臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度醫上字第5號
上 訴 人 丁○○
己○○
庚○○
戊○○
上列四人共同
訴訟代理人 蕭立俊律師
被上訴人 中山醫學大學附設醫院
設台中市○區○○○路1段110號
法定代理人 甲○○ 住同上
訴訟代理人 丙○○ 住台中市○區○○○路1段110號
乙○○ 住台中市○區○○○路1段110號
訴訟代理人 林松虎律師
訴訟代理人 王志中律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年 6月10日
臺灣臺中地方法院95年度醫字第19號第一審判決提起上訴，本院
於中華民國97年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人中山醫學大學附設醫院之法定代理人已 變更為甲○○，並以書狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴狀可 稽，依民事訴訟法第176條規定，應予准許。乙、實體方面：
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給 付上訴人丁○○新台幣（下同）1,629,050元 ，應給付上訴 人己○○、庚○○、戊○○各120萬元 ，及均自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。㈢上訴 人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：㈠駁回上訴。㈡如受不利判決，願供擔保， 請准宣告免為假執行。
貳、陳述及理由部分：
一、上訴人方面：
㈠、⑴緣上訴人丁○○之妻林娥香於民國79年 4月間，因中耳炎 至被上訴人醫院中港院區耳鼻喉科就診，經主治醫師蘇茂 昌診斷施行手術加以治療，然於手術過程中因麻醉不當造 成林娥香腦部缺氧過久，導致變成植物人。手術後，林娥 香即長期於被上訴人醫院住院治療，住院及看護費用均由
被上訴人醫院負擔，迄95年 3月24日於被上訴人醫院去世 。醫師蘇茂昌及不詳姓名之麻醉師均為被上訴人醫院所雇 用，病患林娥香施行手術及麻醉時，因麻醉不當造成林娥 香腦部缺氧過久，導致成為植物人；復前開手術對林娥香 之身體產生嚴重之後遺症，造成其健康情形日益惡化，不 幸於95年 3月24日死亡。被上訴人醫院之受僱人蘇茂昌及 麻醉醫師，於手術施行過程中，因麻醉疏失造成林娥香變 成植物人，進而導致其死亡，蘇茂昌醫師及該院麻醉醫師 之行為與林娥香之死亡結果具有相當因果關係。申言之， 倘無該次手術之疏失，被害人林娥香即不會發生死亡之結 果，且係因該次手術所造成之後遺症，加速被害人死亡結 果之發生，依最高法院89年台上第1878號判決意旨，該次 手術之疏失確有導致被害人死亡之可能性，職是，被害人 之死亡結果與被上訴人所屬醫師之過失行為亦具有相當因 果關係。故被上訴人應依民法第184條第1項 前段、第188 條第1項、第192條、第194條 規定，對上訴人等人負侵權 行為之損害賠償責任。
⑵林娥香至被上訴人醫院接受手術治療，兩者間成立醫療契 約關係，而施行手術之醫師蘇茂昌及麻醉醫師為被上訴人 醫院之受僱人。復依醫療契約約定，被上訴人醫院本應依 約善盡注意義務為病患治療疾病，惟其受僱人蘇茂昌及麻 醉醫師於手術施行過程中，因麻醉疏失造成林娥香變成植 物人，進而導致其死亡。是被上訴人醫院顯然未能依照契 約履行，而有債務不履行之情形。故被上訴人應依民法第 224條、第227條、第227條之1規定，對上訴人等人負債務 不履行之損害賠償責任。
⑶79年 4月間本件醫療事故發生後，被上訴人醫院即將林娥 香安置於院區住院照護，持續至95年 3月24日林娥香死亡 時止，此期間所有住院及看護均由被上訴人負責，足證被 上訴人已默示承認所提供醫療行為具有過失。上述情形， 復有被上訴人醫院出具之診斷證明書載明：「患者因患右 側慢性中耳炎並膽脂瘤，於79年 4月17日在本院接受右側 中耳炎顯微鏡手術 (於全身麻醉下），術後送麻醉恢復室 觀察，在術後麻醉醫師觀察中，病人突然發生呼吸困難， 麻醉醫師立即施予急救，急救後，病人成為植物人。」為 佐。基上，上訴人不論基於侵權行為或債務不履行，應均 具有損害賠償之請求權，此為請求權之競合。
⑷上訴人等人因被上訴人醫院侵害林娥香生命權所得主張之 損害賠償請求權，於林娥香死亡時始發生，依民法第 128 條規定，上訴人等人請求權之時效應自林娥香死亡時（95
年 3月24日）起算。
⑸被上訴人醫院自79年4月至95年3月24日止，免費照顧看護 林娥香，其免費照護之行為，足以推知被上訴人醫院已認 識債權人（林娥香）之損害賠償請求權存在，構成「默示 之承認」，而使時效中斷，是本件手術所生損害賠償請求 權之時效因而中斷而不進行。基上，本件損害賠償請求權 之時效，依民法第129條、第137條第 1項規定及最高法院 58年度台上字第 516號判決之意旨，應自中斷之事由終止 時，即林娥香於95年 3月24日死亡時重新起算，故上訴人 等人起訴請求被上訴人醫院負損害賠償責任，並未逾越請 求權時效。
⑹退步言之，縱認本件上訴人等人之損害賠償請求權已罹於 消滅時效，惟被上訴人醫院自79年4月至95年3月24日止， 持續為林娥香照護，構成「默示之承認」，是被上訴人醫 院於時效完成後，仍為承認行為，依最高法院50年台上字 第2868號判例之意旨，被上訴人所為係屬拋棄時效利益之 默示意思表示。時效利益一經拋棄，即恢復時效完成前狀 態，被上訴人不得再以時效業已完成拒絕給付。從而，上 訴人等人自仍得對被上訴人醫院為損害賠償之請求。 ⑺上訴人請求賠償之金額如下：
①殯葬費部份：林娥香死亡後，上訴人丁○○為處理其後 事，支出殯葬費共計42萬9050元。
②慰撫金部分：按林娥香自79年因手術變成植物人，當時 年僅33歲，即住院治療，期間長達16年，夫妻乖隔，完 全喪失正常之家庭生活，且此期間正值子女稚幼，亟需 母親照顧成長之時期。復於95年 3月因手術後遺症而死 亡，其夫丁○○、子女己○○、庚○○、戊○○天倫夢 碎，精神上所受之痛苦無以復加。且被上訴人醫院就林 娥香身後事宜，置若罔聞，並未協助處理。是故上訴人 丁○○、己○○、庚○○、戊○○，爰就精神上所遭受 之痛苦，各請求慰撫金120萬元 之賠償，用稍彌補傷痛 於萬一。
⑻爰求為命被上訴人應給付上訴人丁○○1,629,050元 ，被 上訴人應給付上訴人己○○、庚○○、戊○○各120萬 元 ，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息，及供擔保宣告假執行之判決。㈡、對被上訴人答辯之陳述：79年 4月本件醫療事故發生後，被 上訴人即將林娥香安置於院區住院治療，並為其聘請看護照 護，期間所有醫療及看護費用均由被上訴人醫院自行負擔， 被上訴人從未開立任何醫療費用繳納通知上訴人等人，亦未
曾催討。直至日前上訴人等人起訴向被上訴人請求損害賠償 ，被上訴人始於95年8月2日發函向上訴人等人催討林娥香住 院期間之醫療及看護費用，表示共欠二千多萬元云云。林娥 香於被上訴人醫院治療近15年，所積欠之醫療及看護費用， 倘係如被上訴人所稱已高達２千多萬元，則被上訴人醫院於 林娥香住院期間應定期開立醫療費用明細，通知上訴人等人 繳納，豈有僅單純計帳，從未向上訴人等人催繳之理？且被 上訴人醫院於上訴人等人未結清鉅額醫療費用之際，仍繼續 提供醫療照護，而未為任何異議或催繳之表示，衡諸常情， 被上訴人醫院所為實難謂僅為「單純之沉默」，其顯係認知 所提供之醫療行為有疏失，造成林娥香之損害，遂為其支付 醫療及看護費用。從而被上訴人醫院支付醫療及看護費用之 行為，核已默示承認其所提供之醫療行為具有過失，對於林 娥香應負損害賠償責任，灼然至明。被上訴人既以系爭醫療 及看護費用，賠償林娥香所受損害，衡諸其情，被上訴人顯 已默示拋棄就系爭醫療及看護費用對於上訴人等人之請求權 ，系爭費用之請求權即因拋棄而消滅，被上訴人不得再向上 訴人等人請求。被上訴人所提出之醫療費用單據合計5,763, 845元 ，上訴人等人對於其真正性及金額不爭執，至於其餘 未提出單據之醫療費用部分，上訴人等人否認之。㈢、在本院補充陳述：
⑴林娥香於當日下午 4時15分送至手術恢復室，之後突然發生 呼吸困難等情況，經急救後成為植物人，依一般經驗法則， 手術恢復室既非一般病房，其作用在於手術後必須觀察是否 造成病人之不適或有其他排斥等情況而加以觀察之病房，應 屬整體手術之一部分，病患既是送至恢復室，意識又處於麻 醉後微醒狀態，卻發生呼吸困難等情況成為植物人，可見應 係手術過程麻醉及處理上困難等情況成為植物人，足見係手 術過程麻醉及處理上有疏失產生之情況。
⑵被上訴人於96年 3月19日在原審提出之民事準備一狀中記載 ：「病人發紺，無反應，麻醉護士予以插管，抽痰、痰少． ．．」，惟鑑定書中記載：「其最可能之原因，係手術麻醉 後，意識仍不是完全清醒，因嘔吐物或痰無法自行吐出，因 而引發呼吸道阻塞」等語是否屬實已非無疑，又被上訴人當 日既有抽痰行為，若果有嘔吐物無法吐出，被上訴人在其病 歷等處理事項簿會有記載，被上訴人在原審並無提出任何記 載林娥香嘔吐物之情況加以說明，益證林娥香並非如鑑定記 載為痰或嘔吐物無法吐出導致成為植物人，本件既非為嘔吐 物或痰無法吐出所致，又無其他外在因素所致，故應認在手 術麻醉及麻醉後續處理行為上有所不當所致。
⑶林娥香於79年因被上訴人之疏失而成為植物人，並對其身體 產生嚴重的後遺症，造成其健康情形日益惡化，進而導致死 亡，倘無該次醫療行為之疏失，林娥香不會發生死亡之結果 ，因此該次醫療行為之疏失確有導致林娥香死亡之可能性， 又此係處於一侵害狀態繼續延續狀況，並無任何中斷或停止 之情況發生，因此可認為該醫療行為有疏失，且此行為與林 娥香死亡間有因果關係。
二、被上訴人則以：
㈠、⑴按侵權行為法之規範目的，在於合理分配損害，因此過失 之認定應採客觀標準。就醫療事故而言，所謂醫療過失行為 ，係指行為人違反依其所屬職業（如醫師），通常所應預見 及預防侵害他人權利之行為義務。從而行為人只要依循一般 公認之臨床醫療行為準則，以及正確地保持相當方式與程度 之注意，即屬於已為應有之所有注意；但行為人若違反該等 醫療行為準則，亦未保持相當方式與程度之注意，方能認為 具有過失。林娥香係於79年 4月17日因右側慢性中耳炎併膽 脂瘤前往被上訴人醫院接受右側中耳顯微鏡手術，於當日４ ：00PM手術結束，於4：15PM送往恢復室（POR），病患意識 清楚，手術後病人體溫為36℃、脈搏為89、呼吸次數為24、 血壓為105/62，皆屬正常範圍。在術後送往恢復室麻醉醫師 觀察中，林娥香於 4：38PM突然發生呼吸困難，麻醉醫師立 即施予急救，惟急救後病人即瞳孔放大成為植物人。本件手 術過程醫師均依循當時一般公認之臨床醫療行為準則進行適 當之醫療手術，以及正確地保持相當方式與程度之注意。依 護理記錄所載，林娥香於手術完成後，其體溫、脈搏、血壓 、呼吸次數均正常，被上訴人醫院醫師之醫療過程並無任何 不當之處。而術後林娥香發生呼吸困難情形，醫師亦盡力搶 救，並無遲延急救時機，被上訴人醫院醫師手術過程並無過 失，上訴人泛稱被上訴人醫院醫師為林娥香施行手術及麻醉 時，因麻醉不當造成林娥香腦部缺氧過久等語，並未舉證以 實其說，洵不足採。
⑵本件訴外人林娥香係於79年 4月17日於被上訴人醫院接受右 側中耳顯微手術，術後病人突然發生呼吸困難，經麻醉醫師 立即施予急救後，病人成為植物人。林娥香成為植物人後， 即長期留置於被上訴人醫院照護，直至95年 3月24日，林娥 香始因心肺衰竭、敗血性休克併急性呼吸窘迫症而死亡。依 一般經驗法則觀察，實施右側中耳顯微手術，並不必然會使 人產生心肺衰竭、敗血性休克併急性呼吸窘迫症等病狀，且 林娥香手術後並無立即產生心肺衰竭、敗血性休克併急性呼 吸窘迫症等病狀，而是到了95年 3月間始產生上述症狀而死
亡。訴外人林娥香之死亡原因與手術之進行時間間隔16年之 久，無法證明林娥香死亡之原因與被上訴人醫院之手術間有 相當因果關係至明。上訴人僅泛稱被上訴人醫院醫師為林娥 香施行手術及麻醉，因麻醉不當使林娥香成為植物人，並對 其身體產生嚴重之後遺症，造成健康情形日益惡化，進而導 致其死亡等語，並未舉證以實其說，實不足採。退萬步言， 上訴人縱有侵權行為損害賠償請求權，亦已因罹於時效而消 滅。
⑶按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用 第192條至第195條及第197條 之規定，負損害賠償責任，民 法第227條之1固有明文。惟所謂債務不履行，係指債務人違 反契約義務而未依債之本旨為給付而言。然查本件被上訴人 與上訴人間並未成立任何契約關係，遑論被上訴人有何債務 不履行之情事可言，此外，上訴人僅謂：「被上訴人之受雇 人於手術實施過程中，因麻醉疏失造成林娥香變成植物人， 進而導致其死亡。」並未說明被上訴人有如何之行為造成上 訴人等人之人格權受有損害，是上訴人請求被上訴人賠償因 債務不履行所致精神上之損害，自與上開法律規定之要件不 合，不應准許。上訴人此部分之主張，委不足採。 ⑷被上訴人得以訴外人林娥香所積欠之醫療費用及看護費用， 對上訴人主張抵銷。按繼承人自繼承開始時，除本法另有規 定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義 務專屬於被繼承人本身者，不在此限，民法第1148條定有明 文。被繼承人所積欠之醫療費用為財產權之一種，且非專屬 於被繼承人本身，是於被繼承人死亡時，其繼承人除拋棄繼 承者外，依法均應繼承該被繼承人原所應負擔之債務至明。 訴外人林娥香尚積欠被上訴人醫療費用580萬5577元 及看護 費用530萬4630元 部分，則林娥香死亡後，上訴人等人既未 拋棄繼承，則依法上訴人等人自應繼承林娥香上開債務。縱 使鈞院認為被上訴人應對上訴人負損害賠償責任（被上訴人 否認之），則被上訴人亦主張以前揭債權與上訴人之請求於 相同範圍內予以抵銷，經抵銷後，上訴人本件之請求已無剩 餘，其請求自屬無理由。又被上訴人追償上訴人醫療及看護 費用時效為95年3月24日林娥香離院時起算2年，仍未罹於消 滅時效。況依民法第231條第1項請求上訴人賠償因遲延而生 之損害，亦無兩年短期消滅時效之適用。
⑸民法第129條第1項第2款 所謂之承認，係指義務人向請求權 人表示承認其請求權存在之觀念通知而言，雖不以明示為限 ，即默示的承認，亦有承認之效力，惟默示之承認，與單純 之沈默不同，以默示之方式為承認，需有一定方式之外在行
為足認有承認之意思者，始足當之，如債務人為利息抵償之 表示、清償部分債務等（最高法院51年度台上字第1216號判 決意旨參照）。本件上訴人徒以兩造自79年起所有醫療及看 護費用皆由被上訴人負擔，其間未曾向上訴人等人催討，即 認被上訴人業已默示承認林娥香之損害賠償請求權存在，顯 有誤會。被上訴人僅係代墊性質，原擬於林娥香出院後，才 總結請求醫療費及看護費，嗣林娥香死亡後已以書面向上訴 人請求給付醫療費及看護費。被上訴人從未明示、默示或為 其他行為承認林娥香之損害賠償請求權，上訴人於鈞院主張 被上訴人已默示承認對訴外人林娥香之損害賠償請求，僅係 其推測之詞，並未舉證以實其說，實不足採等語，資為抗辯 。
三、兩造在原審就下列事實不爭執，堪信為真，本院自得援引之 ，並採為判決基礎：
㈠、林娥香在79年 4月間因中耳炎至被上訴人醫院中港院區耳鼻 喉科就診，由主治醫師蘇茂昌施行手術治療。
㈡、林娥香手術後一直留置在被上訴人醫院，由被上訴人醫院人 員治療、看護。
㈢、林娥香事後在95年 3月24日於被上訴人醫院內死亡。㈣、本件上訴人主張因為被上訴人所僱用之醫師於79年所施作的 醫療手術具有疏失，導致林娥香在95年 3月24日死亡，而依 據侵權行為（民法第184條第1項前段、第192條第1項、第19 4條）及債務不履行的法律關係（民法第227條、第227條之1 準用同法第192條第1項、第194條 ），請求被上訴人賠償損 失（擇一為上訴人勝訴判決）。
㈤、假設本件被上訴人應對上訴人負賠償責任，則被上訴人應賠 償上訴人丁○○因林娥香死亡而支出之殯葬費用為42萬9050 元。
四、至於上訴人主張林娥香因被上訴人之手術過程有過失致成植 物人，上訴人得依民法第227條、227條之準用第192條第1項 、第194條 規定，請求被上訴人負損害賠償責任，則為被上 訴人否認，並以前詞抗辯，及抗辯如上訴人主張有理由，被 上訴人亦得以上訴人積欠之醫藥費主張抵銷等語，是本件爭 點為：㈠林娥香於79年 4月間手術後是否成為植物人？㈡被 上訴人對林娥香實施的手術過程有無疏失？如果有疏失，則 其疏失與本件林娥香死亡是否有相當因果關係？㈢上訴人並 非醫療契約之當事人，得否依據民法第227條、第227條 之1 準用同法第192條第1項、第194條 規定，請求被告賠償殯葬 費及慰撫金？㈣上訴人請求的精神慰撫金是否適當？㈤被上 訴人抗辯上訴人之請求權已罹於時效是否可採？如本件上訴
人請求權已罹於時效，被上訴人對林娥香持續看護、醫療行 為是否已構成拋棄時效利益的意思表示？㈥被上訴人以其對 林娥香的醫療、看護費用，與上訴人本件請求債權抵銷有無 理由？經查：
㈠、林娥香是否於79年4月17日手術後成為植物人部分： ⑴林娥香是否於前開手術後成為植物人一節，經原審送請行政 院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，該委員會鑑定意見如下 ：「是否屬於植物人的狀態，通常必需由神經專科醫師，經 由神經及各項理學檢查來判定。但一般認為病人因短暫缺氧 ，雖立即急救處理，但仍可能導致腦細胞病變；而後即使病 人生命跡象趨於穩定，但病人昏迷指數未見惡化但也無好轉 跡象，且無任何清醒的跡象，則幾乎可以判定病人手術後一 直處於植物人昏迷的狀態」，有該委員會97年 2月13日衛署 醫字第0970205599號函檢送之0000000號 鑑定書一份在原審 卷為佐（見原審卷㈡第124頁、第125頁反面）。⑵參以上訴 人於95年6月8日出具之診斷證明書亦載明：「患者因上述疾 病，於民國79年 4月17日在本院接受右側中耳顯微鏡手術（ 於全身麻醉之下），術後送麻醉恢復室觀察，在術後麻醉醫 師觀察中，突然發生呼吸困難，麻醉醫師立即施予急救，急 救後，成為植物人」等語（見原審卷㈠第12頁），綜上可知 ，林娥香於79年4月17日手術後已成為植物人。㈡、被上訴人醫院對林娥香實施之手術過程是否有疏失？該手術 與林娥香死亡間是否有相當因果關係：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條 前段定有明文。次按侵權行為所發生之 損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其 成立要件，此觀民法第184條 規定自明。若其行為並無故意 、過失或不法，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均 無令負侵權行為損害賠償責任之可言。所謂故意，係指行為 人對於損害之發生，明知並有意使其發生，或遇見其發生而 其發生不違背其本意者而言。而所謂過失，係指行為人雖非 故意，但按其情節，應注意、能注意而不注意，或對於侵權 行為之事實，雖預見其發生，而確信其不發生者而言。又所 謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之 一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環 境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件 即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係 。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之 審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當 ，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關
係。
⑵按上訴人認為被上訴人應負侵權行為之損害賠償責任，無非 係以林娥香於79年 4月17日在被上訴人醫院接受右側中耳顯 微鏡手術，因麻醉不當造成林娥香腦部缺氧過久，術後送麻 醉恢復室觀察中，突然發生呼吸困難，經麻醉醫師急救後， 成為植物人，被上訴人醫院即將林娥香安置於院區住院照護 ，持續至95年 3月24日林娥香死亡時止，期間所有住院及看 護均由被上訴人負責，因而認為被上訴人已默示承認所提供 醫療行為具有過失，為其論據。然查，被上訴人固不否認林 娥香自79年 4月17日接受手術成為植物人後，至其死亡止， 均留在被上訴人醫院由該院負責治療及看護，惟辯稱：被上 訴人僅係代墊，原擬於林娥香出院後，才總結請求醫療費及 看護費，嗣林娥香死亡後已以書面向上訴人請求給付醫療費 及看護費，被上訴人從未明示、默示承認林娥香之損害賠償 請求權等語，並提出被上訴人醫院於95年 7月21日以台中福 平里郵局第1409號存證信函向上訴人催討醫藥費之存證信函 影本一份為證（見原審卷㈠第69頁），參以上訴人迄未能提 出被上訴人已承諾負擔醫療費及看護費之證明，或被上訴人 已承認其就上開手術有過失之證據，自難僅憑被上訴人尚未 於林娥香住院期間請求給付醫療費及看護費，遽認被上訴人 已默示承認其僱用人所提供之醫療行為具有過失之事實。 ⑶再查，原審就被上訴人醫院於79年 4月間對林娥香所實施之 手術過程，是否符合當時科技或專業水準可合理期待之安全 性而無疏失？及若被上訴人醫院所實施之手術過程有疏失， 則其疏失與林娥香事後於95年 3月24日死亡有無相當因果關 係？等情，送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，該 委員會之鑑定意見如下：「病人於79年 4月17日於中山醫學 大學附設醫院在全身麻醉下接受手術，在整個手術麻醉過程 順利，無特殊異常狀況發生。當日16：15送至手術後恢復室 ，當時病人意識屬麻醉後微醒狀態，生命跡象（心跳、血壓 、呼吸）穩定。而後病人突然發紺，其最可能之原因，係手 術麻醉後，意識仍不是完全清醒，因嘔吐物或痰無法自行吐 出，因而引發呼吸道阻塞。於16：38護理人員發覺後立即予 以氣管插管及心肺復甦術。因此整個過程是否符合當時科技 或專業水準可合理期待之安全性，因資料有限，尚無從判斷 」等情，有該委員會編號前開鑑定書附在原審卷可佐（見原 審卷㈡第125頁反面、第126頁）。依上開鑑定書所載，本件 雖因資料有限，無法判斷整個過程是否符合當時科技或專業 水準可合理期待之安全性，惟就麻醉部分，該鑑定單位在鑑 定書中已詳載：「在全身麻醉下接受手術，在整個手術麻醉
過程順利，無特殊異常狀況發生」等語（見原審卷㈡ 第126 頁），是上訴人主張本件係因被上訴人麻醉不當造成林娥香 腦部缺氧過久，致成為植物人一節，屬上訴人臆測之詞，於 有其他積極事證證明前，上訴人上開主張，自難採信。 ⑷末按，本件並無積極事證堪認被上訴人上開手術過程有過失 ，已如前述，且林娥香於79年 4月間成為植物人後，直至95 年 3月24日始因心肺衰竭、敗血性休克併急性呼吸窘迫症而 死亡（有死亡證明書一份在卷可佐，見原審卷㈠第13頁）， 其間已相隔約16年之久，林娥香因心肺衰竭、敗血性休克併 急性呼吸窘迫症等病狀而死亡之結果既非手術後隨即發生， ，且無積極事證證明被上訴人就上開手術有過失，自難認定 林娥香之死亡與被上訴人醫院所實施之手術間具有相當因果 關係。
⑸綜上，本件上訴人無法舉證證明被上訴人醫院對林娥香實施 的手術過程有疏失，及該手術與林娥香死亡有相當因果關係 ，是上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第19 2條、第194條規定，請求被上訴人負侵權行為之損害賠償責 任，自屬無據。
㈢、上訴人是否得依債務不履行之損害賠償請求權，請求被上訴 人負債務不履行之損害賠償責任部分：經查，依前開鑑定結 果，未能證明被上訴人之受僱人進行之上開手術造成林娥香 成為植物人，及該手術與林娥香死亡間有相當因果關係，已 如前述，上訴人亦未能提出其他積極事證證明被上訴人之受 僱人就上開手術有疏失，或其手術與林娥香成為植物人及其 死亡間有相當因果關係，上訴人主張被上訴人有債務不履行 之事實，自無可採，是上訴人依民法第224條、第227條、第 227條之1規定，請求上訴人負債務不履行之損害賠償責任， 核屬無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人有侵權行為、債務不履行行 為，均無可採，已如前述。從而，上訴人依侵權行為損害賠 償請求權及債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付上訴 人丁○○1,629, 050元、給付上訴人己○○、庚○○、戊○ ○各120萬元 ，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按 年息百分之5 計算之利息，為無理由，不應准許。原審因而 為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上 訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 後，認對於判決結果不生影響，無一一論述之必要，附此敘 明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 30 日 民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽
法 官 陳賢慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 吳麗琴
中 華 民 國 97 年 10 月 1 日 Ａ