臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2357號
上 訴 人
即 被 告 李連合
祝鳳香
上二人共同
選任辯護人 張家豪律師
上列上訴人即被告等因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院104 年
度易字第1007號，中華民國105年8月16日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵續字第577號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李連合、祝鳳香均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告祝鳳香、李連合（2 人原為夫妻，於民 國95年8 月15日離婚）共同經營隆祥工程行（址設新北市○ ○區○○路0 段000號3樓），渠等明知被告祝鳳香名下位於 新北市○○區○○段000 地號土地及坐落其上新北市○○區 ○○段0000○號、門牌號碼為新北市○○區○○路0段000號 3 樓之建物（下稱系爭房地）已設定最高限額抵押權予華泰 商業銀行股份有限公司（下稱華泰銀行）及中租迪和股份有 限公司（下稱中租迪和公司），為求順利自告訴人高○驤、 黃○賢處借得款項，竟意圖為自己不法之所有，並基於詐欺 取財之犯意聯絡，於102年1月29日由被告祝鳳香提供系爭房 地之所有權狀影本，並共同向告訴人等詐稱：系爭房地並未 設定抵押權，足資作為借款擔保云云；另共同簽署借款契約 書（兼作借據）予告訴人等，該借款契約書記載「六、義務 人兼連帶債務人或連帶債務人保證所提供擔保物完全為合法 所有，並無法定抵押權或長期押租或一般租賃權或任何足以 妨礙抵押權行使，減損抵押權價值之權利存在，若有不實， 願受詐欺罪論處，並負責一切損害賠償」等詞，使告訴人等 陷於錯誤，誤信系爭房地足以供其等設定第一順位抵押權以 擔保債權而同意借款，並由告訴人黃○賢於同日至臺灣銀行 大安分行匯款新臺幣（下同）350萬3仟500 元至「隆祥工程 行祝鳳香」名下設於臺灣中小企業銀行土城分行、帳號0000 0000000 號之帳戶內，被告李連合、祝鳳香則交付以鋼管建 築工程股份有限公司（下稱鋼管公司）為發票人、付款人為 國泰世華商業銀行東門分行、發票日為102年2月28日、票號 NA0000000 號、面額為58萬6仟190元之支票（下稱甲支票） 及以「隆祥工程行祝鳳香」為發票人、臺灣中小企業銀行土
城分行為付款人、發票日為102年3月15日、票號AC0000000 號、面額為300萬元之支票（下稱乙支票）各1張予告訴人等 。嗣經告訴人等屆期提示甲支票成功，然被告李連合竟於 102年3月11日以電話佯稱尚待資金調度，要求告訴人等暫勿 提示乙支票，經告訴人等同意並於同日抽取乙支票後，被告 李連合、祝鳳香即拖延不還款並逃逸無蹤，更於102年3月26 日將系爭房地出售予不知情之陳○霖。嗣告訴人等察覺有異 ，於102年3月29日存入乙支票，因存款不足遭退票，復調閱 系爭房地謄本而悉上情。因認被告李連合、祝鳳香涉犯103 年6月18日修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎 ，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力 ，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據 。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之 諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。本件 被告2 人既經認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引 有關證據之證據能力，合先敘明。
三、次按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決 ，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判之基礎；認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認 定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項亦規 定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有
罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知。又被害人提起告訴，係以使被告受刑事處罰為目的，是 其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；被害 人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足 採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採 為論罪科刑之根據，即難認為適法。
四、公訴人認被告2 人涉犯上開罪嫌，無非以證人即告訴人高○ 驤、黃○賢、證人即系爭房地買受人陳○霖、邱○涵於偵查 中之證述、被告2人於102年1月29日簽署之借款契約書（兼 作借據）、系爭房地所有權狀、臺灣銀行匯款申請書回條聯 、代收票據彙總單、撤票手續費收據、甲支票、乙支票及退 票理由單、系爭房地土地建物登記簿謄本等為據。訊據上訴 人即被告李連合、祝鳳香堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱 ：渠等於102年1月間先向告訴人等借款600萬元，於同年月 17日清償，本件於同年月29日向告訴人等借款，前後僅間隔 12天，若渠等有意詐騙，何須清償先前之借款600萬元；渠 等未向告訴人等詐稱系爭房地未設定抵押權，否則何致交付 系爭房地所有權狀影本予告訴人等；本件借款契約書（兼作 借據）與先前借款600萬元簽署之借款契約書內容相同，告 訴人等應已知悉系爭房地設有最高限額抵押權予華泰銀行、 中租迪和公司；乙支票最後無法兌現係因隆祥工程行承包全 盈營造有限公司（下稱全盈公司）轉包之高灘地工程之應得 工程款遭全盈公司無預警扣留云云。渠等之辯護人則辯稱： 本件借款契約書之記載與事實多有落差，不得據以認定被告 2 人行使詐術；告訴人等既持有系爭房地所有權狀，自可查 證其上是否無抵押權之設定，告訴人等未為查證即交付借款 ，可徵系爭房地有無設定抵押權乙節，不影響告訴人等之貸 與款項意願，顯無陷於錯誤可言；被告2 人於借款後，仍設 法兌現甲支票即返還部分款項予告訴人等，可徵被告2 人於 借款時應無詐欺之犯意，否則斷無設法償債之理；被告2 人 經營之隆祥工程行雖有資金缺口而致須借款因應，惟於本件 借款後，存入前開「隆祥工程行祝鳳香」之臺灣中小企業銀 行土城分行帳戶之款項高達3仟164萬7仟900元，益證乙支票 最終退票未能支付告訴人等，並非被告2 人自始故意不清償 ；隆祥工程行與全盈公司合作借款之默契，並非以工程款作 為抵銷，縱被告2 人未能掌控金錢流向，未考量全盈公司主 張有債權抵扣不撥付工程款，亦僅能認定被告2 人有過失， 並非故意行使詐術等語。
五、經查：
㈠被告李連合、祝鳳香於102年1月28日晚間某時許（起訴書誤
載為102年1月29日），共同簽署「借款契約書（兼作借據） 」（下稱系爭借款契約書）向告訴人等借款，並交付系爭房 地所有權狀影本及甲、乙支票予告訴人等，告訴人黃○賢於 「借款契約書（兼作借據）」之債權人欄位簽署表示同意借 款，並於102年1月29日至臺灣銀行大安分行匯款350萬3仟50 0元至臺灣中小企業銀行土城分行帳號00000000000號、戶名 「隆祥工程行祝鳳香」之帳戶內；告訴人等屆期提示甲支票 獲兌現；被告李連合於102年3月11日以電話聯繫告訴人等， 告稱資金尚待調度，要求告訴人等暫勿提示乙支票，告訴人 等乃同意並於102年3月11日撤回乙支票之託收；嗣告訴人等 於102年3月29日提示乙支票，因存款不足遭退票而未兌現， 被告祝鳳香則將系爭房地出售予陳○霖（於102 年4月3日過 戶予陳○霖），被告2人迄未償還300萬元等事實，業經被告 李連合、祝鳳香於原審、本院準備程序及審理時坦承在卷（ 原審卷二第30、36頁背面至37、290至293頁，本院卷一第60 頁背面、61頁正面、102 頁）；並有證人即告訴人高○驤、 黃○賢、證人謝○旺、陳○霖、邱○涵、洪○偉於偵查、原 審審理時之證述可稽（103年度偵續字第577號卷，下稱偵續 577號卷，第41至43、73、74、134、168、169、172 頁背面 ，原審卷二第222至245頁）；復有「借款契約書（兼作借據 ）」、系爭房地所有權狀、甲、乙支票、臺灣銀行102年1月 29日匯款申請書回條聯、102年1月29日代收票據彙總單、10 2年3月11日撤票手續費收據、臺灣票據交換所（總所）退票 理由單、臺灣中小企業銀行土城分行103年3月3日103土城存 字第0000000000號函附被告祝鳳香之臺灣中小企業銀行土城 分行帳號00000000000號帳戶、帳號00000000000號帳戶交易 明細資料、法務部票據信用資訊連結作業查詢、臺灣中小企 業銀行土城分行104年11月4日104土城字第0000000000 號函 附被告祝鳳香之臺灣中小企業銀行土城分行帳號0000000000 0 號帳戶交易明細及支票資料（102年度偵字第10073號卷， 下稱偵10073號卷，第4至11、144、145頁，102 年度偵緝字 第1958號卷，下稱偵緝1958號卷，第41至59頁，原審卷二第 10至13、56至141頁）、系爭房地之土地建物登記簿謄本（ 前後於102年3月29日、102年4月19日、103 年11月25日調閱 ）、不動產買賣契約書價金信託履約保證、不動產買賣契約 書、價金信託履約保證申請書等附卷可稽（偵10073號卷第1 2至15、24至27、58至61、62至69頁，偵續577號卷第135至1 46頁），前開事實，堪可認定。
㈡次查，系爭借款契約書第1 條固記載「甲方（即告訴人等） 借給乙方（即被告等）新臺幣350萬 3仟500元，當場以現金
全數交乙方親自收訖無誤」，並於第2條約定被告2人除交付 甲、乙支票外，並提供系爭房地設定第一順位抵押權以擔保 告訴人等之債權，有系爭借款契約書附卷可稽（偵10073 號 卷第4、5頁），惟本件借款係告訴人黃○賢於102年1月29日 以匯款方式匯入臺灣中小企業銀行土城分行帳號0000000000 0 號、戶名「隆祥工程行祝鳳香」之帳戶內，業如前述，可 徵告訴人等並非於系爭借款契約書簽訂時「當場以現金」交 付借款予被告2 人；告訴人於系爭借款契約書簽立後，並未 要求被告2 人依前開約定辦理系爭房地抵押權設定乙節，徵 諸證人即告訴人高竣驤並於偵查、原審審理時證稱：被告李 連合說要提供系爭房地向伊抵押借款，伊請李連合直接去跟 銀行辦貸款，李連合說會來不及，後來伊未再要求李連合辦 系爭房地抵押設定，當天李連合很急，伊沒想那麼多等語甚 明（偵續577號卷第41頁背面、42頁正面，原審卷二第230頁 背面、231 頁正面）；證人即告訴人黃○賢復於原審審理時 證稱：系爭借款契約書簽訂後並未設定抵押，因趕時間，又 是短期借款，伊以為簽約就是設定抵押完成，所以才請被告 2 人提供權狀影本，伊不懂所謂抵押權設定之流程為何，沒 有因為拿到所有權狀就認為代表設定抵押完成等語（原審卷 二第234頁背面、240頁），自證人即告訴人高○驤、黃○賢 上開證述，可徵系爭借款契約書雖有前開以系爭房地設定抵 押擔保之條款，然告訴人等主觀上並無辦理該等抵押設定擔 保債權之真意，而未要求被告2 人依前開約定辦理抵押設定 ；抑且，系爭借款契約書無任何辦理抵押設定手續之期限、 方式等相關約定，告訴人黃○賢更於系爭借款契約書簽立完 成之翌日隨即匯出貸與之款項，益見告訴人等並非以辦理系 爭房地抵押設定為交付借款之條件，否則何致不待完成抵押 設定即匯出款項，是系爭借款契約書第2 條記載以系爭房地 設定第一順位抵押權予告訴人等文字，與告訴人等未待設定 抵押完成隨即交付款項予被告2 人之客觀事實顯屬齟齬，則 被告2 人是否與告訴人等確有以系爭房地設定抵押擔保之約 定，誠非無疑。至證人即告訴人黃○賢雖於原審審理時證稱 ：告訴人高○驤有多次要求被告李連合辦理設定，但李連合 一直說被告祝鳳香沒空云云（原審卷二第240 頁），顯與證 人即告訴人高○驤於偵查、原審審理時證稱未要求被告李連 合辦理抵押設定等語不符，自應以告訴人高○驤所述較為可 信。
㈢又系爭借款契約書第6 條記載「義務人兼連帶債務人或連帶 債務人（即被告2 人）保證所提供擔保物，完全為合法所有 ，並無法定抵押權或長期押租或一般租賃權或任何足以妨礙
抵押權行使，減損抵押權價值之權利存在，若有不實，願受 詐欺罪論處，並負責一切損害賠償」等文字，惟被告祝鳳香 先後於99年3月12日、100年7 月29日提供系爭房地設定最高 限額抵押權予華泰銀行、中租迪和公司，擔保債權金額分別 為396萬元、240萬元，迄102年1月29日簽立系爭借款契約書 時，該等最高限額抵押權尚存續，華泰銀行部分借款餘額為 279萬7仟905 元，中租迪和公司部分借款餘額為57萬元等節 ，有系爭房地登記簿謄本、中租迪和公司之刑事陳報狀、華 泰銀行106年2月20日華泰總士林字第0000000000號函及所附 之收款歸戶帳卡資料附卷可稽（偵10073 號卷第12、13頁， 本院卷一第210、211、215 頁），顯與前揭系爭借款契約書 第6 條之記載不符；證人即告訴人高○驤雖於偵查、原審審 理證稱：伊經由友人謝○旺介紹為隆祥工程行處理文書工作 ，謝進旺有問過被告李連合房子有無問題，被告李連合稱沒 問題，系爭借款契約書簽立時，被告2 人當場都說系爭房地 無貸款，並交付系爭房地所有權狀影本、支票給伊和黃○桂 賢云云（偵續577號卷第41頁背面，原審卷二第225頁正面） ；證人即告訴人黃○賢雖於原審審理時證稱：謝○旺說有問 過被告李連合，李連合說系爭房地無貸款且未設定抵押，可 以給伊設定抵押，簽立系爭借款契約書時，高○驤有向李連 合確認系爭房地有無設定抵押權，李連合回答說沒有設定抵 押，伊當時也有問祝鳳香為何不去銀行辦抵押貸款，祝鳳香 說因為時間來不及，李連合、祝鳳香當時有提供系爭房地所 有權狀影本、甲、乙支票給伊跟高○驤云云（原審卷二第 235頁正面、236頁正面）；惟證人謝○旺於偵查中證稱：伊 聽告訴人高○驤說被告李連合有保證至少還有房子可抵押， 至於該屋是否有其他設定，伊不清楚等語（偵緝1958號卷32 頁），於原審審理時證稱：李連合請伊邀高○驤談借款之事 ，李連合向伊表示在土城有間房子沒有抵押，很乾淨，伊沒 有查證該房屋之確切地址，102年1月間李連合與高○驤討論 借款過程，無印象有聽到提供房地抵押之事，李連合未提到 設定抵押給別人，只有說房子是OK的、乾淨的，但未進一步 解釋等語（原審卷二第242頁背面、243頁正面、244頁）， 依證人謝○旺上開證述，可徵被告2人與告訴人等洽談本件 借款過程中，並未論及以系爭房地設定第一順位抵押擔保借 款，被告李連合縱曾向證人謝○旺表示系爭房地「很乾淨」 ，然證人謝○旺並未查證、確認系爭房地究有無抵押權登記 ，其於居間聯繫時依自行理解之「未設定抵押予他人」轉達 予告訴人等，與被告2人蓄意隱瞞而向告訴人等謊稱系爭房 地未存有抵押設定之施詐情節尚屬有間；況被告2人於簽立
系爭借款契約書同時交付系爭房地所有權狀，告訴人等依地 號、建號資料，可輕易查知系爭房地有無抵押權設定登記， 若被告2人有意以「系爭房地未設定抵押」欺瞞告訴人等， 何致願提供所有權狀影本而自曝犯行，是告訴人等前開證稱 被告2人於借款時表明系爭房地未設定抵押予他人云云，難 認屬實。
㈣抑且，證人即告訴人高○驤、黃○賢於原審審理時均證稱： 被告2 人於本件借款前，曾向渠等借款600萬元，當時被告2 人簽署之借款契約書，與系爭借款契約書是同一個版本，除 金額、日期不同外，借款條件及聲明事項大致相同，都是從 網路上下載的內容，契約上記載「向主管機關辦理第一順位 設定抵押擔保」，是原來範本的內容，被告2人借600萬元當 時亦提供系爭房地之所有權狀影本，之後依約還款等語（原 審卷二第223頁背面、第224頁正面、225頁正面、228頁正面 、229 頁背面、第230頁背面、第234、236頁正面、237頁背 面、238頁正面），並有被告2 人為清償前開600萬元借款本 息，簽發以「隆祥工程行祝鳳香」為發票人、票號AC500000 0、AC0000000、面額各為600萬元、4萬5仟元之臺灣中小企 業銀行土城分行支票2紙於102年1月17日兌領之交易明細、 支票存款送款簿、「隆祥工程行祝鳳香」活期存款帳戶提領 紀錄等在卷可憑（原審卷二第59頁，本院卷一第93、96頁） ，被告2人向告訴人等借款600萬元之書面約定既與本件借款 之條款內容相同，且被告2人均係提供系爭房地之所有權狀 影本資料，而告訴人等貸與600萬元部分並未以系爭房地設 定第一順位抵押權，且告訴人等早已取得系爭房地之登記資 料，適足證明告訴人等貸與本件借款並未要求被告2人辦理 抵押設定擔保，系爭房地是否存有他人之抵押權登記亦非告 訴人等同意借款之原因（此部分詳後述），自無從因告訴人 高竣驤自網路列印之系爭借款契約書制式內容訂有上揭第6 條之約定，遽認被告2人於借款時向告訴人等隱瞞上情而施 用詐術，告訴人等亦無因此陷於錯誤可言。
㈤復查，證人即告訴人高○驤於原審審理時證稱：102年1月間 伊協助被告2 人處理隆祥工程行向全盈公司承攬之高灘地工 程之文書作業，隆祥工程行可取得之上開工程款約1仟100萬 元至1仟200萬元，被告李連合還清600 萬元借款後，又找證 人謝進旺向伊表示須借錢周轉，李連合說有其他工程如板橋 高中、師大附中的工程，也有說高灘地工程款有300 萬元， 可以還給伊，伊在借款前就知道隆祥工程行有高灘地第2 筆 工程款300 萬元可領，李連合說看板橋高中、師大附中哪筆 工程款先下來就以哪筆來還等語（原審卷二第223、224頁背
面、225頁背面、226頁正面）；證人即告訴人黃○賢於原審 審理時亦證稱：伊本來不同意借款，告訴人高○驤說李連合 是短期周轉，高○驤當時幫李連合處理高灘地工程的文書， 渠等知道高灘地工程款幾天後就可領款，且李連合說就算高 灘地工程款沒下來，還有板橋高中、師大附中工程款可以還 款，證人謝○旺說不用怕，李連合還有其他工程在進行，伊 才同意借款等語（原審卷二第234、235、238頁背面、239頁 正面），可徵告訴人等係因被告2 人借款時承作之工程均進 行中，研判被告2人可以工程款清償而同意借款，此自被告2 人於102年1 月間先向告訴人等借得之600萬元，即係以全盈 公司支付之工程款600萬元清償，此徵諸全盈公司於102年1 月11日匯款600 萬元至「隆祥工程行祝鳳香」之臺灣中小企 業銀行土城分行帳戶後，隨即於102年1月17日由告訴人等兌 領以「隆祥工程行祝鳳香」為發票人之票號AC0000000 號、 面額600萬元支票即明（原審卷二第59頁，本院卷一第95、9 6頁），足證告訴人高○驤為被告2人處理隆祥工程行承攬工 程之文書作業，知悉隆祥工程行之工程施作及請款進度，認 被告2人即將可自全盈公司處取得高灘地工程款300萬元，而 同意貸與本件借款，亦即告訴人等同意借款之原因實係確信 全盈公司將給付高灘地工程款項，縱被告2 人於簽立系爭借 款契約書有消極未告知系爭房地存有前開最高限額抵押權設 定之情事，對於告訴人等同意借款之決定並無影響，自難認 告訴人等因此陷於錯誤而交付本件借款。
㈥再查，證人即全盈公司財務人員朱○慧於偵查、原審審理時 證稱：隆祥工程行跟全盈公司合作高灘地工程，是以全盈公 司名義投標得標，高灘地工程的總工程款約1 仟萬元，全盈 公司施作瀝青部分之工程款金額約500 萬元，隆祥工程行施 作設施部分之工程款也約500 萬元；原本工程款應該是隆祥 工程行負責部分做完，政府驗收合格工程款下來以後，全盈 公司才將隆祥工程行負責部分之工程款給被告李連合，但李 連合得標後尚沒施工，就開始跟全盈公司借錢，李連合說要 請工人、買材料等須支付現金，故先支借工程款因應；高灘 地工程的總工程款中全盈公司頂多付500 萬元給隆祥工程行 ，但李連合前後跟全盈公司借款大約超過800 萬元，因隆祥 工程行還有其他工程（板橋高中、師大附中）可以請領工程 款，李連合稱超過部分等款項撥付再償還全盈公司；高灘地 第2筆工程款約300多萬，因李連合未還全盈公司錢，全盈公 司就將上開工程款扣住，沒讓李連合領等語（偵續577 號卷 第177頁背面，原審卷二第246、247頁正面、248頁正面）； 證人即全盈公司負責人施○雄於本院審理時證稱：全盈公司
與隆祥工程行合作工程之模式，係土木部分歸隆祥工程行施 作，瀝青混凝土部分歸全盈公司施作，完工驗收後業主會先 將工程付給全盈公司，全盈公司扣除一些費用後再匯給隆祥 工程行，隆祥工程行向全盈公司借款時都會開還款支票，隆 祥工程行是陸續借錢，借錢時被告李連合都會告訴伊還款來 源，後來越欠越多，伊認為高灘地第2筆工程款300多萬元應 用來還李連合欠的錢等語（本院卷一第224頁背面、225、22 6頁），依證人朱○慧、施○雄上開證述，可徵全盈公司確 本應給付隆祥工程行承作高灘地工程之第2筆工程款300餘萬 元，被告2人辯稱本擬以前開工程款清償本件借款，殊非無 據。證人朱○慧、施○雄雖證稱：被告2人應允全盈公司以 高灘地工程款抵償云云，惟證人朱○慧於原審審理時證稱： 被告李連合表示後面還有板橋高中、師大附中的工程要作， 此二工程款撥付後再一起還全盈公司，希望先借錢周轉等語 （原審卷二第247頁背面），證人施○雄則於本院審理時證 稱：伊不知道是被告李連合或祝鳳香答應讓伊扣工程款等語 （本院卷一第227頁背面），是被告2人縱曾向全盈公司應允 以工程款扣抵債務，然究係以高灘地工程或其他工程（板橋 高中、師大附中等工程）撥付之工程款抵償尚屬不明，且證 人施○雄竟對於何被告應允全盈公司得以高灘地工程款扣抵 毫無所知，顯有違常情，是渠等上開證述之憑信性，難謂無 疑；進者，依卷附有盈公司（與全盈公司實質上為同一公司 ）設於第一商業銀行北桃分行帳號00000000000號帳戶於101 及102年間匯款至「隆祥工程行祝鳳香」之臺灣中小企業銀 行土城分行帳號00000000000號帳戶明細表及「隆祥工程行 祝鳳香」上開帳戶存摺之存、提領紀錄所示（原審卷二第19 7至199頁，本院卷一第232至239頁），有盈公司確有多筆款 項匯入「隆祥工程行祝鳳香」上開帳戶內，甚迄102年3月4 日有盈公司尚將250萬元匯入「隆祥工程行祝鳳香」上開帳 戶內（本院卷一第239頁），而無以工程款抵付被告2人債務 之情形，足見至本件乙支票發票日即102年3月15日屆至前， 全盈公司仍如期支付工程款，可證隆祥工程行之高灘地第2 筆工程款應係無預警遭全盈公司扣留逕行抵銷隆祥工程行所 欠債務，此自證人施○雄於本院審理時證稱：伊轉賣瀝青給 隆祥工程行時，隆祥工程行都是開票給伊；被告2人欠伊很 多錢，伊只扣300萬元，沒過幾天隆祥工程行就跳票等語（ 本院卷一第227頁背面、228頁背面），足見於全盈公司扣留 該300餘萬元工程款前，隆祥工程行並無支票退票情事，益 見被告2人因全盈公司逕行扣款，致原擬之還款計畫未能進 行，終至無力回天而退票；復參以「隆祥工程行祝鳳香」於
臺灣中小企業銀行土城分行之支票首筆拒絕往來紀錄之發生 日期為「102年3月29日」（即乙支票），足見告訴人等所持 乙支票未獲兌現，實為被告2人始料未及，而非於本件借款 之初即蓄意詐騙告訴人等。
㈦再者，依臺灣中小企業銀行土城分行104年11月4 日104土城 字第0000000000號函所附被告祝鳳香於該行帳號0000000000 0號支票帳戶（即乙支票之發票帳戶）自102年1至4月之交易 及兌現支票明細所示（原審卷二第56至141 頁），被告祝鳳 香上開臺灣中小企業銀行土城分行之支票帳戶於102 年1至3 月間有多筆存入、兌現之記錄，可見被告2 人於102年1月29 日取得本件借款後，仍持續經營隆祥工程行之業務及進行工 程，與借款後即捲款逃匿無蹤之情節顯然有間；且被告2 人 交付告訴人等用以還款之甲支票已獲兌付，若渠等有意詐騙 告訴人等，又何致使告訴人等兌領甲支票；告訴人等雖稱甲 支票係以鋼管公司為發票人，當然會兌付云云，惟若被告2 人於本件借款之始即有意詐財，何致交付票信良好、定獲兌 現之鋼管公司支票予告訴人等，而未自行兌領該支票謀利； 又被告祝鳳香於本院審理時辯稱：高灘地工程款300 餘萬元 遭全盈公司扣留後，伊有領取板橋高中200 多萬元工程款， 用以支付3月底近500萬元支票，斯時債務金額累計已近800 萬元，被告李連合又罹患精神疾病，伊才將系爭房地出售， 帶著餘款100多萬元離開先自保等語（本院卷二第100頁背面 、101 頁正面），而被告李連合確罹有恐慌症，有國立臺灣 大學醫學院附設醫院診斷證明書在卷可參（本院卷一第76頁 ），堪認被告祝鳳香上開辯解並非虛構，且上情實屬被告2 人嗣後未履行清償債務之責，非得據以推論被告2 人於本件 借款時有何詐欺之犯行。至證人謝○旺雖於偵查中證稱：除 告訴人等外，被告李連合有再向別人借錢，伊知道的就好幾 個，也都沒有還，李連合欠了很多下包廠商工程款等語（偵 續577 號卷第73、74頁），證人朱○慧雖於原審審理證稱： 被告李連合跑掉，告訴人高○驤來找伊，伊才知道李連合騙 高○驤也騙伊，原來李連合那筆工程款其實要還很多人等語 （原審卷二第247頁背面、248頁正面），惟證人謝進旺、朱 素慧前開證述固得證明被告2 人經營隆祥工程行期間，為營 運資金之周轉經常須對外借貸，充其量僅得認定被告2 人經 營事業之財務管理不當，尚難因此遽認被告2 人意圖不法所 有而詐騙告訴人等貸與款項。
㈧綜上所述，本件檢察官就被告2 人涉犯詐欺取財犯行所憑之 證據資料，經本院調查證據結果，認無足證明被告2 人有檢 察官所指之犯行，檢察官復未能指出證明之方法，以說服本
院形成被告2人有罪之心證，揆諸首揭說明，自應認被告2人 之犯罪尚屬不能證明。
六、撤銷改判部分：
原審疏未依前開事證，予以詳查，率認被告2 人有詐欺取財 犯行，遽以論罪科刑，即有違誤。被告2 人提起上訴，否認 犯行指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷， 另為被告2 人均無罪之諭知。又告訴人等依民事程序訴請被 告祝鳳香即隆祥工程行、被告李連合連帶給付300 萬元及自 102年3月16日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，業 經原審法院民事庭102 年度訴字第1075號民事判決告訴人等 勝訴確定，被告2 人並於本院審理時供稱願每月清償告訴人 等5仟元，會努力償還債務等語（本院卷二第105頁背面）， 本件雖經本院諭知無罪，然被告2 人清償債務之責並未終了 ，告訴人等亦得持前開民事確定判決對被告2 人為強制執行 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 錢建榮
法 官 陳美彤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張品文
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日