臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度侵上訴字第110號
上 訴 人
即 被 告 王韻龍
選任辯護人 張績寶律師
陳彥价律師
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院104年
度侵訴字第126號中華民國105年5月17日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第24814號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○為成年人，其於民國88年間與乙男、丙女夫婦（乙男 代號0000-000000B、丙女代號0000-000000D，姓名年籍均詳 卷）結識，雙方除合夥檳榔攤生意外，嗣並先後一同租屋居 住在臺中市○○區○路○號、龍井區○路○號（地址詳卷） ，因而認識乙男、丙女夫婦之女兒乙○（代號0000-000000 ，84年5月生，姓名年籍詳卷），且於渠等同住期間，甲○ ○於渠等住處之1樓主持宮廟，並曾為信徒以靈療方式治療 疾患。於93年間某日，即渠等居住於臺中市○○區○路○號 時（起訴書誤載為臺中市沙鹿區），甲○○雖知悉乙○當時 年僅約8歲，對於性事尚屬懵懂無知，並無同意或拒絕為猥 褻行為之意思能力，竟萌生對未滿14歲之乙○為強制猥褻之 犯意，以為乙○治病為由，將乙○抱至其房間後，脫除乙○ 之褲子，進而將其陰莖放在乙○大腿間磨擦直至射精，而違 反乙○意願，對於未滿14歲之乙○為猥褻行為得逞。嗣因乙 ○另案接受檢察官偵訊時，無意間提及上情，並由檢察官指 揮員警偵辦，而查知上情。
二、案經臺中巿政府警察局太平分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序與證據能力方面
一、程序方面
按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書， 不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識 別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有 明文。經查，本案判決書記載被害人乙○、證人即乙○之父 親乙男、證人即乙○之母丙女之姓名年籍資料，有揭露足以 識別乙○身分資訊之虞，爰依上開規定不記載其姓名年籍資 料，而以乙○、乙男、丙女稱之（姓名年籍資料詳如他卷所
附不公開資料袋之代號與真實姓名對照表）。
二、證據能力方面
㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵訊中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 本案證人乙○、丙女於偵訊中陳述時，業經檢察官諭令具結 ，其證詞之憑信性已獲擔保，又無其他證據足認該陳述有何 顯不可信之情事，依前開說明，本院認上開證人於偵查中具 結後之證言自應具有證據能力。
㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。查證人乙男、丙女於警 詢所為之證述，公訴人並未提出證據證明上開證人於警詢之 先前陳述，具有較可信之特別情況，已與刑事訴訟法第159 條之2得為證據之要件不符，復經被告之辯護人對上開證人 之警詢筆錄證據能力提出異議，認不具證據能力，依刑事訴 訟法第159條第1項之規定，證人乙男、丙女之警詢陳述，自 不得作為證據。另傳聞排除法則中所謂審判外陳述，無證據 能力，係針對證據目的在於待證事實爭點之證據資格而言， 倘若證據之目的僅係作為彈劾證據憑信性之用，旨在質疑待 證事實之成立者，其目的並非待證事實之成立，則無此排除 法則之適用。而彈劾證據雖係對證人陳述之說明，但解釋上 以之作為爭執證人以外之人（例如被告、被害人等）陳述之 憑信性，亦有其適用（最高法院105年度台上字第323號判決 意旨參照）。本案所使用證人乙男、丙女之警詢陳述及乙○ 於偵查中協調前往刑事警察局測謊訪談之電話紀錄，雖均為 被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，原則上固不得以之
直接作為認定犯罪事實與否之證據，然揆諸前揭說明，仍得 以之作為彈劾被告辯詞憑信性之證據。
㈢、證人乙男、丙女雖未親自見聞乙○遭被告猥褻之事實，但就 乙男證述曾聽聞丙女轉告乙○遭受被告猥褻、丙女證述親自 聽聞乙○告知遭被告猥褻等事實而言，則是屬於足以證明供 述內容真實性以外事實之情況證據，即足供證明丙女、乙○ 於案發當日曾陳述乙○遭受猥褻此事，而非屬傳聞證據（本 院97年度上訴字第2921號、98年度上訴字第4號判決意旨參 照）。
㈣、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審 判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託 ，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，即符合同法 第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形；否 則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。本案為確認乙○有無遭到被 告妨害性自主之侵害，而罹患創傷後壓力症候群，原審曾囑 託衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）鑑定上述事項 ，而經該院函覆鑑定書詳載鑑定之結果在卷；此係遵循上開 刑事訴訟法所規定之要件而為，屬刑事訴訟法第159條第1項 所稱「法律規定」得為證據者，當有證據能力。貳、實體方面
一、訊據被告甲○○矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：我10幾 年前和乙○一家人住在一起，一樓是我叔叔開國術館，也有 一個宮廟，我有時會在該處起乩，我和乙男之前合夥賣檳榔 ，後來賣檳榔賠錢，股東都跑路了，乙男要我還他10幾萬， 還叫其他債權人來打我，我把乙○當成自己的女兒，因為乙 ○體質寒冷，我只有幫她抓經絡，從來沒有把陰莖放在她的 大腿磨擦云云。然查：
㈠、被告確於事實欄所載之時間、地點，對乙○為強制猥褻之犯 行，有下列證據足以證明：
⒈被害人乙○之指證：
⑴證人乙○因另案被告徐○○（姓名詳卷）涉嫌向乙○灌輸其 擁有法力，而可運用其神力為乙○消災解難，而違反乙○意 願對其為性交行為之妨害性自主案件中，於103年3月14日接 受檢察官訊問時，因檢察官質問為何相信徐○○之詞而與之 雙修發生性行為時，乙○於該案偵訊中證稱：在我國小時候 曾經有人，他也是乩童，他說我有病，他沒有說沒有醫會怎 麼樣，他就用他的陰莖醫治我，但他陰莖並未插入我的陰道 ，他只是在我的大腿摩蹭，直到他射精，這樣子我的病才會
好，他用陰莖醫治我不只一次，所以我才會相信徐○○所說 的。這位乩童在哪裡，要怎麼聯絡都要問我父母親，那些事 情我父母親都知道等語（見偵卷第12頁至第12頁反面）。嗣 經檢察官於該案偵訊告一段落後，乃主動追問乙○遭該名乩 童以陰莖磨蹭大腿之經過時，乙○始證稱：我不知道性侵我 的乩童名字，沒有什麼印象，我不知道我媽媽知不知道那位 乩童要幫我治病，我跟我媽媽講了之後，過一段時間才搬家 ，我只記得當時是國小，那個乩童是在2樓他的房間把他的 陰莖放在我的大腿磨蹭，那乩童是叫我過去，他說我的陰部 有毛病要幫我治病，我記得我小時身體並沒有很好，我常常 感冒有過敏，體質很虛，常常要看醫生，他要幫我治病，我 並未同意，乩童就對我做上開我所述的事情，我印象乩童有 流出精液，有沾到屁股及大腿內側，他有幫我擦掉，我記得 這個畫面，我不記得該名乩童是從後面或前面抱我，並將陰 莖從我大腿內側磨蹭，我只記得將陰莖放入我的兩腿中間磨 蹭，在過程中我並沒有反抗，只是事後上廁所或洗澡會很害 怕乩童突然跑進來，我並沒有同意乩童做上述的事情，但因 為太小我不知道要反抗，過程中也沒有哭，只是長大之後才 知道乩童對我做出不好的事情等語（見偵卷第18頁反面至第 19頁）。
⑵證人乙○於原審審理時證稱：我於103年3月14日的地檢署筆 錄是因為徐○○的案子來作筆錄，當天檢察官請我去問案時 ，我是說徐○○的案子，並沒預期到會忽然講出國小時被乩 童用陰莖磨蹭的這件事情，當天是突然間想到的，因為小時 候的事情很難過，並沒有事先想好要跟檢察官講這件事情， 我記得是讀國小一、二年級，大約8歲左右時被乩童用陰莖 磨蹭，我在徐○○那個案子偵訊時，並不知道那個乩童的名 字，當天是社工陪我在法庭開庭，中間他們說要問媽媽一些 事情，請媽媽進來，在媽媽進來之前，她都不知道我有講這 些話，我被乩童用陰莖磨蹭時是住在龍井，當時很多人住在 那邊，我只知道在白天，媽媽在上班的時候，我當天是放假 ，爸爸、媽媽都在工作，我和弟弟自己待在家裡，被告就是 抱我進去他的房間2樓第1間，然後他脫我褲子，我不知道有 沒有脫上衣，而被告也有脫褲子，然後用陰莖在我大腿上磨 蹭直到射精，我印象是在床上躺平，我不知道時間經過多久 ，磨蹭完之後被告射精在大腿附近，有沾到大腿附近跟床上 ，我當時只知道是有黏液出來而已，後來被告就自己擦掉那 些黏液，我小時候根本就不懂，所以沒有拒絕或是反抗，後 來媽媽回家就哭著跟媽媽說他很奇怪，脫我褲子，然後不知 道為什麼會有黏黏的東西跑出來，也有跟媽媽說他用陰莖放
在我大腿那邊磨蹭，我當時是跟媽媽說他用那個放在我的腳 上，一直到有白白的東西跑出來，我講完後媽媽抱著我，我 不知道她當下有沒有哭，只是大家的心裡都很不舒服而已， 這件事情我並沒有跟爸爸講，但我不知道媽媽有沒有跟爸爸 講，也不知道爸爸有沒有去找被告理論等語（見原審卷第77 頁至第79頁反面、第83頁反面）。
⑶綜上可知，乙○於偵查及原審審理中對被告於前揭時間、地 點，以上開方式對其為猥褻行為之過程均指證歷歷，且指述 具體明確並無不合，稽之乙○係於另案偵查中不經意提到「 就讀國小時，曾有位乩童以陰莖磨蹭大腿之方式為其治病」 ，嗣經檢察官於該案偵訊完畢後始主動追問相關細節，倘非 乙○親身經歷，豈得於檢察官臨時質問為何相信另案被告徐 ○○假借神鬼之力與其性交之緣由時，得當場編篡10餘年前 之案發情節，更得牢記其杜撰情節而於原審審理時再為相同 之指證，是乙○前揭證述，顯具有相當可信性。㈡、證人乙○所為不利於被告之陳述，有下列補強證據及說明， 足以佐證其陳述之真實性：
⒈證人乙男、丙女於偵訊中之證述：
①證人即乙○之母丙女於偵訊時證稱：乙○所稱她小學時候要 幫他治病的乩童叫甲○○，我們家和他合夥一起做檳榔攤， 在合夥前他就是當乩童，他在很多地方當過乩童，他搬過很 多地方，我們很相信甲○○的神力，第1次我們只去宮廟去 問事情，甲○○在那邊當乩童，就懷了第2個小孩，而且是 兒子。後來我們要去謝神，就找不到宮廟。又接觸到甲○○ 是我第2個小孩7個月大的時候，當時知道甲○○落難，後來 神明附體在甲○○身上講合夥的事情，所以我們才開始合夥 檳榔攤，後來我們跟甲○○住在一起，我是因為乙○在國小 二年級至三年級時，從樓上跑下來跟我說甲○○的性器官在 她大腿中間磨，我有問乙○說甲○○有無射精，她說在外面 射精，她說甲○○是從後面抱她，在她兩腿中間摩蹭，那次 之後我就儘量把乙○帶在身旁，我先生就計劃跟他分開住， 要回到我們沙鹿的家，當時我們並沒有報警對甲○○追究這 件事，只是想要趕快離開，我們怕他的神力，怕他下符，他 有什麼手段，我也不清楚，我們也不敢鬧，只是想要離開等 語（見偵卷第17頁反面至第18頁）；復於原審審理時證稱： 103年3月14日是因為徐○○性侵乙○的案件到地檢署開庭， 我當日只是單純陪乙○去開庭，並不是檢察官有開傳票要我 去當證人，我也不知道乙○在法庭內講什麼，後來檢察官要 我進去問我問題，檢察官是問我關於乙○小時候的事情，就 是乙○國小二年級或三年級時，有一天我下班，乙○跑來跟
我說當時同住的1個叔叔抱他去房間睡覺，因為是忽然被叫 進去問問題，我沒有想到檢察官會問我這件事情，我記得當 時住在龍井區○路，乙○是在我中午12點半到1點半之間回 家時跑下來跟我講的，當天我和我先生都去上班，當日應該 是週六，我上班到中午12點，一進門乙○就從2樓跑下來， 邊哭邊跟我講說叔叔抱她去房間睡覺，說是要幫她治病，就 從後面抱住她，並用尿尿的地方在她大腿中間磨蹭，我問乙 ○甲○○有沒有射精，乙○是說有水水的，當時乙○在哭會 害怕一直躲在我懷裡，我就一直抱著乙○安撫她，後來我先 生晚上回家我才跟我先生講，我跟他說甲○○抱我女兒去他 房間睡覺，說要幫乙○醫病，但我並沒有講甲○○有用性器 官磨蹭，我先生聽到後就上去問甲○○，我不知道他們講什 麼，只聽到很大聲的對罵，後來我先生下樓，只說要搬走， 我有問乙○性器官有沒有插入，她說只是在大腿磨蹭，而甲 ○○之前是開宮廟，知道有一些令符什麼的，怕造成威脅， 所以不想報警，只想趕快搬離該處，後來過了超過半個月的 時間，我們就搬走了等語（見原審卷第63頁反面至第68頁反 面、第70頁、第74頁）。
②證人即乙○之父乙男於原審審理時證稱：我是在九二一大地 震之前認識被告，被告之前是在太平開宮廟，後來被告一直 說有神明附在他身上鼓勵我和他做生意，並提議我和他一起 合夥開檳榔攤，我們合夥時被告也有另外在做乩童，80幾年 我們就合夥做檳榔攤，被告在沙鹿開宮廟之後又搬去龍井， 被告開宮廟擔任乩童這段期間，他還有幫人家推拿，我們合 夥檳榔攤大約2年，後來因被告說我身上不能有錢，全部都 要交給被告管理，我賺回來的錢都交給他，為何還要合夥， 因為賺的錢都遭被告拿去打電動玩具，而我們合夥期間是和 被告同住，當時有2、3個家庭和我全家住在一起，我住2樓 ，被告住同樓層後面的房間，住在沙鹿時候我女兒6、7歲左 右，搬去龍井時我女兒大約7歲多，後來在我女兒好像是小 學二、三年級的時候，有一天我下班回來，我太太說他抱我 女兒去他房間，我還沒等我太太講完就衝去質問被告，我去 問他為何抱我女兒進房間，被告說我女兒身體不好，很緊急 ，他要幫她醫治，而我說我會找醫生醫治，但當時被告只有 承認他有抱我女兒進房間這件事而已，被告說他只是把我女 兒抱進房間去，抱著睡而已，沒做什麼事，我女兒因為從小 就怕我，所以沒有告訴我這件事，我就聽我太太說我女兒被 被告抱進房間，我就衝去質問被告，我事後也沒有問我女兒 說被告抱她進房間做什麼事，因為我想說只是被抱進房間沒 發生什麼事情就算了，我只知道被告把我女兒抱進房間，其
他發生什麼事情都不知道，我是在另案看到我女兒的筆錄才 知道這件事，在此之前我都不知道本案，而我太太也是直到 我看了筆錄以後才跟我講起此事等語（見原審卷第54頁至第 56頁反面）。
③觀諸證人丙女之證述情節，乙○於當日其母返家之後，立即 哭泣不止說出遭被告以「尿尿的地方」在大腿中間磨蹭及大 腿「水水的」之情形，而乙○使用「尿尿的地方」及「水水 的」等詞描繪被告之陰莖及射精之情形，確屬年僅8歲對性 事尚屬無知之童語；而乙男於當日下班聽聞丙女轉述被告將 乙○抱至房間睡覺後，被告於乙男質問之過程中坦認確曾將 乙○抱至其房間，凡此乙男、丙女於案發當日接觸乙○及被 告之所見，均足補強證人乙○之指述信屬可徵，而堪以採信 。
⒉本案之所以揭露而進入司法程序，係因乙○於另案遭徐○○ 妨害性自主之案件接受偵訊時，因應檢察官質問為何相信該 案被告徐○○以渠等為上輩子情人而必須共修發生性行為及 發生性行為得以化解劫難等詞，而於無意間吐露上情，並由 檢察官追問細節而主動指揮司法警察偵辦，有乙○103年3月 14日之偵訊筆錄、檢察官指揮書在卷可佐（見偵卷第12頁至 第19頁、第29頁），而乙○當日就被告所涉相關案情證述完 畢，並經檢察官詢問是否有意見陳述時，乙○僅係就徐○○ 所涉妨害性自主案件為相關陳述，足見乙○當日並無任何欲 追究被告對其為猥褻行為之意，顯然乙○原已將該事實隱藏 於內心深處，僅係於另案偵辦中無意間吐露此事，由乙○隱 藏於內心長將近10餘年之久，且本案係被動進入司法程序， 不難發現乙○確實無設詞誣告被告的動機，其證詞具有高度 的憑信性。
⒊證人乙○於原審審理時證稱：在本案發生之前，老師或父母 並沒有教我如果男生對我脫衣服或拿性器官在我身上要怎麼 辦，是我國小三、四年級時開始上健康課知道後很難過、很 難受，也不知道要找誰說，然後就開始自己一個人亂想，且 想到被告做的事就常常不自主流淚等語（見原審卷第83頁反 面至第84頁）。又原審經囑託草屯療養院鑑定乙○是否確因 本案受有創傷後壓力疾患之情形及其成因，經該院鑑定結果 ：「⒈身體檢查：一般身體理學檢查發現乙○身材偏瘦，生 命徵象穩定，肢體皆具自主行動能力，無明顯外傷情形，神 經學檢查未發現不正常反射。⒉精神狀態：乙○意識清醒， 外觀儀表整潔，會談時態度配合，可維持適當眼神接觸，注 意力佳，情緒大致平穩，唯談到事件本身略顯憂鬱焦慮，一 度激動落淚。乙○話量適中，對於提問可切題回應，語言理
解與表達能力可。無明顯思考方面之問題，未見明顯知覺異 常，無明顯不適切行為，定向感及記憶力均正常。⒊心理評 估：智能方面，乙○之總智商89（語文智商83，操作智商96 ），作業智商優於語文智商且兩者得分達顯著，顯示乙○語 言理解與表達能力相較於空間概念理解能力為弱勢。基本人 格量表填答結果則顯示，乙○的一致性得分未通過作答態度 之檢驗，所得結果較不穩定。個案在抑鬱、異常、慮病、迫 害感、虛幻感等向度的得分達顯著，自陳情緒低落、侵入性 思考等經驗，人際間的信任感較不足。在犯行部分，乙○所 述與偵查結果大致相同。在此事件之後，乙○開始出現逃避 行為與警覺性的改變，到國中時期了解男女之事後症狀加劇 ，後來隨年紀漸長，憂鬱、逃避行為等症狀慢慢改善，但一 直到現在仍有部分殘餘症狀。乙○在畢業前夕遭某法師誘騙 失身，直到懷孕後該法師翻臉不認才驚覺自己被騙，提起告 訴，並在審理的過程當中提及本案。結論：綜合乙○之過去 生活史、疾病史、心理測驗結果及精神狀態檢查，其在本案 發生後即開始出現創傷後壓力症候群的症狀，包括避開創傷 相關的人物與地點、警覺性的改變；國中以後明白自己當時 的經歷乃遭對方猥褻，相關的侵入性症狀與情緒、認知改變 更加顯著，且對其當時的人際互動功能造成重大減損，已符 合DSM-5創傷後壓力疾患（Posttraumatic Stress Disorder ,PTSD）之診斷標準。」等語，有該院105年1月27日草療精 字第1050000927號函檢附之性侵害被害者鑑定報告書附卷可 憑（見原審卷第108頁至第112頁）；再佐以乙○僅係於另案 遭徐○○妨害性自主案件偵辦過程中無意吐露前開情節，且 乙○於該次偵訊中陳述相關情節時，即有不自主掉淚之情形 ，有偵訊筆錄1份可佐（見偵卷第12頁），顯見乙○並非臨 時偽裝出具有創傷後壓力疾患之症狀，並進而虛構被告為強 制猥褻之犯行，再佐以乙○於原審審理由其親自證述相關情 境時，亦有暗自啜泣流淚之情形，此有原審審判筆錄可憑（ 見原審卷第83頁反面），凡此，在在均佐證乙○確有創傷後 壓力疾患存在，而該創傷後壓力疾患既與被告對其為猥褻行 為有關，自堪予證明乙○並無虛構被告於前揭時、地對其為 猥褻之事實。
㈢、乙○係84年5月出生，此有乙○之代號與真實姓名對照表附 卷可稽（見偵卷不公開資料袋），是乙○於案發時僅為8歲 之幼女，被告既自承曾與乙○一家同住多年，自當知悉於犯 罪事實欄所載之時間，乙○係屬未滿14歲之幼女無誤。㈣、按刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法 」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，
其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者 而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公 約」（西元1990年9月2日生效）第19條第1項所定：「簽約 國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該 公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷 害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或 剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第 1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年 地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公 約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護 和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經 濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭 示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該 未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法」之 意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願 之方法行為。否則，於被害人未滿7歲之情形，該未滿7歲之 被害人（例如：未滿1歲之嬰兒）既不可能有與行為人為性 交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人 意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。類此，是否無 從成立妨害性自主之罪？又若只論以刑法第227條第1項之對 於未滿14歲之男女為性交罪，但如此一來，倘被害人係7歲 以上未滿14歲之男女，尚得因其已表達「不同意」與行為人 為性交之意，行為人不得不實行違反其意願之方法行為，而 須負刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪責；而 被害人未滿7歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟令 行為人僅須負刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性 交罪責，法律之適用顯然失衡。故倘被害人係7歲以上未滿 14歲者，而被告與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第 227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若被告與7 歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿 7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害 人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由， 均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222 條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告於犯罪事實欄所示時 間對乙○為猥褻行為，雖未見其以強暴、脅迫、恐嚇、催眠 術等方式為之，然乙○於案發時年僅約8歲，業如前述，乙 ○於彼時是否得理解被告所為而合意為之，原有疑義，本院 審酌證人乙○於偵訊時證稱：我並沒有同意乩童做上述的事 情，但因為太小我不知道要反抗，過程中也沒有哭，只是長
大之後才知道乩童對我做出不好的事情等語（見偵卷第19頁 ）；復於原審審理時證稱：「（妳為何沒有呼叫？）小時候 就不懂事啊，如果我知道的話，我早就找人早就叫人了。」 、「（被告在對妳非禮時，妳就知道被告在對妳侵犯，妳為 何沒叫？）我就真的不知道啊。」等語（見原審卷第82頁） ，足見乙○於案發之際僅年約8歲，且因年幼而不解男女之 事，而被告既於原審審理時陳稱：當時乙○只是小女孩，我 都把她當成自己的女兒對待等語（見原審卷第21頁），益見 被告確實知悉乙○並無與其合意為猥褻等親密行為之可能， 然其竟利用乙○年幼、不知所措之情形，而對乙○為前揭猥 褻行為，揆諸前揭說明，基於對未滿14歲女子之保護，堪認 被告對於乙○為猥褻行為，已妨害乙○「性自主決定」之意 思自由，核屬「以違反乙○意願之方法」而為之。㈤、對被告辯解及辯護意旨不採之理由：
⒈被告及辯護人於原審雖稱：被告與乙男有債務上糾紛，乙男 還曾帶人毆打被告，本案不能排除是挾怨報復云云，並於原 審聲請傳喚證人陳衣柔到庭為證。然證人陳衣柔於原審審理 時證稱：我認識被告及乙男、丙女時，他們住在我家斜對面 ，在沙鹿區保安路，因為我會去那邊拜拜，後來他們就搬到 龍井區○○路，該屋是我幫他們介紹、簽約的，之後聽說是 債務問題，所以乙男、丙女就離開該處，而被告因為付不出 房租，就去租我那邊，被告住在我那邊的時候，有次我晚上 回來，有人按鈴，被告去開門發現是王朝日和1個不認識的 男人，據我所知這2個人是因為被告有欠王朝日錢，所以王 朝日來找被告算帳，當時那個不認識的男子有揮動木頭這樣 打，我有勸告說不要這樣，但那男子就恐嚇我說如果我要管 事，他什麼事都要找我等語（見原審卷第85頁至第87頁反面 ），是依證人陳衣柔前揭證述，被告係因其與王朝日間之債 務糾紛而與他人發生爭執並遭毆打，要與乙男、丙女毫無瓜 葛，被告空言辯稱因其與乙男間之債務糾紛而遭乙男帶人毆 打，本案應係乙男挾怨報復云云，自不足採。
⒉辯護意旨另以：由乙○國小之學籍紀錄表、輔導紀錄表等資 料可知，乙○事發當時為國小二、三年級，其學習領域評量 紀錄之各學科、綜合活動等學習表現均良好，且由乙○之生 活適應表所載，其國小三年級時之「生活習慣：作息有規律 」、「人際關係：活潑。」、「外向行為：健談。」、「內 向行為：自信。」、「焦慮行為：無。」等各表現均屬正常 ，毫無異狀。依常情與一般經驗法則研判，尚與受性侵害被 害人之正常反應不相符合，亦與草屯療養院鑑定報告書所認 定乙○社交退縮、逃避行為或警覺性改變等情狀，全然不同
，可見該鑑定報告書已參雜乙○另案（即徐○○妨害性自主 案件）之因素在內云云。然乙○係於檢察官另案偵訊中突然 詢問為何相信徐○○所稱神鬼之力而與之為性交行為時，始 吐露其於幼時遭被告為本案猥褻行為之經過，業如前述，是 乙○自案發後既係將該事實隱藏於內心深處，而未向師長、 友人傾吐此事，則由學校之輔導資料所得窺見乙○之心境轉 變，本屬有限；且乙○於原審審理時證稱：「（妳在那個案 件發生之前，老師或妳的爸媽有沒有人教導過妳，若有男生 對妳脫衣服或拿性器官在妳身上做什麼事要怎麼防範？）沒 有。是 3、4 年級開始上健康課知道之後很難過很難受，也 不知道要找誰說，然後就常常自己一個人亂想（邊說邊開始 哭泣）。」等語，足見乙○於案發當時尚不明確知悉係遭受 性侵害，直至學校健康教育課教到相關知識始查知遭受性侵 害。則其於小學3年級時顯現在外之情緒等反應，是否易於 由外在查覺？尚屬有疑。且乙○經原審送請草屯療養院鑑定 之結果，乙○在抑鬱、異常、慮病、迫害感、虛幻感等向度 的得分顯著，已如前述，足見乙○現仍存有本案所造成之相 關創傷後壓力殘餘症狀，是乙○於偵訊中吐露本案前，既有 意將本案相關情節隱匿於己身內心，自不得僅以學校教師外 在有限之觀察紀錄，逕自認定乙○前揭供述並無可採。 ⒊至辯護意旨雖以：證人乙○、乙男、丙女就本案發生過程之 證述內容有很大差別，乙男、丙女所述被告是從後面抱著乙 ○磨蹭，但乙○自己說是躺在床上，且乙○當時是國小一、 二年級，應不可能知道什麼叫做射精，所以乙○提到被告有 射精，無非是事後為讓本案成立所為之供述，而丙女於知悉 被告為本件行為後，竟然未將詳情告訴乙男，更令人存疑， 要與一般常情相違云云。惟查：
①乙○於本案發生之際僅年約8歲，因其遭性侵害時之年紀仍 為稚幼，心智發育尚未成熟，對於過去事實之記憶及陳述不 能完整，本屬常情，況乙○於偵訊及原審審理時一再表示： 我現在沒有印象被告是將從後面抱我或從前面抱我，只記得 他將陰莖放入我兩腿中間磨蹭等語（見偵卷18頁反面、原審 卷第79頁），故實難以此指摘其與丙女證述被害之過程有何 歧異；再者，乙○於案發後係以大腿「水水的」之詞彙描述 被告射精之情節，業經證人丙女於原審審理時證述明確（見 原審卷第73頁），而證人乙○於原審審理時亦表示：我只知 道有黏液出來，印象中是跟媽媽說被告用那個在我腳上，有 白白的東西跑出來等語（見原審卷第79頁反面、第80頁反面 ），乙○依其人生閱歷之成長，逐漸知悉案發時之大腿「水 水的」情況，應屬被告磨蹭大腿後之射精情節，始於本案偵
、審過程中表示被告有射精在大腿上等語，並無任何違反常 情之處，辯護人此部分所指，尚難為被告有利之認定。 ②另證人丙女於偵查及原審審理時均證稱：因為怕被告的神力 ，怕他下符造成威脅，所以沒有報警，只想要搬離該處等語 （見偵卷第18頁、原審卷第68頁反面），且丙女前於80年間 為求生下男嗣，乃透過友人介紹前往被告彼時主持之宮廟尋 求神力幫助，嗣於返家不久候即懷孕並產下其長子，是丙女 自此對被告具有法力乙節深信不疑，亦據證人丙女於原審審 理時證明確（見原審卷第75頁反面至第76頁），而乙男於案 發當日既僅聽聞被告將乙○抱至其房間睡覺，立即暴跳如雷 上前與被告爭論，自難避免彼時深信被告擁有法力之丙女， 為避免其夫乙男與被告發生衝突而遭被告以神力、符咒威脅 迫害，因而未將實情全盤告知乙男知悉，辯護意旨未考量丙 女之宗教信仰，遽指丙女知悉被告犯行後之行徑與常情相違 ，尚不足採。
③再者，本案是乙○於103年3月14日接受檢察官另案偵訊時偶 然吐露相關情節，始由檢察官主動介入偵辦，且乙○於偵辦 過程不願追究被告法律責任、亦不願配合檢察官之相關偵查 作為，有乙○之公務電話紀錄可佐（見偵卷第48頁），苟乙 ○意在虛構事實陷害被告，理當堅定提告並訴追被告刑事責 任，又何以一再拒絕追究被告之法律責任？另乙男、丙女於 檢察官指揮司法警察偵辦本案之際，亦均表現出不欲追究被 告法律責任之態度，有乙男、丙女之警詢筆錄存卷供參（見 偵卷第20頁反面、第28頁反面），在在彰顯乙○暨其父母就 本案原均採取息事寧人之態度，被告與乙○一家人既已各自 搬遷許久，辯護意旨稱乙○、乙男、丙女係因10餘年前之嫌 隙而故為不實指證云云，不足為採。
④證人乙男係經由其太太丙女告知被告有將乙○抱進房間等情 ，即去質問被告，被告只有承認將乙○抱進房間這件事，且 乙男當時從丙女那邊知道的也是被告將乙○抱進房間，沒有 做其他事情，乙男與丙女因此事而決定搬走，丙女當時未說 被告有用性器官磨蹭乙○大腿間直至射精乙事，又乙男直至 看到徐○○案件之乙○筆錄時，才知道被告有對乙○猥褻， 丙女才說當時聽乙○講，被告有對乙○猥褻等情，業據證人 乙男、丙女於原審審理時證述屬實（原審卷第55頁反面至第 56頁反面、第67至68頁）。則證人乙男於事發當時既僅知被 告將乙○抱進房間，尚不知被告有對乙○強制猥褻，則依其 當時之認知，尚無乙○遭被告性侵乙事。故證人乙男於原審 作證時，辯護人所問：「你剛才說因為你女兒被他性侵，所 以你們決定要離開？」之問題（原審卷第61頁），即與乙男
主觀上認知之當時實際情境不符，該問題原屬不明確，則縱 使證人乙男對該問題答以：「對」，亦難憑此即認證人乙男 前後之證述有前後矛盾之情。是辯護人執此謂證人乙男之證 述前後矛盾云云（本院卷第11頁），自不足採。 ⒋草屯療養院對於乙○所作之鑑定報告書，本院基於以下理由 認為並無矛盾之處，復認並無再送請其他醫療機構為鑑定之 必要：
①本件尚難逕依前開乙○之國小學籍紀錄表、輔導紀錄表所載 其外在表現無明顯異狀，即遽認乙○之指證不足採信，已如 前述。況學校老師僅係就乙○之外在表象為觀察，應未深入 對乙○心理與精神狀態為瞭解，在乙○未透露實情之狀況下 ，則乙○老師顯難為深入、確實之評估。而本案鑑定人為精 神專科醫師，於參酌本案卷證資料（含前述學籍紀錄表、輔 導紀錄表）及就本件案情對乙○為診斷下所為之鑑定，自具 有高度專業之可信度。
②被害人乙○業於偵查中就其與另案犯嫌徐○○之關係證稱： 「（徐○○與你的關係單純只是師徒關係？）是。」、「（ 若徐○○沒跟你說你們是上輩子的情人，你會不會願意與他 發生性行為？）不願意。」、「我們是上輩子的情人，他就 跟我說如果好好共修，就不用當人。」、「徐○○不是說以