臺北高等行政法院判決
97年度訴字第763號
原 告 甲○○
訴訟代理人 陳達成 律師
被 告 國防部軍事情報局
代 表 人 葛廣明（局長）
訴訟代理人 乙○○
丙○○
丁○○
上列當事人間因薪資事件，原告不服行政院中華民國97年1 月22
日院台訴字第0970080720號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決
如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、事實概要：原告以其在民國91年間為被告在大陸地區工作， 嗣在大陸地區遭逮捕入獄，至96年4 月間始返台等情，於96 年9 月7 日向國防部申請給付薪資、補償金及精神上損害賠 償。嗣以國防部逾期未為處理，於96年11月26日提起訴願後 ，訴願機關以國防部已將原告之申請，轉交被告處理，業經 被告以96年11月30日劍慧字第0960006951號行政處分書( 下 稱原處分) ，准予核發原告失事前之薪資新台幣( 下同)20 萬元及失事補償金2,930,497 元，合計3,130,497 元，認國 防部已就原告之申請作成處分，而依訴願法第82條第2 項規 定駁回原告之訴願，原告遂提起本件行政訴訟。二、原告起訴主張：
㈠原告先前誤以為被告僅係國防部之內部單位，非行政機關 ，故以申請書向國防部申請系爭賠償金，而於國防部不作 為後，向行政院提起訴願，其請求之對象及程序似有錯誤 ，惟不影響本案提起之合法性。又原告原依行政訴訟法第 5 條提起課予義務之訴，惟於訴訟中變更依同法第8 條第 1 項規定提起給付訴訟，因請求之基礎並未改變，依同法 第111 條第3 項第2 款規定，自無須得被告之同意。 ㈡本案請求權依據為「國家情報工作法」第25條第2 項規定 ，兩造之僱佣契約並未自原訂之2003年11月30日期滿日終 止，蓋其時原告仍受被告之指揮監督，故自該日起成為不 定期契約。又系爭國家情報工作法雖制定公布在原告被中 國國安局逮捕拘禁之後，惟原告所受精神上等損害卻持續
至該法制定公布後仍未停止，故本法之適用於本案乃「法 規不真正溯及既往」之情形，當然應予適用；且依中央法 規標準法第18條之從新從優原則，本案更應適用該法第25 條第2 項之規定。
㈢查原告與被告間既有僱傭關係存在，就原告因非可歸責於 己之事由，於受僱執行職務期間，因被告之高階主管洩露 機密，致原告被逮捕判刑，喪失人身自由及所有資產，及 因此所受精神上之痛苦，原告自得依國家情報工作法第25 條第2 項規定，請求被告給付原告薪資及賠償財產上及非 財產上之損失，其計算明細如下：⒈薪資部分158,333 元 ( 2003 年9 月至2007年8 月止共48個月薪資240 萬元、 資遣費40萬元，計280 萬元，扣除被告已給付2,641,667 元，應再給付158,333 元) 。⒉財產上損失部分15,978,0 32元，含蘇州居所家具等損失76,110元、蘇州吉慶街辦公 設備等損失474,935 元、無錫解放北路辦公設備等損失36 4,425 元、應收未收貨款之損失5,138,672 元、商機損失 (依原訂計畫、設備、建立行銷通路可得預期之利益)100 0 萬元、個人使用器具、衣物等損失73,000元及減刑活動 費339,700 ，合計16,466,842元，扣除被告已支付之488, 810 元，應再給付15,978,032元。3.非財產上之損失部分 2000萬元。
㈣被告雖答辯稱原告於工作契約期滿未返台，而於92年12月 14日經拘傳云云。惟查原告在91年12月1 日進入蘇州後， 約每3 個月返台1 次，事先均經由被告輔導人員許可後才 返台。在92年12月初時，原告打電話請示被告主管人員化 名李經理者，告知原告欲返台；然李經理卻要求原告延後 回台，經協商後方敲定12月29日返台。當時係在台灣的原 告之妻蘇盈華被負責我們2 位工作的高先生告知，要她12 月初前往無錫和原告一同在蘇州、無錫過農曆年；惟因原 告之妻堅持要在台灣過完年才願前往無錫，被告遂計畫讓 原告在12月底先行返台。由此可知，並非原告在契約期滿 ，該返台而不返台滯留大陸以致造成被逮捕之憾。 ㈤被告答辯稱原告未提相關資產明細資料，其無法審核云云 。惟查，原告在96年5月6日結束被告之約談時，已將蘇州 吉慶街辦公室租屋合約、辦公室設備清單及無錫解放北路 辦公室租屋合約，設備清單、原告在蘇州和黑龍江「今思 明」生技工廠所簽立購貸合約，及今思明送貨簽收單影本 連同台灣公司執照影本給負責約談的陳先生。試想被捕當 時，住家、辦公室皆被中國安全人員洗劫一空，事後屋主 亦已全部清理乾淨再將房子租予他人，事隔3、4年叫原告
如何再無中生有？且原告於97年1 月申請台胞證欲進中國 處理公司財產問題，亦遭回絕申請，如此實已證明往後根 本無法再進入中國大陸；而原告之妻蘇盈華因同時為被告 工作，再進入大陸亦肯定被捕；被告卻一再要求原告進入 大陸搜集相關資料才肯補償，如此作法實屬故意為難。 ㈥被告又辯稱依與原告簽訂之工作契約書約定，原告因工作 期間失事遭中共判刑造成其任內資產損失，由被告依判決 書所列沒入資產明細，給予適切之補償云云。惟查，原告 簽訂之契約書並無此款註明，否則原告絕不會甘冒風險在 大陸投入大量金錢投資，且會有所準備，更不會笨到連台 灣都無1 份備份保留！當初簽約時，被告和原告簽名者強 調工作無危險性，並謂只是蒐集一般聽聞之情資即可。如 原告事先知道係從事間諜工作，而有生命危險，豈會只滿 足區區每月5 萬塊錢之薪資？而對家人、財產無任何要求 ？況且，間諜罪非經濟犯，中國國安人員對於原告在蘇州 、無錫的貨品及辦公設備根本沒興趣理會；且縱有趁火打 劫之情事，更無理由將原告之資產列入判決書內！被告所 提出之工作契約並非真正，其內容亦與原告當初所簽之契 約內容不同，被告所言全與事實不符等語，並聲明請求判 決被告應給付原告36,136,365元，及自96年9 月8 日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被告則以：
㈠原告係因不服被告所為96年11月30日以劍慧字第09600069 51號行政處分書，依行政訴訟法第5 條規定提起本件行政 訴訟，惟原告並未就上開處分提起訴願，而逕行起訴，其 起訴為不合法；且被告不服原告所為行政處分之訴願機關 為國防部，原告就其前開申請已以國防部為被告，並向行 政院訴願而遭駁回，主張已履踐合法訴願程序，亦非有據 。原告於訴訟中，變更主張改依行政訴訟法第8 條第1 項 規定提起給付訴訟，請求被告給付其聲明所示之薪資及損 害賠償，已涉及訴之變更，被告亦表示不同意。 ㈡查原告以化名詹浩志於91年11月26日與被告簽訂工作契約 ，約定於91年12月1 日至92年11月30日止進入大陸地區， 為被告從事情報工作，惟原告於工作契約期滿並未返台， 而於92年12月14日經逮捕，後經江蘇省蘇州市中級人民法 院判處有期徒刑4 年，96年4 月21日提前獲釋，實際服刑 3 年4 月，於96年4 月24日返台。原告於96年9 月7 日向 國防部提出補償之申請，經參謀本部情報參謀次長室將該 申請書轉由被告辦理。嗣被告依工作契約書、「敵後地區 工作人員失事、失蹤死亡處理及家屬照顧實施規定」及「
中央、本外島與海外情報協助人員資遣費核發規定」，於 96年11 月30 日以劍慧字第0960006951號行政處分書，核 發原告92 年9月至12月薪資20萬元、93年1 月至96年4 月 被羈押之40 月 比照薪資額度之失事補償金計200 萬元、 資遣費441,667 元，而財產損失補償部分，亦就原告所提 資產明細資料之蘇州居所家具等之損失76,110元及其他損 失( 如個人使用之器具暨衣物等)73,000 元、減刑活動費 339,700 元，合計3,130,497 元。另原告請求其他辦公設 備及貨款損失部分，因原告未提相關資產明細資料，被告 無法審核是否核發，故於該處分書內載明請原告提相關資 產明細之佐資後，被告再行依法審認及裁量，又原告已於 96年12月21日及97 年2月18日分別領取該款項；其餘款項 非屬前揭法令所列補償之項目，故被告不予核發，洵屬無 誤。
㈢關於原告請求薪資及財產、非財產上損害賠償部分： ⒈薪資部分：被告除原告申請書所稱96年5月至8月被被告 審訊期間之薪資20萬元外，其餘均已補償完畢，就此部 分，被告認與原告之僱傭關係，已於92年11月30日期滿 終止，自該日起，被告無須支付原告薪資，而原告返台 後，被告已致贈其慰問金20萬元，96年5月至8月間對原 告實施訪談，係為瞭解原告遭中共拘捕之原因而非審訊 ，且該期間原告未為被告從事情報工作，未有僱傭關係 ，被告自無法核發每月薪資5萬元。
⒉財產損失部分：依被告與原告簽訂之工作契約書規定： 「…甲方（原告）凡因工作期間不幸失事，遭中共判刑 或致殉難者，造成其區內資產損失，由乙方依判決書所 列沒入資產明細，給予適切之補償。」惟查，江蘇省蘇 州市中級人民法院前揭刑事判決書內容未載有原告資產 遭該院判決沒入，原告向被告要求賠償資產損失應無理 由。退萬步言，被告已從寬（未依上開工作契約拒絕原 告請求資產損失之補償）補償原告蘇州居所家具及其他 如個人使用之器具暨衣物等之損失，至於其他辦公設備 及貨款損失部分，因原告未提上開資產所有權及明細之 相關證明文件，被告無法審認是否屬實。另原告所提商 機損失1000萬元，非具客觀確定性，僅係取得利益之希 望或可能，非屬民法第216條規定「所失利益」之損害 內容。因此，原告不能以此部分，向被告請求賠償。 ⒊至原告主張其係因被告之高階主管洩漏機密，致遭逮捕 判刑而精神上受有損害，請求被告賠償非財產上損害賠 償2000萬元部分，惟查原告上開所陳被告高階主管洩漏
被告情報行動乙情若屬實，該主管已涉犯陸海空軍刑法 、刑法及國家機密保護法相關洩密刑責，應經軍司法機 關審判，惟迄今並無我國軍司法機關之確定判決書，以 佐證原告上開所陳屬實，且被告亦查無所屬人員有洩漏 機密，致原告喪失人身自由之情事。職是，原告所陳顯 屬臆測之詞，不足採信。且依原告於起訴狀主張依民法 第184條、第195條及國家賠償法第2條第2項規定請求賠 償，行政法院亦無審判權等情置辯，並聲明請求判決駁 回原告之訴。
四、本件原告以其在91年間為被告在大陸地區工作，嗣遭逮捕入 獄，迄96年4 月間始返台，於96年9 月7 日向國防部提出申 請書，申請支付薪資280 萬元、財產損失補償16,466,842元 及精神上損害賠償2000萬元，經國防部參謀本部情報參謀次 長室將該申請書轉由被告辦理。嗣被告於96年11月30日以原 處分准予核發原告失事前未領薪資20萬元及失事補償金2,93 0,497 元，合計3,130,497 元；另有關財產損失補償部分， 俟原告提相關資產明細之佐資後，再依法審認裁量；至其餘 請求核無法定事由，無法准許，而駁回原告其餘之申請。而 原告已於96年12月21日及97年2 月18日分別領取被告核准之 上開款項等情，為兩造所不爭，並有原告前開申請書、被告 前開處分書、原告簽收之個人領款收據及國防參謀本部情報 參謀次長室前開函在卷可按( 見本院卷第15-23 、43、44、 100 頁) ，為可確定之事實。故本件厥應審究者，係原告就 被告否准其申請部分，逕依行政訴訟法第8 條第1 項規定提 起本件給付訴訟，是否合法？
五、經查：
㈠按國家情報工作法係於94年2月5日制定公布，被告於該法 律制定前，對於情報人員及情報協助人員因執行任務失事 之處理，係依該局依職權訂定之「敵後地區工作人員失事 、失蹤、死亡處理及家屬照顧實施規定」及「中央、本外 島與海外情報協助人員資遣費核發規定」，對其本人發給 薪資、資遣費、失事補償金及資產損失補償。嗣因國家情 報工作法制定公布，被告乃依該法第24條、第25條、第26 條及第28條之授權，於94年12月22日頒訂「國防部軍事情 報局情報人員暨情報協助人員被難善後處理規定」，作為 該局執行情報工作失事、失蹤、死亡人員之善後處理及家 屬照顧作業原則，惟關於情報工作人員因失事而發給其本 人薪資、資遣費、失事補償金及資產損失補償之處理原則 與金額，系爭善後處理規定與被告原依職權訂定之前揭二 規定之內容及處理原則均仍相同。而被告審查原告前揭申
請案，係依原告於91年11月失事時有效之前揭「敵後地區 工作人員失事、失蹤、死亡處理及家屬照顧實施規定」及 「中央、本外島與海外情報協助人員資遣費核發規定」， 發給原告失事前未領薪資20萬元及失事補償金2,930,497 元，並駁回原告其餘之申請，業據被告陳明在卷( 見本院 卷第57頁) ，並有被告所為原處分可按，均合先敘明。 ㈡次按，行政訴訟法第8條第1項固規定人民對於因公法上原 因發生之財產上之給付，得提起給付訴訟，請求行政機關 給付。惟此一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權 而設，同法第5 條所規定人民得訴請行政機關為一定之行 政處分之課予義務訴訟亦同。惟一般給付訴訟，相對於其 他訴訟類型，特別是以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及 課予義務訴訟，具有「備位」性質，從而若其他訴訟類型 得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之 餘地。再就立法意旨觀之，若許原告逕行提起一般給付訴 訟，則無異免除審查行政處分合法性須遵守之訴願前置主 義，而使原本可提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆 將遁入一般給付訴訟領域。當事人亦可能藉由提起一般給 付訴訟來規避課予義務訴訟較多之訴訟要件。因此，欲提 起一般給付訴訟，須以該訴訟得直接行使給付請求權者為 限，如按其所依據實體法上之規定，尚須先經行政機關核 定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提 起課予義務訴訟，請求行政機關作成該特定之行政處分。 另觀諸行政訴訟法第8 條第2 項規定：「前項給付訴訟之 裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4 條第1項 或第3 項提起撤銷訴訟時，併為請求。」是有關人民申請 金錢給付，須由行政機關先作成核准處分者，於行政機關 拒絕申請時，申請人須先循序提起課予義務訴願及課予義 務訴訟，請求判令行政機關作成核准處分，而不得直接提 起給付訴訟。
㈢又按，「( 第1 項) 情報協助人員，因執行任務喪失人身 自由時，政府應盡力營救之。( 第2 項) 情報協助人員， 因執行任務致傷、殘、死亡、喪失人身自由、涉訟或失業 時，國家應予本人及其家屬補償或救濟。( 第3 項) 情報 協助人員依前項之補償、救濟及其遴選、管理、教育訓練 、報酬支給方式與標準，由各情報機關定之。」為國家情 報工作法第25條所明定。被告依該法條第3 項授權，亦訂 定前揭「國防部軍事情報局情報人員暨情報協助人員被難 善後處理規定」，作為對於情報協助人員因執行任務致傷 、殘、死亡、喪失人身自由、涉訟或失業時，依同法條第
2 項規定給予其本人或家屬補償或報酬支給之處理原則及 標準，已如前述。故由上揭規定可知，國家對於情報協助 工作人員因執行任務致傷、殘、死亡、喪失人身自由所給 予之各項補償或救濟，應由被告依前揭善後處理規定之作 業程序查證審查後，核定發給之。是原告依前揭國家情報 工作法第25條第2 項規定，請求被告發給其喪失人身自由 期間之薪資及各項權益補償，核屬課予義務之申請事件， 原告並無公法上之直接給付請求權。因此，原告如認被告 核准發給之薪資或各項補償之金額不足；或不服原處分否 准其申請之財產及非財產之損失賠償，揆諸前揭說明，自 應先行訴願後，再依行政訴訟法第5 條第2 項規定提起課 予義務訴訟，方屬適法；且被告於原處分亦依行政程序法 第96條第1 項第6 款規定，表明其為行政處分意旨及原告 不服該處分之救濟方法、期間及其受理訴願機關國防部訴 願審議委員會，惟原告捨此不為，逕依行政訴訟法第8 條 第1 項規定，提起本件給付訴訟，於法自有未洽，而原告 既未經合法之訴願程序，本院亦無從再行使闡明權，曉諭 原告依適法之課予義務訴訟類型而為完足之聲明，依法自 應駁回原告之訴。
㈣末查，原告前雖因誤向國防部提出申請書，並以國防部逾 期未處理，向行政院提起訴願，嗣經行政院以國防部已轉 交被告作成原處分，而依訴願法第82條第2 項規定駁回原 告之訴願在案。惟揆諸訴願法第4 條第6 款規定，原告不 服被告之行政處分，應以國防部為受理訴願機關，行政院 並非合法之受理訴願機關，且原告亦非以被告怠為處分或 對被告所為原處分表示不服而提起前開訴願，自不能認原 告就本件申請或原處分否准其申請部分，已履踐合法之訴 願程序，亦附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 26 日 臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 陳金圍
法 官 蕭惠芳
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 97 年 11 月 26 日
書記官 李淑貞