臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度訴字第91號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 張子奕
選任辯護人 蔡承育律師
王俊翔律師
馬涵蕙律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第3430號、106 年度偵字第3755號、106 年度偵字
第5008號、106 年度偵字第5147號），本院判決如下：
主 文
壹、主刑部分：
張子奕犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月；又犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑肆年貳月。
貳、沒收部分：
扣案含有第三級毒品愷他命成分之米白色細晶體拾貳包（含外包裝袋拾貳只，驗餘總淨重捌佰捌拾點貳伍公克，驗前總純質淨重捌佰陸拾參點零陸公克）、電子磅秤壹台、分裝袋拾壹包及帳冊壹本均沒收之（涉及事實欄㈡之部分）。
事 實
一、張子奕知悉3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-methylene dioxymethamphetamine，下稱MDMA）、愷他命（Ketamine） 分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所規 範之第二級、第三級毒品，並經行政院衛生福利部食品藥物 管理署明令公告列為管制藥品，而屬未經核准，不得擅自製 造之偽藥，未經許可依法不得持有、轉讓及販賣，竟分別為 下列犯行：
㈠基於轉讓偽藥及第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯意 ，經王嘉蒂以所持有之行動電話通訊軟體與其持用之行動電 話通訊軟體聯繫詢問有無毒品咖啡包後，即於民國105 年12 月3 日凌晨2 時21分許，前往「W HOTEL 」2502號房，將內 有混摻有上開偽藥、毒品成分之金色小惡魔咖啡包10餘包之 手提袋無償提供予在房內之王嘉蒂（至王嘉蒂將該等咖啡包 交予朱家龍，由朱家龍再無償提供予房內之人施用部分，由 本院另於朱家龍違反藥事法之判決中交代）。
㈡基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，先於105 年11、 12月間某日時許，在臺北市中山區林森北路「寶愛酒店」內 ，以抵償新臺幣（下同）70萬元債務之方式，向真實姓名、 年籍不詳、綽號「小弘」之成年男子，販入含有第三級毒品 愷他命成分之米白色細晶體12包，欲伺機販售予不特定人以
牟利。惟尚未賣出前，即為警於106 年1 月23日下午2 時49 分許，持搜索票在其位於臺北市○○區○○路00號8 樓之居 所內執行搜索而查獲，並當場扣得上開米白色細晶體12包（ 驗前總淨重880.68公克、純度約98% 、驗前總純質淨重863. 06公克）、電子磅秤1 台、分裝袋11包、帳冊1 本、K 盤及 K 卡1 組、現金431,300 元等物，始悉上情。二、案經臺北市政府警察局信義分局、刑事警察大隊報告及臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
㈠供述證據部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人王嘉蒂於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於 審判外之陳述，且經被告張子奕及其辯護人爭執證據能力（ 本院卷㈠第180 頁反面至第181 頁、第208 頁及反面、卷㈡ 第152 頁反面），本院審酌證人王嘉蒂業於本院審理時以證 人身分到庭作證，是無引用其於警詢時所為陳述之必要，依 刑事訴訟法第159 條第1 項規定，認證人王嘉蒂於警詢時所 為之陳述，無證據能力。
⒉次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例 外否定其得為證據。查證人王嘉蒂於偵查中向檢察官所為之 陳述，業經依法具結，並無顯不可信之情況（至是否足資採 信，係屬證明力之問題），被告及其辯護人復未釋明該等證 述內容有何顯不可信之情況存在，依刑事訴訟法第159 條之 1 第2 項規定，證人王嘉蒂於偵查中向檢察官所為之證述， 自應有證據能力。
⒊復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。查本件當事人及辯護人就本判決 所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據 能力，於本院審判期日中均表示沒有意見，且迄至言詞辯論 終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證
據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適 當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認該等證據資料均 有證據能力。
㈡非供述證據部分：
至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有 關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法 方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有 證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及 辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實㈠部分：
⒈被告有於105 年12月3 日凌晨2 時21分許，前往「W HOTEL 」2502號房，將內有金色小惡魔咖啡包10餘包之手提袋帶至 房內等情，業據證人楊昕瑜（臺灣臺北地方法院檢察署105 年度他字第11872 號卷《下稱他11872 卷》㈣第208 頁反面 至第209 頁、臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第3430 號卷《下稱偵3430卷》㈡第33頁反面至第34頁）、王嘉蒂（ 偵3430卷㈡第3 頁反面至第4 頁反面、第5 頁反面至第6 頁 、本院卷㈡第159 頁反面至第171 頁反面）、江哲瑋（他11 872 卷㈥第17頁、偵3430卷㈡第11頁反面至第12頁反面）分 別於偵查中或本院審理時證述明確，並有「W HOTEL 」訂房 紀錄及消費紀錄（他11872 卷㈠第47、55頁、卷㈢第3 至22 -1頁、第132 至134 頁）、「W HOTEL 」監視器錄影畫面及 截圖（他11872 卷㈦全卷）、本案相關人尿液檢體委驗單及 濫用藥物檢驗報告（他11872 卷㈣第1 頁反面至第12頁）、 內政部刑事警察局105 年12月20日刑鑑字第1058019802號鑑 定書、現場勘察報告及現場照片（他11872 卷㈣第23至55頁 ）、臺北榮民總醫院106 年1 月17日北總內字第1061200006 號函暨所檢附之檢驗報告（偵3430卷㈠第166 至173 頁反面 ）、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年1 月11日調科壹字 第00000000000 號及106 年3 月17日調科壹字第0000000000 0 號鑑定書（他11872 卷㈤第158 至163 頁、本院卷㈣第12 至13頁反面）、指認毒品照片（他11872 卷㈥第89至95頁反 面、偵3430卷㈡第37至41頁）等在卷可稽，復為被告所自承 （本院卷㈡第152 頁、第190 至191 頁反面、卷㈣第363 頁 反面），是被告有於上開時間攜帶金色小惡魔咖啡包10餘包 至「W HOTEL 」2502號房之事實，堪以認定。 ⒉又公訴意旨雖認被告於上開時、地，係將上開咖啡包販賣予 同案被告朱家龍，並向朱家龍收取數千元之款項等情。惟：
①證人王嘉蒂於偵查中證稱：被告是其前男友阿標之朋友，透 過前男友認識，105 年12月3 日當天，因其那陣子與前男友 分手，想找理由約被告過來聊天，因被告跟其前男友很要好 ，藉此讓前男友知道其跟其他男生走得很近，讓前男友生氣 ，所以其就叫被告買個東西過來，也可以一起來跟朱家龍聊 其要開公司之事；因案發當天剛進房間時，朱家龍有請其幫 忙問被告那邊有無咖啡包可帶過來，所以其有問被告有無咖 啡包，被告說要再找一下，還有順便請被告買骰子、奶茶等 ，被告到了之後，是其去10樓接他坐電梯上來，被告把骰子 、奶茶及咖啡包都放在紙袋裡，進房後就把紙袋放在桌上， 然後進入隔間房內與其聊天，當時朱家龍也在隔間房，就當 場拿幾千元現金給被告，被告有收下，這其有親眼看到，這 是付買咖啡包的錢，至於骰子及奶茶是小錢，應該是被告請 的等語（偵3430卷㈡第3 頁反面至第4 頁）。而其於本院審 理時具結證稱：105 年12月3 日當天，是其叫被告過來聊天 ，因其當時要開公司，說也可以跟朱家龍聊一聊，還有幫其 買奶茶、骰子過來；其之前就有跟被告聊過咖啡包的事，但 其不清楚被告有無在販賣，後來其到「W HOTEL 」後，其就 說其要找被告過來聊天，但其沒有要被告帶咖啡包過來，是 朱家龍用其手機傳微信給被告，請被告帶咖啡包過來，被告 就說他現在過來，被告進房間之後，其有看到朱家龍在數錢 、算錢，但其沒有看到被告跟朱家龍在交易，也沒有辦法肯 定他們有交付金錢等語（本院卷㈡第161 至163 頁、第167 頁反面至168 頁反面）。足見證人王嘉蒂上開證述內容，不 論係就被告攜帶咖啡包至「W HOTEL 」之原因、係由何人聯 繫、被告到場後有無與朱家龍交易或交付金錢之過程，均有 極大出入，已有證述前後不一致之瑕疵，其可信性顯堪質疑 ，已難認證人王嘉蒂於偵查中所述被告所交易上開咖啡包之 對象為朱家龍，且有向朱家龍收取數千元現金一事為真。此 部分在無其他證據補強之情況下，公訴意旨單憑證人王嘉蒂 上開有瑕疵之證述，已不足以使本院形成被告確有如起訴書 所指販賣上開咖啡包予朱家龍，並向朱家龍收取數千元現金 之確信心證。
②再朱家龍於本院審理時以證人身分具結證稱：其與被告幾乎 不太認識，只看過2 、3 次左右，不是朋友關係，也完全沒 有聯絡方式等語（本院卷㈡第172 頁），而證人王嘉蒂亦於 本院審理時證稱：被告與朱家龍是因其朋友介紹認識的，認 識不久，也完全不熟，平常也完全不會聯絡等語（本院卷㈡ 第160 頁及反面），是被告與朱家龍雖認識，但不熟識，平 時亦互無聯絡，被告豈有可能依照不熟識之朱家龍指示攜帶
咖啡包至「W HOTEL 」而甘冒轉讓偽藥、毒品遭查緝之風險 ，要與常理有違。反之，被告與證人王嘉蒂為朋友關係，證 人王嘉蒂在與前男友分手之際，仍企圖找被告前來聊天，希 冀其前男友生氣，足見其等具有一定交情存在；觀之證人王 嘉蒂於偵查中證稱：是其問被告有沒有咖啡包等語（偵3430 卷㈡第3 頁反面、第5 頁反面），亦核與被告自承王嘉蒂在 電話中希望其前去聊天，並詢問其有無咖啡包等情相符，此 部分證述應較為可信，堪認被告所交付咖啡包之對象應為證 人王嘉蒂，而非朱家龍。又本案除證人王嘉蒂上開偵查中有 瑕疵之證述外，實無積極證據認定被告有向王嘉蒂或朱家龍 或其他任何在「W HOTEL 」2502號房內之人收取款項之事實 ，已難認被告有販賣咖啡包以營利之意圖，自與毒品危害防 制條例所規範之販賣行為有間，而應認被告係無償轉讓咖啡 包予證人王嘉蒂（至王嘉蒂之後轉之交予朱家龍，由朱家龍 再予無償轉讓等事，則與被告行為無涉）。
⒊再被告所轉讓之上開金色小惡魔咖啡包雖因未據扣案，而無 法鑑驗其實際含有之毒品、偽禁藥成分，惟由105 年12月3 日在場參與毒品派對之人即王嘉蒂、王靜儀、楊昕瑜所採集 頭髮檢驗結果，經檢出毒品、偽禁藥數據之最大公約數（本 院卷㈣第12至13頁反面），應可推認被告所販賣之上開咖啡 包應含有第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命成分，該等毒 品並經行政院衛生福利部食品藥物管理署明令公告列為管制 藥品。又本案亦無法得知咖啡包所標示之產地或製造商，是 尚乏積極證據證明該等毒品係由國外非法進口，應認係屬未 經核准擅自製造之偽藥。
⒋綜合上述各情，被告於105 年12月3 日凌晨2 時21分許，前 往「W HOTEL 」2502號房，無償轉讓含有偽藥及第二級毒品 MDMA、第三級毒品愷他命成分之咖啡包10餘包予證人王嘉蒂 之事實，應堪認定。
㈡上開事實㈡部分：
上開事實㈡，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時 均坦承不諱（偵3430卷㈡第54至55頁、本院卷㈠第174 頁、 卷㈡第190 頁、卷㈣第363 頁反面），並有證人林相君、林 庭邑及邱一剛於警詢時之證述內容（偵3430卷㈠第19至29頁 ）、本院搜索票、警製搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、帳 冊內容影本、現場及扣案物品照片、毒品初步鑑驗報告單等 在卷可稽（偵3430卷㈠第31至47頁），復有米白色細晶體12 包、電子磅秤1 台、分裝袋11包及帳冊1 本扣案可資佐證。 再參諸扣案之米白色細晶體12包，經送內政部警政署刑事警 察局以拉曼光譜法、氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法
鑑定，檢驗結果為驗前總毛重905.06公克、驗前總淨重880. 68公克，隨機取樣0.43公克鑑定，驗餘總淨重880.25公克， 純度約98% ，驗前總純質淨重約863.06公克，檢出含有第三 級毒品愷他命成分等情，有該局106 年2 月10日刑鑑字第00 00000000號鑑定書在卷足憑（偵3430卷㈡第42頁及反面）， 足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。 ㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告轉讓偽藥、毒品及販賣 第三級毒品未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠論罪：
⒈按MDMA、愷他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所規範之第二級、第三級毒品，並經行政院衛生 福利部食品藥物管理署明令公告列為管制藥品，而屬未經核 准，不得擅自製造或輸入之偽藥、禁藥，未經許可，均不得 持有、販賣或轉讓。又被告所轉讓、販賣之上開毒品、藥品 ，均未據扣案，而無法得知其外包裝所標示之產地或製造商 ，是尚乏積極證據證明該等毒品係由國外非法進口，應認係 屬未經核准擅自製造之偽藥。再按毒品危害防制條例第8 條 第2 項、第3 項之轉讓第二級、第三級毒品罪及藥事法第83 條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓MDMA、愷他命之規定 。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該 當於上開2 罪之構成要件，屬法條競合之情形，應依「重法 優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」等 法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而104 年12月 2 日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為 「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」， 較毒品危害防制條例第8 條第2 項、第3 項轉讓第二級、第 三級毒品罪法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣70萬元以下罰金」、「3 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣30萬元以下罰金」為重，是除轉讓之第二級、第三級 毒品達一定數量（依毒品危害防制條例第8 條第6 項授權訂 定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2款 、第3 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上、轉讓第 三級毒品達淨重20公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓 行為；或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防 制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特 別規定，而應依各該分則加重規定處罰者外，均應依藥事法 第83條第1 項之規定處罰，此為最高法院歷來之見解（最高 法院106 年度台上字第1247號、第1331號判決意旨參照）。 本件被告明知MDMA、愷他命業經列為管制藥品，且屬毒品危
害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所規範之第二級、 第三級毒品，依法不得轉讓、持有，卻仍轉讓之，惟尚無證 據證明其所轉讓之數量已逾上開應予加重其刑之數量標準， 是揆諸前揭說明，被告就上開事實㈠部分之轉讓咖啡包犯 行，仍應適用藥事法第83條第1 項之規定。
⒉次按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第 25條第1 項定有明文。又所謂販賣行為，須有營利之意思， 方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而 販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原 因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場 ，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶ 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之 議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣 行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標 準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始 持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意， 意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當 ，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖 販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸 、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有 毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣 罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利 而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣 而持有罪為法條競合（最高法院101 年第6 次、第7 次、第 10次刑事庭會議決議參照）。依上開最高法院決議意旨，被 告就上開事實㈡之犯行，雖基於販賣第三級毒品愷他命之 犯意，著手實行販入第三級毒品之行為，然在未賣出毒品前 即為警查獲，尚未達到既遂之結果，自屬未遂犯。 ⒊是核被告就上開事實㈠部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪；就上開事實㈡部分所為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪。又 被告販賣前持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之低度行 為，應為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。再按轉 讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為 ，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異 其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無 發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察 官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本 事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉
讓毒品（偽禁藥）罪或販賣毒品罪論處（最高法院100 年台 上字第4920號判決意旨參照）。公訴意旨雖認被告就上開事 實㈠部分之犯行係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、 第3 項之販賣第二級、第三級毒品罪嫌，惟本件實無證據認 定被告交付上開咖啡包之對象為朱家龍，且有向朱家龍收取 款項，業如前述，自無從認定被告有何營利意圖或從中獲取 利益之情事，自與毒品危害防制條例所規範之販賣行為有間 ；從而，公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品罪，容有未合，惟二 者基本社會事實同一，本院自得依法變更起訴法條如上。 ⒋被告所為上開轉讓偽藥、販賣第三級毒品未遂之犯行，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒌被告前於104 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院 以104 年度簡字第2156號判決判處有期徒刑2 月確定，並於 104 年11月23日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表可按（本院卷㈣第353 至354 頁），其於5 年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法 第47條第1 項之規定，加重其刑。
⒍被告就上開事實㈡部分之販賣第三級毒品愷他命犯行，已 著手於犯罪行為之實施，而未至既遂之結果，為未遂犯，酌 其犯罪情節，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑 減輕之，並依法先加重後減輕之。
⒎另按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。又該條項規定所謂「自白」，係指行為人坦承販賣 毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。查被告於偵查 及審判中就上開事實㈡部分之販賣第三級毒品未遂犯行均 自白不諱（偵3430卷㈡第54至55頁、本院卷㈠第174 頁、卷 ㈡第190 頁、卷㈣第363 頁反面），應依毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。 ⒏又按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危 害防制條例第17條第1 項定有明文。所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有 關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資 辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調 查或偵查並查獲者而言。查被告固於警詢時供稱：毒品來源 是向綽號小弘之人取得等語，並提供小弘之大約年齡及相關 特徵（偵3430卷㈠第5 頁反面、第7 頁反面），惟迄今均未 能提供綽號小弘之人之聯絡資料，自無從使偵查機關對其發
動偵查而查獲，核與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定 不符，無從據以減輕其刑。
⒐辯護人雖為被告利益辯稱：被告年紀甚輕、智識程度不高， 卻因結交損友而誤入歧途，惟犯後已勇於認錯，且父親已於 1 年前過世，母親年事已高，希望可以早日執行完畢陪伴母 親，請求依刑法第59條酌減其刑等語（本院卷㈡第191 頁及 反面）。惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時 ，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定 刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第 59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等 等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑 期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號 判例、69年度台上字第291 號判決意旨參照）。是如別有法 定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶 嫌過重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、智識程度、 手段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良 好、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅屬 同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌 量減輕其刑之事由。查被告明知第三級毒品愷他命係法律嚴 格禁止販賣、持有之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其 一生，竟甘冒重典，竟意圖營利販入數量多達880.68公克之 第三級毒品愷他命，純度更高達98% ，數量甚鉅、純度甚高 ，對於國人身心健康及社會秩序實已造成之潛在危險，危害 社會治安不可謂為不嚴重；況被告前經未遂及偵審自白減輕 其刑後，前開販賣第三級毒品未遂罪之法定刑已大幅減輕， 尚無情輕法重之情形，本院認被告之行為，犯罪情狀並無可 憫恕之情形，且在客觀上並不足以引起一般人同情，亦無宣 告法定最低度刑仍嫌過重之情形。是以，辯護人所陳被告上 開各情，本院認僅得作為法定刑內量刑之依據，但仍無解於 行為時之惡性，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地， 是辯護人上開主張，尚難遽採，附此敘明。
㈡科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品、偽藥均足以 殘害人體身心健康，助長社會不良風氣，並易滋生相關犯罪 問題，竟仍無償轉讓偽藥即第二級、第三級毒品供他人施用 ，並基於販賣而意圖營利之目的，販入數量多達880.68公克 之第三級毒品愷他命，純度更高達98% ，數量甚鉅、純度甚 高，已潛在危害國人身心健康及社會秩序，所為非但違反政 府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一 般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接
危害社會治安，行為實有不該，惟念及被告犯後終能勇於面 對，坦承上開犯行，態度尚可，再考量其所轉讓之咖啡包數 量約10餘包，數量非鉅，而所販入之上開第三級毒品愷他命 尚未實際販賣流入市面即經查獲，對社會尚未造成重大不可 彌補之損害，兼衡其犯罪之動機、目的及手段、國中畢業之 智識程度、父親已過世及母親年事已高之家庭狀況、犯罪所 生危害等一切情狀，分別量處如主文欄主刑部分所示之刑， 並定其應執行刑。
四、沒收（就事實欄㈡部分）：
末按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所 用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得 沒收之，刑法第38條第1 項、第2 項前段定有明文。查： ㈠扣案之米白色細晶體12包（驗前總淨重880.68公克，隨機取 樣0.43公克鑑定，驗餘總淨重880.25公克，純度約98% ，驗 前總純質淨重約863.06公克），經鑑驗含有第三級毒品愷他 命成分等情，有內政部警政署刑事警察局106 年2 月10日刑 鑑字第1060009072號鑑定書在卷足憑（偵3430卷㈡第42頁及 反面），已如上述，而承裝上開毒品之外包裝袋12只，以目 前所採行之鑑驗方式，外包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無 法將之完全析離，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規 定，宣告沒收之。至鑑驗耗損之第三級毒品愷他命（0.43公 克），因已滅失，爰不另宣告沒收，併此敘明。 ㈡扣案之電子磅秤1 台、分裝袋11包，為被告向綽號小弘之男 子，販入上開第三級毒品愷他命時所一併取得，業據被告供 承明確（偵3430卷㈠第185 頁反面及第186 頁），而帳冊1 本，亦據被告供稱為其所有，但係供其做球版及賭博記帳所 用等語（偵3430卷㈠第186 頁），惟觀諸該帳本所載內容， 有45包、20包等字樣，顯與其所稱之上開用途不符，是均應 認屬被告所有預備供販賣第三級毒品愷他命所用之物，爰均 依刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收之。 ㈢至扣案之現金431,300 元，為證人林相君所有，並非被告所 有，業據證人林相君及被告供述在卷（偵3430卷㈠第5 、20 、186 頁），而本案被告所犯之販賣毒品犯行為未遂，自無 犯罪所得可言；另K 盤及K 卡1 組，雖為被告所有之物，惟 被告供稱係供自己施用毒品所用之物（偵3430卷㈠第7 頁） ，要與本件轉讓偽藥、販賣第三級毒品未遂之犯行無關，自 均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第47條第1 項
、第51條第5 款、第38條第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官王如玉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 郭 嘉
法 官 林怡伸
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 曹尚卿
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。