臺灣板橋地方法院民事判決 98年度建字第3號
原 告 東昊營造有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 臺北縣板橋市公所
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 湯明亮律師
複代理人 周明榮律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，經本院於民國98年9 月23
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、原告之主張：
一、原告請求之標的與金額：
兩造間定有工程承攬契約，契約總價款為新臺幣（下同）5, 269,000元，原告已依約施作完工，在工程施工期間，被告 要求原告變更工項追加施作，被告亦已施工完畢，但原告迄 今僅領得原工程契約92.5%工程款及75%之履約保證金，被告 尚應返還原告工程履約保證金；給付工程尾款、違約金及變 更設計之新增工程款，金額分別如下：
㈠原工程契約之履約保證金，即質權設定存單金額138,475元 及其有效質權消滅通知書乙式2張。
㈡原工程契約尾款635,613元。
㈢原工程契約違約金1,053,800元（以工程契約總價款5,269,0 00元之20%計算）。
㈣變更設計追加施作之新增工程款1,435,555元。二、訴之原因事實：
甲、原工程契約部分：
㈠兩造於民國91年1月8日，就台北縣板橋市華江橋下青翠里活 動中心新建工程簽訂工程契約，契約總價款為5,269,000元 ，約定由原告承攬施作被告「板橋華江橋下青翠里活動中心 新建工程」。該工程係屬政府公共工程之範疇，故除依據系 爭工程契約執行外，亦需符合「政府採購法」（下稱採購法 ）及其相關子法之規定。原告於工程施工期間，已確實施工 並依約如期完工，除於發現契約書圖未依法設計之重大瑕疵 錯誤時，即立即通知被告知悉外；同時亦儘量就設計細微缺 失處予以補強，甚而部分自行吸收無償施作，該工程方順利 於履約期限內之91年12月9日圓滿完工（合約工期90工作日
，竣工工期88工作日）。
㈡工程契約履行期間，原告共向被告申請2次工程款計價作業 及履約保證金之階段履約完成返還事宜，並皆於配合被告及 其委任之監造建築師辦理工程現況查估驗手續後，如期領取 92.5%以上之工程款報酬及受有75%履約保證金之返還。然被 告尚積欠原告工程尾款635,613元，及尚未返還之履約保證 金，即原告所繳納之中國信託商業銀行質權設定存單，帳號 000000000000，金額138,475元，號碼0000000及其有效質權 消滅通知書共乙式2張。按本件工程已於91年12月9日申報完 工，原告亦經由被告及其委任之監造建築師於工程現場查核 、查驗完成後方得以確認竣工在案無誤。
㈢92年1月28日，被告辦理系爭工程初驗，乃被告有先行惡意 預行背約，故原告始拒絕驗收：
⒈依據系爭工程契約第15條第5項第2目暨「採購法施行細則」 第5章第95條之規定，被告本應於其監造建築師確認完工之 日起（即91年12月16日）30日內（即92年1月15日前）完成 初驗程序。然被告竟於無正當理亦無徵求原告之同意下，擅 自片面違約延遲至92年1月28日方行辦理初驗程序。被告上 開初驗之結算驗收明細書圖，係被告未依「採購法」之「採 購契約變更或加減價核准備查規定一覽表」、未依工程合約 第19條、未依實（變更設計後之完工現況）所製作之錯誤亦 為無效之結算驗收明細書圖，原告為維護契約權益，當然拒 絕驗收。
⒉被告無視於原告之抗議，竟仍逕依其片面填製之不實結算明 細表書圖強行進行驗收並於事後閉門造車胡亂紀錄驗收過程 。倘若該初驗係為有效（僅係假設），則被告未於驗收當時 製作紀錄會同簽認之作業亦已違反「採購法施行細則」第5 章第92條及「採購法」本法第5章第72條之規定。被告如此 漠視合約程序正義、枉顧合約誠信公平、無視政府採購法規 之行徑，原告業已於92年3月28日函文聲明不同意該次初驗 ，並聲明該次初驗係屬違法無效。
⒊其後被告恐已自知理虧，除於92年至94年間多次召開協調會 議與原告協商解決之外，並就系爭工程之結算計價疑義，於 93年12月9日函詢請示其工程主管上級機關台北縣政府採購 中心。然被告至此遲延履約亦已逾2年。然被告仍舊無視於 其上級機關函示之指示辦理原則，亦無見其懲處任一瀆職公 務員。被告除不依契約規定辦理變更設計外，更違反社會一 般慣例，意圖「以小補大」。即被告欲以追加補貼款金額較 小之矽酸鈣板內牆輕隔間工項以替換追加補貼款金額較大之 室外砂漿地坪粉光工項。被告竟還主張系爭工程結案必須對
原告再課以違約罰金之咎。就被告此等是非顛倒之無理協商 ，原告當然拒絕。
㈣被告片面違約卻主張原告違約，進而訴請原告賠償懲罰性付 違約金而興訟：
被告為圖掩飾本件工程設計之缺失，罔顧公務機關應有之誠 信，竟先行訛騙原告配合施工，但俟原告全部完工後旋即片 面毀約並遲延拒不辦理補實作業。其後被告對於完全無任何 履約過失之原告，反而主張原告施工有瑕疵，而發函解除系 爭工程契約，並於95年7月12日主張原告違約，向鈞院以95 年度建字第54號訴請原告給付違約金為1,052,000元，然業 經鈞院判決駁回，並經台灣高等法院以96年度建上易字第56 號判決駁回其上訴而確定在案。
⒈原告拒絕被告不合理之議價協調後，就與被告達成協商共同 訴諸行政院公共工程委員（即政府公共工程主管機關，下稱 工程會）以裁判釐清合約爭議，其裁定結果原告絕對遵循辦 理。然被告竟又逕自主張原告違約，並自行片面解除契約向 原告提起前開違約金損害賠償之訴。
⒉按被告係公務行政機關，既已函詢其上級機關後續處理原則 亦明知違反工程合約規定及違背相關採購法規。然被告竟捨 棄專責便捷之公共工程爭議調解程序，改尋一般司法途徑解 決。就此顯見被告毫無機關倫理、故意浪費司法資源、惡意 損害原告權益，被告不良公務機關之行徑莫此為甚。 ⒊然被告竟又於鈞院審理該案件期間，於96年2月14日利用警 察公權力強制取回系爭工程整體建物及其附屬設施，非法侵 害原告工程之契約權益。原告乃一介平民百姓根本無法自力 救濟對抗。至此，原告除就被告之預行背約、非法侵權如同 盜匪之行徑感慨萬千外，亦僅能寄望於司法青天懲治被告以 為救濟。
乙、原工程契約以外追加施作之部分：
系爭工程施工期間，被告要求原告變更工項施作，就原工程 契約以外事項追加施作，原告亦據以配合變更施作完成在案 ：
㈠按系爭契約第4條第1項約定：「本契約因實際需要，甲方（ 即被告）有隨時以書面通知乙方（即原告）辦理變更設計之 權，乙方同意配合辦理。」同項第2款約定：「新增工程項 目者，增加數量以雙方議定之單價計算。」。又契約第19條 第1至3項規定：「一、甲方於必要時得於本契約所約定之範 圍內通知乙方變更本契約 (含新增項目)，乙方於接獲通知 後應向甲方提出本契約標的、價金、履約期限、付款期程或 其他本契約內容須變更之相關文件。本契約價金之變更，其
底價依採購法第46條第1項之規定。二、乙方於甲方接受其 所提出須變更之相關文件前，不得自行變更本契約。除甲方 另有請求者外，乙方不得因前款之通知而遲延其履約責任。 三、甲方於接受乙方所提出須變更之事項前即請求乙方先行 施作或供應，其後未依原通知辦理本契約變更或僅部分辦理 者，應補償乙方所增加之必要費用，但不包括乙方所失之利 益。」
㈡被告於91年9月5日召開第一次工程協調會議並做成會議結論 ：⒈就估價單中矽酸鈣板內牆隔間給付價金編列錯誤部分（ 合約原設計施作9 mm板材），被告要求原告變更以12mm板材 施作。⒉就估價單中室外地坪水泥砂漿給付價金編列換算設 計厚度為0.4cm之部分，被告要求原告變更改以完工結算時 依實作厚度數量辦理結算。上開變更追加工項，原告均據以 配合變更施作完成在案。嗣被告又於91年11月15日再次召開 第二次工程協調會議，就「室外地坪水泥砂漿整體粉光，以 4 公分以上厚度施作並依實作數量辦理結算」事項再次確認 指示並記錄在案。是原告亦據以配合變更施作完成在案。 ㈢詎原告彙送被告及其委任之監造建築師相關工程結算明細參 考資料，並主張就被告辦理變更設計新增工項等之追加部分 所生之費用，不同意全數吸收之同時，被告即故意拒絕依法 依約依實辦理系爭工程之結算驗收暨給付相關工程款，造成 原告契約權益之重大損害：
⒈依據工程會訂頒之採購法「採購契約變更或加減價核准備查 規定一覽表」之規定，被告應據以完成契約變更之辦理後再 行結算驗收之作業。然被告於系爭工程91年12月9日完工迄 今已逾6 年，仍未辦理工程合約變更。其間被告更以原告拒 絕簽署非法製作之驗收記錄、原告拒絕吸收被告應補償之工 程款而訴請原告給付違約金。足證被告於系爭工程完工進入 驗收程序之始即拒絕依約給付原告新增項目之款項，被告實 屬嚴重之預行背約。
⒉復詳工程會96年9月14日「工程鑑字第09600330530」號函之 說明三-（二）可知：「…市公所（即被告）未辦理契約變 更，亦未與承包商（即原告）就增減款項辦理議價手續，有 違採購法第六條相關規定…。」又說明三-（三）：「…應 依工程合約第19條第1款至第3款辦理契約變更，以新增項目 另議單價後方能據以給付工程款辦理計價事宜。」。被告違 反機關應以維護公共利益及公平合理之原則，亦對原告廠商 為無正當理由之差別待遇。
三、訴之聲明與訴訟標的：
綜上所述暨前開確定判決書所載之法理事證，除顯見被告提
訟主張無理由外，更足證原告履約毫無過失，原告之契約權 益暨主張皆於法有據亦理應受法所保障。被告預行背約在前 （即拒絕依約辦理契約變更追加補貼工程款），其後又利用 警察權非法侵權於後。被告之惡意犯行，違約甚而毀約之過 失實為重大。爰訴請被告返還履約保證金及給付工程尾款、 違約金及追加施作工程款，並均聲明願提供擔保，請准宣告 假執行：
甲、訴之聲明第一項：
㈠原告既已依約就本件工程施作完畢，被告自應返還原告繳納 之履約保證金，除被告業已返還者外，尚有原告所繳納之中 國信託商業銀行質權設定存單，帳號000000000000，金額13 8,475元，號碼0000000及其有效質權消滅通知書共乙式2張 尚未返還。
㈡爰為第一項訴之聲明：
被告應返還原告所有之中國信託商業銀行質權設定存單，金 額138,475元，帳號000000000000，號碼0000000及其有效質 權消滅通知書共乙式2張。
㈢訴訟標的：
⒈上開履約保證金之性質等同於契約之「定金」。按民法第24 9條之規定：「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規 定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、 契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金 不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由， 致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契 約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應 返還之」。
⒉是故，依據民法第249條之規定，原告主張被告應返還之。 又原告業已如期履約將系爭工程全部完工在案，該工程亦已 為被告非法侵權於96年2月14日，利用警察公權力強制取回 ，點交工程整體建物及其附屬設施而接管使用。被告尚積欠 原告鉅額工程款已達7年之久，被告還有何理由不返還之？乙、訴之聲明第二項：
㈠被告尚積欠原告工程契約尾款635,613元、工程違約金1,053 ,800元、變更設計之新增工程款1,435,555元，合計3,124,9 68元（計算式：635,613元＋1,053,800元＋1,435,555元＝3 ,124,968元）。
㈡爰為第二項訴之聲明：
被告應給付原告3,124,968元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢訴訟標的：
⒈原工程契約尾款635,613元部分：
按民法第505條之規定：「報酬應於工作交付時給付之，無 須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報 酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報 酬」。是依該規定，原告主張被告應給付工程餘款。又原告 業已如期履約將系爭工程全部完工在案，該工程亦已為被告 非法侵權接管使用中，被告自應依該規定給付原告所餘之63 5,613元承攬報酬。
⒉變更設計之新增工程款1,435,555元部分： ⑴被告確實曾以工程協調會議結論暨契約公文等指示原告必須 配合辦理變更追加施作1.矽酸鈣板內牆隔間原設計施作9 mm 板材變更以12mm板材施作。2.室外地坪水泥砂漿原設計厚度 為0. 4cm變更以4mm以上厚度施作並依實作數量辦理結算。 被告嚴重之預行背約事證顯明，縱使被告故意不依法行政、 不依約履行變更設計之義務，致使系爭工程無法依採購法定 程序辦理結算驗收，被告亦不得免除應補償原告因其指示施 作而增加之費用。
⑵按民法第491條之規定：「如依情形，非受報酬即不為完成 其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定 給付之；無價目表者，按照習慣給付」。又第506條亦有規 定：「訂立契約時………工作如為建築物或其他土地上之工 作物或為此等工作物之重大修繕者，定作人僅得請求相當減 少報酬，如工作物尚未完成者，定作人得通知承攬人停止工 作，並得解除契約。定作人依前二項之規定解除契約時，對 於承攬人，應賠償相當之損害」。又第509條亦有規定：「 於定作人受領工作前………因其指示不適當，致工作毀損、 滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適 當之情事通知定作人時，得請求其已服務勞之報酬及墊款之 償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償」。 ⑶是故，依據民法第491、506、509及前述505條之規定，原告 主張被告應給付其指示變更設計追加施作之工程款1,435,55 5元。按原告業已如被告指示完成變更追加工項之施工，系 爭工程及其變更追加工項亦已為被告非法侵權接管使用。甚 而於原告如期完工後，被告為圖抵賴應付工程款竟違法解除 系爭工程契約，被告解除契約之提告已敗訴在案，還有何理 由不給付之？
⒊工程違約金1,053,800元部分：
⑴按民法第184條之規定：「因故意或過失，不法侵害他人之 權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加 損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人
者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」。 是故，因被告違法違約致生損害於原告，被告即應負賠償責 任。
⑵被告於96年2月14日，利用警察公權力強制取回系爭工程整 體建物及其附屬設施，非法點收侵害原告工程契約權益。故 原告主張依據系爭工程契約第15第9項暨第16條之規定辦理 。試想，如被告訴請原告給付違約金1,052,000元之訴倘若 勝訴 (僅係假設)，則原告當必須因自身違約之咎而負擔該 違約金無疑。是故，依據契約之公平誠信與對等精神，原告 主張被告應比照系爭工程契約懲罰性違約金條款之比例原則 負擔其相對過失責任。
⑶依據系爭工程合約第17條遲延履約第1項規定：「逾期懲罰 性違約金，以日為單位，乙方（即原告）如未依照本契約規 定期限完工（包括併入逾期未改正部分），應按逾期日數， 每日依本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金。」 又第4項規定：「逾期懲罰性違約金之總額(含逾期未改正之 懲罰性違約金)，以本契約價金總額之20%為上限。」故原告 比照上開規定，被告應為其重大之遲延履約過失，等同於原 告履約責任之比例，負擔同額比例之懲罰性違約金以為補償 原告契約權益之損害。查被告遲延履約已逾6年約計2,190日 ，其應負擔之懲罰性違約金早已超出合約上限，故以系爭工 程契約總價5,269,000元之20%計算，被告應給付原告違約金 1,053,800元（5,269,000元×20%＝1,053,800元）。 ⑷按系爭工程違約之咎在於被告，是故被告之非法侵權行為等 同於合約定義之「甲方（即被告）同意自行接管」。故被告 既已於96年2月14日完全接管系爭工程，亦視同原告已同時 完成點交程序，系爭工程業已正式驗收通過。
四、對於被告抗辯所為之陳述：
被告抗辯：「系爭工程有主體樑柱接頭與設計圖說不符等數 十項瑕疵…………」云云，原告陳明如下：
㈠被告提證之初驗紀錄，係為被告違反政府採購法、違反工程 契約之片面不確實文書。此等違法違約、違反程序正義之不 實偽造紀錄，自屬無效。舉凡系爭工程之開工、施工查驗、 工程款估驗及完工查驗等，原告皆依據系爭工程契約履行， 毫無違誤。否則原告豈可能經由被告及其監造建築師丁○○ 施工查驗核符簽認後領取達92.5%之工程估驗款？甚而亦由 被告及其監造建築師丁○○確認完工在案？由此可證，被告 之舉證自相矛盾，不足為採。
㈡按系爭工程本就為違章建築（原告得標後方得知），供公眾 使用之公共建築物竟無合法興建許可？亦無結構技師之法定
結構簽證？系爭工程之契約書圖幾可謂之錯誤百出！否則被 告怎可能多次召開工程協調會議，指示原告辦理變更施作？ 被告所舉之「主體樑柱接頭與設計圖說不符」乙節，即為系 爭工程書圖錯誤百出，無法依圖施作之眾多變更之一部分。 按該樑柱接頭「工法變更」之施工，涉及加強穩固系爭工程 結構體，必須增加鋼材使用數量及焊接工資。原告係經由被 告及其監造建築師請託授意下方同意「無償追加施作」，否 則原告怎可能於該變更施工後經由被告及其監造建築師之查 驗核符領取該變更工項之全部完成工程款？由此亦可得知， 原告為順利完工且所吸收款額不多，故未予要求補償。然事 後竟成為被告「佔了便宜還賣乖」，誠令原告感慨被告之無 道。
㈢按營繕工程之施工，結算驗收之時「工程瑕疵」難免，是故 採購法方訂有工程驗收缺失改正之驗收結案程序。又營繕工 程之設計，合約書圖錯誤「變更設計」亦難免，是故採購法 亦訂有採購契約變更或加減帳核准監辦備查規定。然而，被 告未依法依約辦理變更設計、辦理法定驗收結案程序在前； 被告甚而違法侵權強制佔有接管系爭工程於後。 ㈣按民法第507條規定：「工作需定作人之行為始能完成者， 而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人 為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契 約，並得請求賠償因契約解除而生之損害」。是故，被告故 意延宕辦理係爭工程結算驗收前必須辦理之變更設計作業， 即是違背契約定作人應協力之義務。原告承攬人本就可依法 提出解除契約，並得請求因契約解除而生之損害。又民法第 508條亦有規定：「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領 前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人 負擔。定作人所供給之材料，因不可抗力而毀損、滅失者， 承攬人不負其責」。是故，肇因於被告違約不依法辦理結算 驗收遲延受領工作物之咎，被告當負擔系爭工程毀損、滅失 之危險。又歸責於被告違法侵權接管使用工作物之事實，被 告更應概括承受其所謂之瑕疵。
㈤系爭工程業經被告核定完工迄今已近7年，因被告違法違約 致使原告無法繼續履約之事證俱明。是故，原告原領管之系 爭工程現況，或因近年頻繁天災、或因被告管理不當……等 等原告不可抗力之因素而必有毀損滅失之情事，原告承攬人 當不負其責。據此，原告認定被告既已接管使用，被告又不 依法結算驗收，原告當視同系爭工程驗收合格。 ㈥綜上所陳，被告預行背約在前，非法侵權於後之事證俱足。 被告嚴重侵害原告契約權益，致使原告7年來損失重大。是
故懇請鈞長諒察並賜判如訴之聲明。以昭公允，以維法益， 實感德便。
貳、被告之抗辯：
一、系爭工程迄今均未經被告驗收合格，原告之主張無理由： 系爭工程雖已完工，但工程有瑕疵而未驗收合格，被告前訴 請原告給付工程違約金，鈞院95年度建字第54號判決、台灣 高等法院96年度建上易字第56號判決，僅係認定原告得行使 同時履行抗辯權，得拒絕進場進行瑕疵之維修，而非認定系 爭工程驗收合格：
㈠原告就系爭工程於91年12月9日申報完工，但被告於92年1月 28日進行初驗時，發現系爭工程完工與設計、規定不符及瑕 疵之項目高達數十項，有詳如該日台北縣板橋市公所營繕工 程初驗紀錄所示。因此，系爭工程迄今並未驗收合格，而鈞 院95年度建字第54號判決、台灣高等法院96年度建上易字第 56號判決，僅係認定原告得行使同時履行抗辯權，拒絕進場 進行瑕疵之維修，而非認定系爭工程驗收合格。 ㈡上開事實，有台灣高等法院96年度建上易字第56號判決書所 載：「…五、(一)上訴人於辦理結算前，有先行辦理契約變 更及與被上訴人就增減款項辦理議價手續之義務，已如上述 ，則被上訴人於申報完工後，因上訴人拒絕辦理契約變更手 續即逕行驗收結算，而行使同時履行抗辯權，拒絕於上訴人 辦理變更合約或確定應補償被上訴人金額前，繼續進場進行 瑕疵之維修，於法有據，難認有給付遲延或債務不履行之情 事。……(二)又系爭合約第15條第7項、第17條第4項固約定 被上訴人未逾期完工或修繕完妥，應按日按系爭工程合約總 價千分之三計算之違約金，惟如上所述，被上訴人於上訴人 辦理變更合約或確定應補償被上訴人金額前，得拒絕繼續進 場進行瑕疵之維修，因此，上訴人主張被上訴人未於初驗後 14日內改善瑕疵，違反系爭合約之約定，有給付遲延或債務 不履行情事，被上訴人依上述約定應給付違約金1,052,000 元云云，為無理由。」可按。
二、依系爭工程合契約第5條第1項第2款第(2)小款及第3款第(3) 小款之約定，原告無權請求被告給付原工程餘款及追加工程 款：
㈠原告所請求之原工程餘款635,613元及追加工程款1,435,555 元，乃原告所自行計算，其金額並不正確，被告否認之。 ㈡系爭工程雖已完工，但工程有瑕疵，並未驗收合格，經被告 於92年3月24日書面通知原告改善，而原告迄今未改善，且 系爭工程既未驗收合格，原告當無所謂繳納保固保證金予被 告，則依照系爭工程合約書第5條第1項第2款第 (2)小款規
定：「估驗以已履約完成者為限，如另有規定其半成品或進 場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣 除百分之五作為保留款 (有預付款之扣回時一併扣除)，並 於工程完成，甲方 (即被告)驗收合格，乙方 (即原告)繳納 保固金保證金後，於十五日內一次無息結付尾款。」，及第 3款第 (3)小款：「乙方履約有下列情形之一者，甲方得暫 停給付本契約價金至情形消滅為止：…… (3)履約有瑕疵經 書面通知改善而未改善者。」之約定，故原告無權請求被告 給付原工程餘款及追加工程款。
三、依系爭工程契約第14條第3項第1款第(1)、(2)小款之約定， 原告無權請求被告返還履約保證金：
系爭工程既未驗收合格，原告自無於驗收合格後另繳納保固 保證金予被告之問題，則依照系爭工程合約書第14條第3項 第1款第 (1)、(2)小款之約定「履約、差額保證金除另有規 定外，依下列方式解除責任：(1)係繳交履約保證金及差額 保證金者，除另有規定甲方得沒收，不退還部分外，其餘於 本契約完成25%、50%、75%及於工程竣工，繳交必要之保固 保證金後，分4期各以25%無息退還。(2)係出具保證金保證 書替代者，其履約保證金及差額保證金之保證責任，除另有 規定甲方得追討保證金，不退還部分外，其餘於本契約完成 25%、50%、75%及於工程竣工，繳交必要之保固保證金後， 通知保證之金融機構各解除25%之保證責任。」之約定，原 告無權請求被告返還履約保證金138,475元之質權設定存單 及其有效質權消滅通知書。
四、原告請求被告給付違約損害賠償金1,053,800元，依法顯屬 無據：
系爭工程合約並無約定原告得比照系爭工程合約第17條第1 項、第4項之約定，得對原告請求逾期懲罰性違約金，且如 上所述，系爭工程雖已完工，但工程有瑕疵，未驗收合格， 經被告92年3月24日書面通知原告改善，而原告迄今未改善 等情，方使原告無法取得系爭原工程餘款及追加工程款，而 非被告故意不給付系爭原工程餘款及追加工程款予原告，因 此，原告主張比照系爭工程合約第17條第1項、第4項之約定 ，請求被告給付違約損害賠償金1,053,800元，依法顯屬無 據。
五、系爭工程有主體結構樑柱接頭與設計圖說不符等數十項瑕疵 ，顯係因可歸責於承攬人即原告未依設計圖說施工之事由所 致，則參照最高法院94年台上字第93號判決意旨，被告亦得 行使同時履行抗辯權，於原告修復上開瑕疵前，拒絕給付原 工程餘款及追加工程款，及拒絕返還履約保證金138,475 元
之質權設定存單及其有效質權消滅通知書：
㈠原告於91年12月9日申報系爭工程完工，被告於92年1月28 日進行初驗，發現系爭工程有初驗紀錄所示，主體結構樑柱 接頭與設計圖說不符等數十項瑕疵，上揭事實有協驗之丁○ ○建築師簽章之初驗紀錄可按，系爭工程有主體結構樑柱接 頭與設計圖說不符等數十項瑕疵，顯係因可歸責於承攬人即 原告未依設計圖說施工之事由所致。
㈡系爭工程有如上所述之瑕疵，而其瑕疵係因可歸責於承攬人 即原告之事由所致，則參照最高法院94年台上字第93號判決 意旨：「…查承攬人完成之工作有瑕疵，而其瑕疵係因可歸 責於承攬人之事由所致者，承攬人應負不完全給付之債務不 履行責任，定作人得請求修補或賠償損害，並有民法第264 條規定之適用。上訴人於事實審抗辯：系爭工程有天花板漏 水及採光罩滲水等瑕庛等語，倘非虛妄，則其自非不得行使 同時履行抗辯權，於被上訴人修補前，拒絕給付系爭尾款。 原審認系爭工程之瑕疵與系爭尾款之給付無對待給付之關係 ，上訴人不得據以拒付尾款，進而為上訴人敗訴之判決，尚 有未合。…」，從而，被告亦得行使同時履行抗辯權，於原 告修復上開瑕疵前，拒絕給付原工程餘款及追加工程款，及 拒絕返還履約保證金138,475元之質權設定存單及其有效質 權消滅通知書。
六、綜上答辯，並聲明原告之訴及其假執行之聲請均駁回。參、兩造不爭執之事項：
一、兩造於91年1月8日，就台北縣板橋市華江橋下青翠里活動中 心新建工程簽訂工程契約，契約總價款為5,269,000元，約 定由原告承攬施作被告「板橋華江橋下青翠里活動中心新建 工程」。
二、系爭工程施工期間，被告要求原告變更工項施作，就原工程 契約以外事項追加施作如下：
㈠就估價單中矽酸鈣板內牆隔間給付價金編列錯誤部分（合約 原設計施作9 mm板材），被告要求原告變更以12mm板材施作 。
㈡就估價單中室外地坪水泥砂漿給付價金編列換算設計厚度為 0.4cm之部分，被告要求原告變更改以完工結算時依實作厚 度數量辦理結算。
㈢室外地坪水泥砂漿整體粉光，以4cm以上厚度施作並依實作 數量辦理結算。
三、被告就上開追加工項，未依系爭工程契約第19條第1款至第3 款辦理契約變更，以新增項目另議單價。此未與原告就增減 款項辦理議價手續，經行政院公共工程委員認定有違採購法
第6條相關規定。
四、工程契約履行期間，原告共向被告申請2次工程款計價作業 及履約保證金之階段履約完成返還事宜，故原告已經如期領 取92.5%以上之工程款報酬及受有75%履約保證金之返還，惟 尚有工程尾款，及原告所繳納之中國信託商業銀行質權設定 存單，帳號000000000000，金額138,475元，號碼0000000及 其有效質權消滅通知書共乙式2張，尚未受被告清償返還。五、原告於91年12月9日申報系爭工程全部完工後，被告於92 年 1月28日辦理工程初驗與完工結算，認被告施作之系爭工程 有與決算書圖、貨樣規定不符之瑕疵，要求被告於14 日內 改善。原告則以被告未盡就新增項目未辦理契約變更，或依 工程合約補償之義務為由，拒絕於初驗與結算書上簽名，並 拒絕再進場修正瑕疵，迄今原告均未依被告指示改善或施工 。兩造間並未會同完成系爭工程初驗，原告亦未繳付工程保 固保證金。
六、被告於於94年1月24日，以原告違反民法第495條及系爭工程 合約第15條第8項、第20項為由，發律師函向被告解除系爭 工程合約，並於95年7月12日主張原告違約，向本院以95年 度建字第54號訴請原告給付違約金為1,052,000元，然業經 本院判決駁回，被告不服上訴台灣高等法院，亦由該院以96 年度建上易字第56號判決駁回上訴而確定在案。七、被告已於96年2月14日動用警力自行取回系爭工程整體建物 及其附屬設施。
肆、兩造爭執之要旨：
一、原告起訴主張被告就系爭工程拒絕依約辦理契約變更追加補 貼工程款，預行背約在前，又利用警察權非法侵權接管點收 工程於後，爰分別依據：
㈠民法第249條之規定，訴請被告返還履約保證金。 ㈡民法第505條之規定，訴請被告給付工程餘款635,613元承攬 報酬。
㈢民法第184條、系爭工程契約第17條第1項、第4項，訴請被 告給付違約金1,053,800元。
㈣民法第491條、第506條、第509條、第505條規定，訴請被告 給付變更設計追加施作工程款1,435,555元承攬報酬。二、被告則抗辯系爭工程雖已由原告申報完工，但工程因有瑕疵 而未經被告驗收合格，經被告於92年3月24日書面通知原告 改善，而原告迄今未改善，依約原告無權為前開請求。是兩 造爭執之要旨在於，原告是否已依約全部完成承攬工作？本 件工程是否驗收合格，而得請求承攬報酬？
伍、得心證之理由：
一、本件工程契約履約糾紛係屬民事訴訟審判範圍： 依政府採購法之規定，就其採購程序爭議之性質，係採所謂 「雙階理論」，即將政府採購契約締結前採購決定程序之相 關爭議定位為公法性質，至於政府採購契約之履約或驗收爭 議，則定位為私法上之爭議，應循民事爭訟途徑解決。本件 原告系依據政府採購法之規定與被告締結採購契約，在履行 契約之過程中所發生之爭議，核屬私法上之爭議，屬於民事 訴訟審判範圍。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文；民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最 高法院17年上字第917號判例要旨可參。又依主張法律關係 存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件， 負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並 據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此 經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其 因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之 間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方
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