臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2683號
上 訴 人
即 被 告 許瑞敬
上 訴 人
即 被 告 蔡聰
選任辯護人 陳稚平律師
魏雯祈律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地
方法院105年度訴字第338、407號，中華民國105年9月12日第一
審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年
度偵字第6676、8360、11120號、105年度毒偵字第1729、1730號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡聰明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規範之第一級毒品，不得販賣，竟與許瑞敬共同基於販賣海 洛因以牟利之犯意聯絡，共同於如附表二所示之時間、地點 ，而以如附表二所示之方式及價額，出售如附表二所示之海 洛因予黃嘉驊1次。
二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告蔡聰部分：
壹、程序部分：
一、審理範圍：
原審判決後，上訴人即被告蔡聰提起上訴，惟於本院準備 程序中，就原判決關於其施用毒品部分具狀撤回上訴，有撤 回上訴聲請書在卷可按（見本院卷第198頁），此部分已告 確定，是本院關於被告蔡聰審理範圍為販賣第二級毒品部 分，合先敘明。
二、證據能力：
㈠按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可
承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院 104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件引用之供述及 非供述證據，檢察官、被告蔡聰及其辯護人於本院準備程 序中均表示同意或不爭執證據能力（見本院卷188至193頁） ，且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該 等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以 資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據 能力。
㈡被告及其辯護人雖爭執許瑞敬、黃嘉驊於警詢中供述之證據 能力，惟本院並未據以作為認定被告蔡聰有罪之證據，就 此部分之證據能力，認無論述必要，附此說明。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告蔡聰坦承其於104年12月26日下午4時許，經由許 瑞敬之指示，而前往衛生福利部桃園醫院，將海洛因1包交 予黃嘉驊，並自黃嘉驊處收取新臺幣（下同）4,000元款項 之情，核與證人黃嘉驊、證人即共同正犯許瑞敬於原審中之 證述相符（見原審第407號卷第110至111、113、116頁正背 面）。復有證人許瑞敬證稱其所持用之門號0000000000號行 動電話與證人黃嘉驊證稱其所持用之門號0000000000號行動 電話於104年12月26日下午2時19分許、3時28分許及4時19分 許；被告蔡聰供稱其所持用之門號0000000000號行動電話 與證人許瑞敬所持用之門號0000000000號行動電話於104年 12月26日下午3時5分許及下午4時20分許之通訊監察譯文等 在卷可稽（見105年度偵字第6676號卷《下稱第6676號偵卷 》第25頁背面、26頁正面），此部分之事實，堪以認定。 ㈡被告蔡聰收取之4,000元中，其中2,000元為毒品之代價： ⒈證人黃嘉驊於偵查及原審中證稱：伊於104年12月26日下午2 時19分許、3時28分許及4時19分許持用門號0000000000號行 動電話撥打予許瑞敬所持用之門號0000000000號行動電話， 要向許瑞敬購買海洛因，當時因伊出車禍住院，所以係約在 桃園醫院之停車場碰面交易，伊係以2,000元向許瑞敬購買1 小包海洛因，另外2,000元係伊清償先前向許瑞敬預支之工 資，係被告蔡聰前來與伊進行交易，一手交錢一手交貨， 伊就直接在醫院之廁所內施用等語（見105年度他字第1585 號卷《下稱第1585號他卷》第9頁正背面；原審第338號卷一
第213頁背面至217頁背面）。核與證人許瑞敬於偵查中證稱 ：在104年12月26日下午4時許，伊叫蔡聰去桃園醫院與黃 嘉驊交易，伊賣海洛因1包2,000元給黃嘉驊，被告蔡聰替 伊送毒品，僅有送給黃嘉驊該次，當時被告蔡聰知悉伊係 要販賣毒品予黃嘉驊，伊有要被告蔡聰將價金拿回來給伊 等語（見第6676號偵卷第72頁、105年度偵字第8360號卷《 下稱第8360號偵卷》二第75頁）；於審理中證稱黃嘉驊係伊 學徒，且先前有住在伊家中，有預借工資，該次伊係販賣海 洛因予黃嘉驊等語大致相符（見原審第338號卷一第207頁背 面、210頁正背面、212頁）。參以被告蔡聰於於105年4月 21日檢察官訊問時亦稱：伊知道許瑞敬在販毒，而許瑞敬於 104年12月26日要伊拿海洛因給黃嘉驊，當時黃嘉驊係在桃 園醫院，伊即於當日拿海洛因1包到桃園醫院給黃嘉驊，伊 與黃嘉驊一手交錢一手交貨，黃嘉驊係給伊4,000元，伊有 轉交給許瑞敬，但伊不知道該筆4,000元是否全部都是海洛 因之價金，因曾聽說黃嘉驊有欠許瑞敬錢等語（見第6676號 偵卷第128至130頁）。及參照黃嘉驊證稱其所持用之門號 0000000000號行動電話與證人許瑞敬證稱其所持用之門號 0000000000號行動電話於104年12月26日下午2時19分許、3 時28分許、4時19分許通話之通訊監察譯文所示，可知渠2人 斯時之通話內容分別如下：
①104年12月26日下午2時19分許（黃嘉驊撥打予許瑞敬）： 黃嘉驊：快點。
許瑞敬：儘量快啦，電話很多，在找。
黃嘉驊：快點。
②104年12月26日下午3時28分許（許瑞敬撥打予黃嘉驊）： 許瑞敬：嘉驊，我跟你講，我弟弟要過去了。
黃嘉驊：哈？還沒過來。
許瑞敬：我要出門時，他就他打電話回來，他現在要過去了 。
黃嘉驊：快點。
許瑞敬：他現在過去了。
黃嘉驊：快點。
許瑞敬：你那個有沒有去了。
黃嘉驊：有。
許瑞敬：你寄他回來給我，寄幾張要跟我說。
黃嘉驊：4張。
許瑞敬：好。
③104年12月26日下午4時19分許（黃嘉驊撥打予許瑞敬） 黃嘉驊：你弟呢？
許瑞敬：還沒到？
黃嘉驊：有阿，他不知去那，我找不到。
許瑞敬：他到你那了沒？
黃嘉驊：到了，我要找他。
許瑞敬：你打給他。
黃嘉驊：我不知道他電話，你打給他。
許瑞敬：他還沒給你？
黃嘉驊：有，我還沒給他。
許瑞敬：我打打看。
黃嘉驊：好。
是依前揭之通話內容，證人許瑞敬甫一表示，要請其弟弟送 海洛因過去後，旋即詢問證人黃嘉驊有沒有，且於黃嘉驊表 示有後，證人許瑞敬即又詢問證人黃嘉驊要寄幾張，之後證 人黃嘉驊業已取得證人許瑞敬所欲交付之海洛因後，尚告知 證人許瑞敬，其東西還沒有給，參之證人許瑞敬、黃嘉驊就 前揭幾張即係指錢乙情於原審陳明在案，可知其2人斯時所 談及之款項顯含毒品交易之代價，衡以上開通話內容之交易 若係正當借貸關係，實於通話中直接講明就好，無需以「那 個」、「幾張」如此隱晦不明之詞彙代之，從而綜上各情， 堪認被告蔡聰收取之4,000元中，其中2,000元為毒品之代 價。
⒉黃嘉驊雖於原審時另證稱，其所支付之4,000元款項均係要 償還向證人許瑞敬項支之款項，而與許瑞敬交付海洛因予伊 乙節無涉等語（見原審第338號卷一第214頁正背面），然黃 嘉驊先前於檢察官訊問時，除絲毫未曾提及此情，且與上開 許瑞敬所述及通訊監察譯文內容不符，已難採信。再觀諸被 告蔡聰、證人黃嘉驊於偵查、原審中所陳情節，均未曾提 及與蔡聰先前有何發生宿怨、嫌隙之情事存在，難認證人 黃嘉驊於偵查中有何任意虛構不實，用以攀誣與其並無宿怨 、嫌隙之被告蔡聰之動機，且參證人黃嘉驊前開於檢察官 訊問時所陳情節，與上開許瑞敬述及通訊監察譯文相符，應 較為可採。
⒊又許瑞敬固於原審中另證稱：伊於104年12月26日有持前開 行動電話與黃嘉驊所持用之前揭行動電話聯繫，伊有提到「 你寄他回來給我，寄發幾張要跟我說」之話語，係因黃嘉驊 先前有說要拿錢還伊，但如果伊沒有去，而係被告蔡聰去 ，伊要黃嘉驊拿給被告蔡聰，黃嘉驊有積欠伊3萬元，係 因黃嘉驊先前跟伊做事，有預借工資，而當時黃嘉驊有在提 藥，擔心伊不過去，所以有提到錢等語（見原審訴字第338 號卷一第208至210頁背面），惟於同次審理時亦謂：伊也不
知道黃嘉驊係要拿什麼錢給伊，所以伊好像係跟被告蔡聰 說，如果黃嘉驊有拿錢就拿回來，不然就算了，且該次不論 黃嘉驊有沒有拿錢給被告蔡聰，伊都願意把該包海洛因給 黃嘉驊。該筆4,000元之款項係否即為伊販賣海洛因予黃嘉 驊所得之對價，伊已經忘記了等語（同上卷第210至213頁） ，就該筆4,000元之款項是否為償還預借工資之款項，所述 亦非一致。本院審酌許瑞敬迭於上開偵查及原審時均明確陳 稱，其係要販賣第一級毒品海洛因予黃嘉驊等語明確，而審 酌販賣第一級毒品之法定刑度為死刑及無期徒刑，以其刑責 之重，苟許瑞敬於前揭時日確實僅係要無償提供海洛因予黃 嘉驊施用，衡情其豈會為如斯不利於己，自陷己罹於重罪之 詞。衡以許瑞敬向黃嘉驊索取之款項，若係黃嘉驊先前預支 工資之欠款，則證人許瑞敬於平時即大可向證人黃嘉驊催討 ，並無特意於拿取海洛因予黃嘉驊，復黃嘉驊尚在住院之際 而向黃嘉驊催討之理，且海洛因價格非微，許瑞敬於黃嘉驊 業已積欠金錢之情況下，仍願無償提供黃嘉驊施用，亦未符 常情。加以依上開通訊監察譯文內容可知，許瑞敬與被告蔡 聰以兄弟相稱，可見被告蔡聰與許瑞敬間之交情頗佳， 則許瑞敬先前於偵查及原審中證述販賣海洛因與黃嘉驊，由 被告蔡聰交付並收取價金等情，實無攀誣被告蔡聰之動 機。反其於原審作證時因當庭面對有交情之被告蔡聰，可 認有為其掩護之目的，從而應認許瑞敬所述販賣海洛因乙節 較為可採，其於原審稱黃嘉驊支付之4,000元均係黃嘉驊償 還積欠之款項，與販賣毒品無涉云云，亦不足採信。 ⒋綜上，堪認被告許瑞敬以2,000元為代價，販賣海洛因與黃 嘉驊。
㈢被告蔡聰知悉被告許瑞敬販賣海洛因並代為收取價金： ⒈被告蔡聰前於105年3月30日警詢時供稱：伊友人黃嘉驊因 車禍住院毒癮發作，所以打電話向許瑞敬購買毒品，許瑞敬 遂拿1小包海洛因予伊，伊才於104年12月26日下午4時20分 許至桃園醫院將海洛因送交給黃嘉驊，而黃嘉驊有給伊4,00 0元，伊有將款項交給許瑞敬。伊會幫許瑞敬送毒品予黃嘉 驊，係因許瑞敬將伊當成表弟看待。至於伊為何會就前開之 事有印象，係因伊知道黃嘉驊是施用毒品海洛因，且該段期 間黃嘉驊車禍住院，所以伊有印象等語；嗣於105年4月21日 檢察官訊問時並稱：伊知道許瑞敬在販毒，而許瑞敬於104 年12月26日要伊拿海洛因給黃嘉驊，當時黃嘉驊係在桃園醫 院，伊即於當日拿海洛因1包到桃園醫院給黃嘉驊，伊與黃 嘉驊一手交錢一手交貨，黃嘉驊係給伊4,000元，伊有轉交 給許瑞敬，但伊不知道該筆4,000元係否全部都是海洛因之
價金，因曾聽說黃嘉驊有欠許瑞敬錢等語。至於伊為何願意 替許瑞敬販毒，係因伊與許瑞敬2家是世交，且許瑞敬對伊 也不錯，伊才會幫許瑞敬送毒品等語明確（見第6676號偵卷 第104頁正背面、128至130頁）。證人許瑞敬於偵查中亦證 稱：當時被告蔡聰知悉伊係要販賣毒品予黃嘉驊，伊有要 被告蔡聰將價金拿回來給伊等語明確（見第8360號偵卷二 第75頁），可徵被告蔡聰知悉證人許瑞敬係在販賣海洛因 ，其有替證人許瑞敬送海洛因至桃園醫院予證人黃嘉驊，並 向其收取價金等情明確。
⒉證人許瑞敬嗣於原審雖改稱：伊有拿1包海洛因給蔡聰， 要其拿給黃嘉驊，但伊並未告知被告蔡聰，伊所交付之東 西即為毒品海洛因，伊不知被告蔡聰是否知道云云（見原 審第338號卷一第212至213頁）。然證人許瑞敬該等陳述， 顯與其前開於偵查中證述情節不符外；亦與被告蔡聰供述 知悉送交給證人黃嘉驊係海洛因等情不符，自難憑採。復參 照被告蔡聰於前述自承其所收取證人黃嘉驊交付之款項中 ，是否全部均屬該次販賣海洛因之價金，其不確定，因其知 道證人黃嘉驊係有積欠證人許瑞敬款項等語，可見被告蔡 聰自始即知證人黃嘉驊有積欠證人許瑞敬款項之事，若被告 蔡聰確知黃嘉驊交付款項均係償還欠款，本案應屬轉讓而 非販賣，即應於檢察官訊問時將前情托出，以利己洗刷嫌疑 ，豈有反為上開一手交錢、一手交貨等如此不利於己，自陷 己罹於重罪供述之理，益徵被告蔡聰知悉被告許瑞敬販賣 海洛因並代為收取價金。
㈣再許瑞敬就前揭販賣第一級毒品之行為，除自始即坦認其係 具有販賣以營利之意圖；復參酌第一級毒品之交易為政府嚴 予取締之犯罪，苟無利潤可圖，衡情被告許瑞敬應無甘冒遭 查緝法辦而罹於重刑之風險，而應黃嘉驊之要求而交付第一 級毒品之理，堪認許瑞敬顯具營利之意圖而販賣海洛因。而 被告蔡聰既知悉許瑞敬係意圖牟利而為販賣毒品之行為， 然其卻與被告許瑞敬一同販售第一級毒品海洛因予黃嘉驊， 參之許瑞敬於原審中證述：因為伊拿海洛因給蔡聰施用， 故蔡聰願意幫伊送東西給黃嘉驊等語（見原審第308號卷 一第213頁），堪認被告蔡聰自有與被告許瑞敬共同基於 販賣海洛因以牟利之意圖，而出售海洛因予黃嘉驊，實堪認 定。
㈤從而，被告蔡聰前揭販賣第一級毒品犯行，事證明確堪以 認定，應予依法論科。
二、對被告及其辯護人辯解不採之理由：
㈠被告蔡聰辯稱伊不知收取之4,000元係販賣毒品之對價，
伊於收取時有問黃嘉驊，黃嘉驊告知是先前積欠許瑞敬之款 項，要伊還給許瑞敬云云。辯護人則以：黃嘉驊交付被告蔡 聰之4,000元為黃嘉驊向許瑞敬預借之工資，並非購買毒 品的對價，業經黃嘉驊、許瑞敬於原審證述明確，黃嘉驊於 偵查證述價金2,000元乙節，與監聽譯文不符，且其於原審 證述前，未曾供述4,000元之款項分別有不同目的，顯係順 應審判長的提問始為此答覆，難認與事實相符，而許瑞敬係 衡量本身利益後坦承共同販賣之事實，此部分亦難採信。又 許瑞敬、黃嘉驊原審中均證稱未向被告蔡聰表示該等款項 之用途與目的，且許瑞敬於審理中證稱蔡聰知悉黃嘉驊有 積欠伊款項，是被告蔡聰不知黃嘉驊交付之4,000元為購 買毒品之對價云云置辯。
㈡惟查：
⒈證人黃嘉驊於原審中證述：伊拿錢給蔡聰時沒有特別講該 筆錢係積欠許瑞敬的錢等語（見原審訴字第214頁背面）， 是被告辯稱黃嘉驊告知是先前積欠許瑞敬之款項，要伊還給 許瑞敬云云，與證人黃嘉驊前開所述不符，尚難採信。 ⒉被告蔡聰自黃嘉驊收取之4,000元中，其中2,000元為販賣 毒品之價金，許瑞敬、黃嘉驊於原審關於該4,000元與販賣 毒品無涉之供述不足採信等情，業據本院認定如前，又黃嘉 驊與許瑞敬於偵查中業已供稱販毒之價金為2,000元，已如 前述，且黃嘉驊復於原審中證稱通訊監察譯文中所言「4張 」係指仟元鈔4張之意，並與許瑞敬於原審中均謂黃嘉驊有 積欠許瑞敬款項等節（見原審第308號卷一第209、214、217 頁），已足認該4,000元之款項分別有不同目的，難認其後 黃嘉驊係為順應原審之訊問始為如此陳述，是被告蔡聰及 其辯護人執前詞主張黃嘉驊交付被告蔡聰之4,000元均為 黃嘉驊向許瑞敬預借之工資，並非購買毒品的對價，顯非可 採。
⒊許瑞敬與黃嘉驊縱未明白向被告蔡聰表示黃嘉驊交付之金 錢包含購買毒品之對價，然被告蔡聰主觀上知悉許瑞敬販 賣海洛因予黃嘉驊並代為收取價金，已如前述，且觀諸被告 蔡聰自承知悉交付之物為海洛因，並收取黃嘉驊交付之金 錢交予許瑞敬，及許瑞敬與原審證述：被告蔡聰自己也有 吸食海洛因，所以伊沒有講那包是什麼東西，且因被告蔡 聰幫伊送海洛因給黃嘉驊，故伊提供海洛因給被告蔡聰施 用等語（見同上卷第213頁），益徵被告蔡聰知悉許瑞敬 販賣毒品予黃嘉驊牟利，否則許瑞敬無需為此再提供海洛因 予被告蔡聰徒增花費，被告蔡聰亦無庸收取黃嘉驊交付 之金錢交予許瑞敬。是被告蔡聰及其辯護辯稱不知黃嘉驊
交付之4,000元含販賣毒品之對價云云，亦無足採。 ⒋據上，被告蔡聰及其辯護人之辯解，均難採信。三、論罪：
㈠核被告蔡聰所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪。被告蔡聰於販賣第一級毒品前持有第一 級毒品海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為 所吸收，不另論罪。
㈡被告蔡聰與許瑞敬有犯意聯絡及行為分擔，應論予共同正 犯。至檢察官於本院中移送併辦部分（即105年度偵字第000 00號）與本案為同一案件，併此敘明。
㈢又被告蔡聰前①於100年間因施用第一、二級毒品案件， 經原審法院101年度審訴字第219號判決分別判處有期徒刑7 月、3月，應執行有期徒刑8月確定；②復於101年間因施用 第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣 板橋地方法院，下同）101年度訴字第618號判決分別判處有 期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定；③又於101年間 因施用第一、二級毒品案件，經原審法院101年度審訴字第 1433號判決分別判處有期徒刑月8月、4月，應執行有期徒刑 10月確定；上開①、②之案件嗣經臺灣新北地方法院101年 度聲字第3540號裁定定應執行有期徒刑1年3月確定後，再與 編號③之罪刑入監接續執行，於103年5月1日假釋出監併付 保護管束，迄於103年5月24日保護管束期滿，未經撤銷假釋 ，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢，有被告蔡 聰本院被告前案紀錄表各在卷可查，其2人於有期徒刑執行 完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯， 除法定刑度為死刑、無期徒刑，依法不得加重其刑外，應依 刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣被告蔡聰所犯如附表二之販賣第一級毒品犯行，數量非鉅 ，所圖得之利益非多，渠2人所為與販賣毒品數量達數公斤 以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案之零星交 易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」 或「中盤」之毒梟有間，倘不論所犯情節輕重，而一律論處 本罪之法定本刑死刑、無期徒刑或因偵查、審理中自白犯行 而減輕之刑度，顯非衡平，本院參酌上情及被告蔡聰素行 、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認被告 蔡聰若科以法定刑之最輕刑度之無期徒刑，仍難謂符合罪 刑相當性及比例原則，顯有情輕法重之憾，客觀上以一般國 民生活經驗法則為之檢驗，尚足以引起一般人之同情，非無 堪值憫恕之處，爰就被告蔡聰所犯如附表二所示販賣第一 級毒品罪，依刑法第59條規定，酌減其刑。
㈤被告蔡聰同時有刑之加重減輕事由，爰依刑法第71條第1 項規定先加後減之，而就法定刑罰金刑部分依法先加重後減 輕之，至死刑、無期徒刑部分依法不得加重，故僅減輕之。四、上訴駁回之理由：
原審同上認定，並審酌被告被告蔡聰正值青壯之年，不思 正途工作，竟意圖營利而販賣毒品，肇生他人施用毒品之來 源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，且參酌 其販賣之次數、數量，及否認販賣第一級毒品犯行之情狀， 兼衡其生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一 切情狀，量處有期徒刑15年2月，並說明⒈被告蔡聰係與 被告許瑞敬共同犯前開附表二所示之販賣第一級毒品罪，是 共犯許瑞敬所有供犯如附表二所示之販賣第一級毒品所用之 行動電話及SIM卡，自應以共同正犯沒收理論，諭知沒收。 ⒉被告蔡聰既未分得任何之款項，其自無所得可言，自不 予宣告沒收等旨，經核認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適， 應予維持。被告蔡聰及其辯護人仍執前揭辯解提起上訴， 指摘原判決認定不當，惟業經本院一一論駁如前，其上訴為 無理由，應予駁回。
乙、被告許瑞敬部分：
壹、關於原判決附表一、二所示販賣第一級毒品、附表四所示轉 讓第一、二級毒品，及原判決事實三施用第一、二級毒品部 分：
一、按上訴得對於判決之一部為之；且對於判決之一部上訴者， 除其有關係之部分外，其上訴之效力不及於其他部分。此觀 刑事訴訟法第348條規定自明。又按上訴期間為10日，被告 應於判決送達後10日內上訴，逾越法定上訴期間始提起上訴 者，乃上訴不合法律上之程式，且無可補正；第二審法院認 為上訴不合法律上之程式且無可補正者，應以判決駁回之， 刑事訴訟法第349條前段、第362條前段、第367條前段分別 定有明文。
二、上訴人即被告許瑞敬因犯販賣第一級毒品、轉讓及施用第一 、二級毒品（下稱販賣第一級毒品等罪），經原審於105年9 月12日判決並論處罪刑，該判決於105年9月23日送達至被告 許瑞敬位於桃園市○○區○○路00巷0號之住所，未獲會晤 本人，亦無受領文書之同居人或受僱人代為收受，郵務人員 乃將該判決寄存送達於桃園市政府警察局桃園分局大樹派出 所，有原審送達證書在卷可稽（見原審第338號卷二第28頁 ），該送達依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138條第2 項之規定，應經10日始發生效力，亦即應自10月3日起始發 生送達之效力，是其上訴期間10日，應至105年10月13日（
該日為星期四，非國定假日或例假日）屆滿。
三、被告許瑞敬於105年10月1日提出上訴狀，其內表明不服「一 審販賣二級毒品部分有罪，故依提起上訴」等旨（見本院卷 第70頁），顯僅就原判決關於販賣第二級毒品部分聲明上訴 ，該上訴效力自不及於販賣第一級毒品等罪，此販賣第一級 毒品等罪之上訴期間至105年10月13日即已屆滿，乃被告許 瑞敬遲至同年月18日上訴理由狀始再就販賣第一級等罪上訴 ，乃已逾上訴期間，有刑事上訴狀、上訴理由狀及其上所蓋 原審收狀戳記可憑（見本院卷第68至83頁），揆諸前揭說明 ，此部分上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。貳、關於原判決附表三所示販賣第二級毒品部分：一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀， 並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。上訴書狀未敘述上 訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法 院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法 院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者 ，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其 補正者，審判長應定期間先命補正，倘其上訴書狀已敘述理 由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式， 由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定 期命補正之問題。此觀刑事訴訟法第350條第1項、第361條 、第362條前段及第367條前段之規定自明。且所謂不服第一 審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事 證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足 以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由 ，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量 刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式 上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原 判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上 訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之 判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴 （最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。二、被告許瑞敬因不服原判決販賣第二級毒品部分，於民國105 年10月1日遵期提出刑事上訴狀。嗣於同年月18日提出上訴 理由狀，理由略以：被告許瑞敬之販賣行為，係在密集期間 內以相同之方式持續進行，未曾間斷，具有反覆、延續實行 之意思及特徵，在行為概念上，縱有多次非法販賣之舉措， 仍應評價係包括一罪之集合犯，且販賣毒品之法定刑十分嚴 峻，論以集合犯之一罪，已足以達到社會防衛之目的，並有 助於行為人坦然面對之前過錯，並期重獲新生而達教化之精
神。又被告許瑞敬因基於與許佳萍、蔡聰、詹文龍、張進 勇、許麗惠、黃嘉驊、吳鉦蔚之友誼，而為如附表一、二販 賣第一級毒品、附表三之販賣第二級毒品、附表四之轉讓第 一級毒品及分別施用第一級、第二級毒品之犯行，惟請斟酌 被告許瑞敬係基於朋友互通有無之意思，所涉毒品交易僅區 區1,000、2,000元，情節實屬輕微，原審量刑實屬過苛，請 求依刑法第59條酌減其刑云云。
三、原判決以被告許瑞敬有如其附表三所示，販賣第二級毒品之 犯罪事實，已依憑被告許瑞敬之自白、證人即購毒者吳鉦蔚 之證述，暨卷附通訊監察譯文等證據資料，詳述其調查、證 據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由，並因認被告許瑞敬犯 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，為累犯， 除法定本刑無期徒刑外，依法加重其刑，又被告許瑞敬於偵 查及審判中自白，依同條例第17條第2項規定減輕其刑，並 先加後減之；復審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且 鉅，又嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤 重，更應嚴加非難，而被告許瑞敬正值青壯之年，不思正途 工作，竟意圖營利而販賣毒品，戕害國民身心健康，且有滋 生其他犯罪之可能，及審酌其販賣之次數、數量，自始坦承 全部犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡其生活狀況、智識程度 、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑3年8 月。並諭知未扣案犯罪所得及扣案行動電話（含SIM卡）應 予沒收之理由等旨。從形式上觀察，原判決均已詳述其所憑 證據、認定理由，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令 之情形。
四、被告許瑞敬雖以前詞提起上訴，惟查：
⒈原判決認被告許瑞敬販賣第二級毒品之次數僅1次，並無上 述集合犯之問題，被告上訴意旨執此指摘原判決不當，自非 依卷內訴訟資料具體指摘，要與「具體理由」之要件不合。 ⒉按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係以行為人犯罪之情狀 ，在客觀上足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑 ，仍嫌過重，而情堪憫恕者，始有其適用，且此為量刑之一 部分，尚屬法院職權裁量之事項，倘與比例原則無悖，即不 能任意指為違法。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本 刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定 減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。另判決理由是否完備 ，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽 為評斷。查被告許瑞敬所犯販賣第二級毒品罪之法定最低本 刑為有期徒刑7年，經依毒品危害防制條例第17條第2項遞減 輕其刑後，其法定最低度刑為有期徒刑3年6月，而原判決業
於販賣之動機、目的、次數、數量等客觀情狀，而對被告許 瑞敬量處上揭之刑，顯已充分考量上訴意旨所指各項足堪憫 恕之客觀情狀後，仍認與刑法第59條規定之要件不符，乃未 依該規定酌減其刑，核與罪刑相當原則尚無違背，並無過苛 。上訴意旨猶執前詞，指摘原判決未依刑法第59條規定減輕 其刑不當，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘 或表明原審未依該條規定減輕其刑有何採證認事違誤之處， 核與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當 。
⒊從而，被告許瑞敬形式上雖有提出上訴理由，惟依其上訴意 旨所述，不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述 具體理由無異，其就販賣第二級毒品所為上訴，即不符合上 訴之法定要件，應予駁回。
五、又按鑑於司法分工及公平法院中立角色之維持，第一審辯護 人是否盡善良管理人之注意義務而克盡其襄助被告使受合法 第二審上訴之責，並非基於仲裁者之第二審法院所應介入或 得以置喙，此與未有辯護人協助之弱勢被告，第二審法院本 於善盡訴訟照料義務，在無損於公正性之情形下，針對被告 提出之上訴書狀仍得行使必要之闡明權，使為完足之陳述， 究明其上訴書狀之真義為何，以保障該無辯護人奧援之被告 訴訟權之情形，尚屬有別，不能混淆。至於刑事訴訟法第31 條指定辯護人之適用於第二審，當係指被告在第二審之上訴 已屬合法之情形而言，如其上訴因不符合具體之要件而應從 程序上駁回，自無在第二審為被告指定辯護人之必要（最高 法院99年度台上字第5087號判決參酌）。本件被告許瑞敬所 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法 定本刑為分別為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1千萬元以下罰金」，雖屬刑事訴訟法第31條所定之強 制辯護案件，然被告許瑞敬上訴無具體理由，而應從程序上 駁回，從而，揆諸前開最高法院判決意旨，本院自無指定辯 護之必要，附此說明。
六、綜上，被告許瑞敬上訴不合法律上之程式，且無從命補正， 應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第367條、第372條，判決如主文。
本案蔡聰部分經檢察官張熙懷到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 楊明佳
法 官 胡宗淦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐仁豐
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
附表一：
┌──┬───────┬──────┬────────────────────┬─────┬───────────┐
│編號│ 交易時間 │ 交易地點 │ 交 易 方 式 │販賣所得（│ 原審宣告刑欄 │
│ │ │ │ │新臺幣） │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼──────┼────────────────────┼─────┼───────────┤
│ 1 │105年2月6日晚 │桃園市桃園區│張進勇於105年2月6日晚上6時47分許，以其所│3,000元 │許瑞敬販賣第一級毒品，│
│ │上11時31分許 │寶慶路237巷 │持用之門號0000000000號行動電話撥打予許瑞│ │累犯，處有期徒刑柒年玖│
│ │ │口 │敬所持用之門號0000000000號行動電話予許瑞│ │月。未扣案之犯罪所得新│
│ │ │ │敬，於通話中表示欲向許瑞敬購買海洛因之意│ │臺幣參仟元沒收，如全部│
│ │ │ │，經許瑞敬於通話中表示允售，許瑞敬旋於同│ │或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │日晚上11時31分許，前往桃園市桃園區寶慶路│ │行沒收時，追徵其價額；│
│ │ │ │237巷巷口，交付價值（新臺幣）3,000元1小 │ │扣案之門號零九八九六九│
│ │ │ │包之海洛因予張進勇，張進勇並當場支付 │ │零零九三號SIM卡壹枚及 │