2,707 －1,329 ＝1,378） 。最近5 年給付之特休假工作 日共為93日，（前一年度工作後，於次一年度計算特休假 日，其中97年度18日，96年度23日、95年度17日、94年度 21日、93年度14日，18＋23＋17＋21＋14＝93），被告給 付原告特休假日工作工資97年度短少24,804元（1,378 × 18＝24,804），93至96年度短少163,050 （2,174 ×75＝ 163,050） ，被告給付原告最近5 年特休假日工資共短少 187,854 元（24,804＋163,050 ＝187,854） 。（九）據上所陳，被告應給付原告海外工作津貼工資之資遣費差 額及短付特休假工作工資共為647,229 元（459,375 ＋ 187,854 ＝647,229 元）。
（十）聲明：
1、被告應給付原告647,229 元，及自97年12月8 日起至清償 日止按年息百分之五計算之利息。
2、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告請求將出差津貼列入平均工資計算資遣費，於法實屬 無據：
1、按「…按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括 工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等 方式給付之獎金、津貼，暨其他任何名義經常性給與均屬 之，勞動基準法第二條第三款定有明文。是工資係勞工勞 動之對價且為經常性之給與。倘雇主具有勉勵、恩惠性質 之給與，即非勞工工作之對價，與經常性給與有別，不得 列入工資範圍內。」最高法院八十五年度台上字第一三四 二號判決可資參照。又「本法第二條第三款所稱之其他任 何名義之經常性給與，係指左列各款以外之給與：九、差 旅費、差旅津貼…」勞動基準法施行細則第十條亦定有明 文。
2、又查「依勞動基準法第二條第三款規定，工資係勞工因工 作而獲得之報酬，包括獎金、津貼及其他任何經常性給與 均屬之。如為勞務性給與及經常性給與性質即屬工資。主 管機關唯恐不明確，特於施行細則第十條明定十一款名義 之給與排除在「經常性給與」之外。按工資實係勞工之勞
力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改 善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給 付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之 對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範 圍之內。兩造爭執之海外津貼，顧名思義，係派駐國外工 作之額外津貼，就當時派駐海外之員工而言，固屬勞工願 赴海外地區服勞務之對價，然就企業主與勞工互動之整體 而言，勞工派駐海外未必為經常性，即有可能依工作目標 、性質而派遣或輪調，而各國之勞動條件、幣值、生活水 準大多不同，且薪資折成當地幣值在國外工區發放，有匯 率變動之問題，極難有統一之標準，是以加計之海外津貼 ，性質上與差旅津貼相似，並非經常性給與。」最高法院 八十六年度台上字第二五五號判決著有明文。
3、按被告公司就外派人員至香港、大陸出差訂有費用申請辦 法 (按：已於公司內部施行多年)， 約定其費用包括機票 費用、計程車車資及停留於香港、大陸日數計算，且其出 差費用之申請，需提出機票存根、登機證或護照上進出時 間影本等證明，且明定其金額會隨大陸廠營運狀況，派駐 人員素質數量，經濟景氣狀況的好壞而減少或增加（被證 一）。給付原告外派大陸之出差費係為獎勵原告自前往大 陸地區工作之額外津貼，一但調回台灣工作，即喪失出差 費之請求基礎。是系爭出差費並非基於其工作內容在質或 量上之增加，非為勞工工作之對價，是為其單方之目的， 給付具有勉勵、恩惠性質之給與，係雇主為改善勞工生活 而給付非屬經常性給與，是以此種額外支領之派駐大陸出 差費，性質上與差旅津貼相似，與勞動契約上之經常性給 與有間，應排除於勞動基準法第二條第三款之「工資」之 外。故系爭出差費應屬勞動基準法施行細則第十條第九款 所稱之差旅津貼，並非「勞工因工作而獲得之報酬」，自 不得列入工資範圍之內計算資遣費甚明。復依上開判決意 旨，不論是否為「因工作而獲得之報酬」或屬「經常性給 與」，長期派遣出差津貼均不屬於工資範圍之內，從而， 本件原告請求將長期派遣出差津貼列入平均工資計算資遣 費，於法自屬無據。
4、按出差津貼不屬於工資範圍之內，自不得列入平均工資計 算資遣費，已如前所述。退萬步言之，縱認出差津貼係屬 於工資，應列入平均工資計算資遣費，然被告至大陸之出 差費，係以停留於香港、大陸日數計算，且其金額會隨大 陸廠營運狀況，派駐人員素質數量，經濟景氣狀況的好壞 而減少或增加 (參被證一)，97 年11月1 日即因大陸廠營
運狀況不佳，減為530 元 (被證二)。是 原告以其海外津 貼每日為750 元，每月以30日計算，每月為22,500元計算 其資遣費差額，自無可採。
（二）被告並無給付原告特別休假期間工資之義務： 1、查「勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日 數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之 工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因 而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。」行政 院勞工委員會七十九年九月十五日台勞動二字第二一八二 七號函釋著有明文。又查「勞工應休之特別休假日於年度 終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數 之工資，端視其原因而定。則被上訴人請求上訴人給付不 休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所 在，負舉證之責。』最高法院90年度台上字第1017號判決 著有明文。本件原告應休之特別休假日於年度終結時，如 有未休完日數，並非出於可歸責於被告之原因，是依前開 函釋意旨及判決意旨，被告並無給付原告特別休假期間工 資之義務，復本件原告既請求被告給付不休假工資，即應 就其不休假原因之所在，即係屬可歸責於被告之原因，負 舉證之責。
2、按有關特別休假部分，被告公司前即訂有規則，載明「年 度特別休假未休完部分一律以棄權論，不發未休天數工作 薪資，但工作表現優異人員，經單位主管呈報會列入年終 考核，及核發額外獎金以獎勵。」 (被證三)， 並經公告 後實施，此舉已行之多年，是依上開規則，被告亦無給付 原告特別休假期間工資之義務。復原告起訴狀所指，93年 度至96年度所給付每日533 元，97年度給付每日1329 元 ，亦係依據上開規則所發給之獎勵，是原告請求被告給付 其差額，實屬無由。退萬步言之，縱被告有給付差額之義 務，然其差額容應以當年度之薪資核計，是原告均以97年 度之薪資計算，與法委實不合，自無可採。
（三）按被告依法於97年11月25日向原告預告於97年12月8 日終 止兩造間之勞動契約，給付資遣費1,197,846 元【計算式 ：58,670×（20＋5 ÷12) ＝1,197,846 元 (按：被告月 薪資58,670元，年資20年5 月)】 ，原告於93至97年度除 海外津貼外，每月平均工資為58,670元；原告之海外津貼 ，自91年至97年10月31日止，每日為750 元，97年11月1 日起，每日為530 元，均係以日計算；原告於93、94、95 、96 、97 年度，未休特休假天數，分別為14天、21天、 17天、23 天 、18天，被告實際支付未休特休假天數分別
為14天、21天、17天、23天、18天，被告實際分別支付 7,462 元、11,193 元 、9,061 元、12,259元、23,922元 ，即93年至96年度每日533 元，97年度每日1,329 元。（四）聲明：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利益之判決，請准供擔保免為假執行。三、二造於本院98年6 月24日言詞辯論時對原告於93至97年度除 海外津貼外，每月平均工資為58,670元；原告之海外津貼， 自91年至97年10月31日止，每日為750 元，97年11月1 日起 ，每日為530 元，均係以日計算；原告於93、94、95、96 、97年度，未休特休假天數，分別為14天、21天、17天、23 天、18天，被告實際支付未休特休假天數分別為14天、21天 、17天、23天、18天，被告實際分別支付7,462 元、11,193 元、9,061 元、12,259元、23,922元，即93年至96年度每日 533 元，97年度每日1,329 元之事實均不爭執。四、首應審酌海外工作津貼是否應列入平均工資計算資遣費？（一）按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金， 及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之 獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，此觀勞 基法第2 條第3 款之規定自明。而所謂經常性給與，係指 在一般情形下經常可以領得之給付，舉凡某種給付屬於工 作上之報酬，在制度上有對價關係及經常性而非因單方目 的具有恩惠或勉勵性質之給與者，均得列入平均工資以之 計算退休金。原告薪資中所含之海外津貼，為被告公司派 駐大陸地區工作之員工，按月所發給之給付，與勞務之提 供具有對價關係，屬於經常性之給與，而非單純恩惠性或 勉勵性之給與，應為工資之一部分，於計算平均工資時， 自應將其列入（最高法院97年度台上字第1542號判決參照 ）。然查，原告自85年8 月被派駐至大陸地區廣東省東莞 市工作至97年11月25日，被告以全球金融風暴業務萎縮為 由，通知資遣原告，並要求於同年12月8 日前返台辦理離 職手續，原告停留在大陸地區工作之時間長達12年以上之 久，海外工作津貼自91年至97年10月31日止，每日為750 元，97年11月1 日起，每日為530 元，是以該項給付係屬 經常性之給予，而非單純恩惠性或勉勵性之給與，應為工 資之一部分，於計算平均工資時，自應將其列入。（二）按被告主張依法於97年11月25日向原告預告於97年12月8 日終止兩造間之勞動契約，給付資遣費1,197,846 元【計 算式：58,670×（20＋5 ÷12) ＝1,197,846 元 (按：被 告月薪資58,670元，年資20年5 月)】 ，原告並不否認，
所以，被告並未將海外津貼列入平均工資計算資遣費，原 告於93至97年度除海外津貼外，每月平均工資為58,670元 ；原告之海外津貼，自91年至97年10月31日止，每日為75 0 元，97年11月1 日起，每日為530 元，均係以日計算。 依勞基法第17條規定每滿1 年發給相當於1 個月平均工資 之資遣費，未滿1 年者以比例計算給之，年資為20年5 月 ，本件海外津貼之平均工資為計算事由發生之當日前六個 月內所得海外津貼總額除以該期間之總日數所得之金額， 查原告於97年12月8 日遭被告公司終止勞動契約，終止勞 動契約前6 個月即96年6 月9 日至97年12月8 日止之海外 津貼分別為：96年6 月9 日至96年6 月30日止之海外津貼 工資為16,500元 (750 元×22日＝16,500元)、 同年7 月 海外津貼工資為23,250元 (750 元×31日＝23,250元)、 同年8 月海外津貼工資為23,250元 (750 元×31日＝23, 250 元)、 同年9 月海外津貼工資為22,500元 (750 元× 30日＝22,500元)、 同年10月海外津貼工資為23,250元 ( 750 元×31日＝23,250元)、 同年11月海外津貼工資為 15,900元 (530 元×30日＝15,900元)、 同年12月1 日至 同年12月8 日止之海外津貼工資為4,240 元 (530 元×8 日＝4,240 元)， 海外津貼工資總額為128,890 元 (16,500元＋23,250元＋23,250元＋22,500元＋23,250 元＋15,900元＋4,240 元)， 平均海外津貼工資為21,482 元 (128,890 元÷6 ＝21,482元)。 被告應給付原告海外 工作津貼工資之資遣費差額為438,591 元（21,482×20 ＋21,482×5 ／12＝438,591） 部分，為有理由，應予准 許，逾此部分之請求，則屬無據。
五、末應審酌原告能否請求短付之特別休假期間工資？（一）按勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生 產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於 雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假 未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇 主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會七十九年 九月十五日台勞動二字第二一八二七號函參照），然勞工 應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主 非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。則勞 工請求雇主給付不休假工資，即應就其債權發生之事實， 即不休假原因之所在，負舉證之責（最高法院90年度台上 字第1017號判決參照），所以，原告能否請求短付之特別 休假期間工資，應就不休假原因之所在，負舉證之責，然 查，被告對於原告於93、94、95、96、97年度，未休特休
假天數，分別為14天、21天、17天、23天、18天，被告實 際支付未休特休假天數分別為14天、21天、17天、23天、 18天，被告實際分別支付7,462 元、11,193元、9,061 元 、12,259元、23,922元，即93年至96年度每日533 元，97 年度每日1,329 元之事實於本院98年6 月24日言詞辯論時 均不爭執。足證，被告確實有給付原告系爭特別休假期間 工資，原告已負舉證之責。
（二）被告於本院98年6 月24日言詞辯論時對原告於93至97年度 除海外津貼外，每月平均工資為58,670元；原告之海外津 貼，自91年至97年10月31日止，每日為750 元，97年11月 1 日起，每日為530 元，均係以日計算之事實均不爭執。 該特別休假工資之計算，應依勞基法第2 條第3 款有關工 資計算，被告計算原告之工資為每月58,670元，加上上揭 海外津貼，原告自91年至97年10月31日止每日工資應為2, 706 元（每月58,670÷30＋每日海外津貼750 ＝2,706 元 ），97年11月1 日起每日工資應為2,486 元（每月58,670 ÷30 ＋每日海外津貼530 ＝2,486 元），然查，被告於 本院98年6 月24日言詞辯論時對原告於93、94、95、96、 97年度，未休特休假天數，分別為14天、21天、17天、23 天、18天，被告實際支付未休特休假天數分別為14天、21
, 台灣公司情報網