臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第2175號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 連銀山律師
上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度易
字第772 號，中華民國94年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣
板橋地方法院檢察署94年度偵字第3054號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：黃鍵湧（業已自殺死亡）與被告甲○○共同 基於供給賭博場所暨聚眾賭博等營利意圖之概括犯意聯絡， 自民國93年7月12日，黃鍵湧向第一商業銀行華江分行申請 貸款新台幣（下同）800,000元前之某時起，由黃鍵湧提供 臺北縣板橋市○○路115號1樓所經營「森進茶葉行」之公眾 得出入場所，聚集不特定之多數人簽賭六合彩，其賭博方法 為每簽1支代價80元，賭客簽選之號碼與每星期二、四同日 香港六合彩開出之6組號碼或各組最末2位數相同者，可贏得 10至40倍不等之賭資，如未簽中，則由其等贏得賭資；嗣因 被告意圖為自己不法之所有，於其後某日收受姓名、年籍不 詳、自稱「蘇德全（起訴書誤載為蘇全德）」賭客交付之賭 資，侵占入己，而未將「蘇德全」所簽60車⑬簽單交予黃鍵 湧，致黃鍵湧未能及時向上手為相同之簽注，以規避風險， 詎當期開出之六合彩，「蘇德全」之簽注連碰中彩，可得賭 金約1,680,000元，黃鍵湧一時無法自上手搏得可資支付「 蘇德全」之賭金，而向前揭銀行貸款以為支應，被告則拒絕 與黃鍵湧分擔應支付之賭金，黃鍵湧憤而留下遺書，載述上 開情形，並於同年10月19日凌晨，在上址自縊身亡，因認被 告涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所暨意圖營利聚 眾賭博罪嫌、同法第266條第1項前段之普通賭博罪嫌、同法 第335條第1項之侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且 刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被 告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為
真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方 法，以為有罪裁判之基礎。又刑事訴訟法第161條第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、76 年台上字第4986號、40年台上字第86號、92年度台上字第 128號判例參照）。
三、檢察官認被告涉有上開犯嫌，無非係以黃鍵湧留有指摘被告 共同經營六合彩，因未交出「蘇德全」簽單，且拒絕分擔應 支付之賭款，致黃鍵湧須以前述貸款獨力因應之遺書，及以 留有「香湧伯」等字之六合彩簽單為其論據。訊之被告甲○ ○堅決否認有何檢察官指述之犯行，辯稱：黃鍵湧曾邀其合 開六合彩營利，惟因其不懂六合彩之事，故予拒絕，並不認 識蘇德全，黃鍵湧或因其拒絕借款，懷恨在心，而於遺書內 為不實陳述等語。
四、經查：
㈠按遺書為書證，黃鍵湧所留遺書經其子黃嚴震確認，確係黃 鍵湧之字跡無訛（見偵查卷第6頁），原審及本院分別於審 判期日復將上開黃鍵湧所立之遺書，提示命被告及其辯護人 表示沒意見，有審判程序筆錄可按（見原審卷第64至65頁、 本院卷第39頁），是該遺書係屬合法調查之證據，自有證據 能力，最高法院94年度台上字第7058號判決亦同斯旨，合先 敘明。
㈡黃鍵湧雖於93年7月12日以蔡麗鴻為連帶保證人，向第一商 業銀行華江分行申請貸款800,000元，有該銀行華江分行94 年4月19日（94）一江字第110號函、借款申請書、個人資料 表、授信批覆書、存款存摺存款取款憑條、轉帳收入傳票、 放款貸放傳票等存卷可憑（見偵查卷第43至48頁、第58 至 59頁）。惟證人蔡麗鴻陳稱：因黃鍵湧表示需要款項購買茶 葉，其見該茶行生意不錯，黃鍵湧亦稱每月收入約8萬餘元 ，每月貸款須繳納之金額亦僅萬餘元，黃鍵湧應有餘力清償 ，故同意為貸款擔任連帶保證人，黃鍵湧並無提及經營六合 彩之情，復未見黃鍵湧向外人收取簽單等單據或任何款項， 在茶行見過被告2次，但均見被告在該處泡茶等語（見偵查 卷第62頁、原審卷第61至63頁）。則尚不能因黃鍵湧有前述 貸款情事，即推認黃鍵湧確有經營六合彩簽賭一事，更遑論
得據以認定被告與黃鍵湧有從事六合彩簽賭之犯意聯絡。 ㈢證人黃江麗馨於原審結證稱：其與被告一同前去黃鍵湧經營 之茶行時，黃鍵湧有邀請被告合作六合彩，但被告表示並無 經驗，亦不知如何經營六合彩，且恐遭其夫責罵或家人看不 起，而拒絕黃鍵湧，又其並不認識「蘇德全」，亦未見過「 蘇德全」，復不曾目睹黃鍵湧或「蘇德全」將六合彩簽單交 予被告等語（見偵查卷第7頁、原審卷第43至44頁、第46至 47頁）。證人林學林則稱：其任職銀行，曾為黃鍵湧辦理過 貸款業務，黃鍵湧會請其去茶行泡茶，曾於黃鍵湧茶行見過 傳真機，但未見過黃鍵湧接受或傳送傳真，黃鍵湧雖有提過 「蘇德全」，然未明確細述詳情，雖曾見過黃鍵湧看六合彩 的書，但不知黃鍵湧是否從事六合彩簽賭，並不清楚黃鍵湧 有無要求被告幫他或一起從事六合彩等語（見偵查卷第24頁 、原審卷第48頁至52頁）。證人楊瑞麟則陳述：其與黃鍵湧 從事買賣茶葉多年，但黃鍵湧介意其與茶行客人同桌，故其 均坐於別桌，因而不會注意黃鍵湧與客人間之談話內容，更 不瞭解黃鍵湧是否從事六合彩簽賭，復未目睹黃鍵湧將任何 單據或款項交予被告，抑或對被告有何要求，亦不知「蘇德 全」究為何人等語（見偵查卷第24頁、原審卷第54至56頁） 。以上三者證言，核與證人蔡麗鴻所陳，並無不合之處，觀 其等之證言，俱無一人指述曾見黃鍵湧交付簽單予被告，或 知悉黃鍵湧確有簽賭等情，則被告是否確與黃鍵湧共同從事 六合彩簽賭之事，實難遽予認定。
㈣載有「香湧伯」等字之六合彩簽單1紙（見偵查卷第69頁） ，業據蕭志賢坦承為其字跡（見偵查卷第53頁），惟其亦陳 稱並不知道簽單上「香」係何意，且檢察官亦無提出相當之 證據，證明該紙簽單於何種情況下作成？是否確為賭客下注 之紀錄？或究為被告或黃鍵湧所有？再被告並無自證有罪之 義務，本院亦查無證據得據以認定確與被告有關，是並無法 僅依該指簽單即遽論被告有檢察官指訴之犯行。 ㈤依黃鍵湧所立遺書內容觀之，除指訴其自殺死亡乃被告所害 ，及充滿嗔恨被告之言語外，復陳述其與被告合作收六合彩 牌支，及被告收取賭客「蘇德全」牌支後，未提醒黃鍵湧向 上手為相同之簽注，致「蘇德全」誤會其吃牌，故黃鍵湧賠 款近3,000,000元，並因此向第一商業銀行華江分行申請貸 款800,000元，而「蘇德全」傳真之六合彩簽單，係存放於 被告處，當天並有江麗馨、林學林、楊瑞麟在旁等情（見相 驗卷第14至16頁、他字卷第14至16頁）。惟證人黃江麗馨、 林學林、楊瑞麟皆已否認上情，已如前述，則該遺書內容是 否真實，確有疑義。參酌黃鍵湧曾向被告、林學林及楊瑞麟
借款，林學林甚至拒絕黃鍵湧借款之請求等情，復有發票人 黃鍵湧、發票日93年10月25日、付款人板信商業銀行、票款 金額5萬元之支票暨退票理由單、支票簿存根影本在卷可核 （見原審卷第49頁、第56頁、他字卷第46至66頁、第76頁） ，顯見黃鍵湧生前曾因經濟問題向多人借款，而遺書內容憎 恨意味甚濃，是被告辯稱黃鍵湧或係因其拒絕借款，因之積 怨在心，不能謂全無可能。是遺書本身雖有證據能力，惟其 證明力薄弱，無法單憑此一書證，即遽認被告有檢察官指訴 之犯行甚明。
㈥綜上所述，本件依調查所得證據尚不足以證明被告確有供給 賭博場所、聚眾賭博罪、賭博、侵占等罪嫌。此外，復查無 其他積極證據足資證明被告有上揭所述之犯行，揆諸前揭規 定及判例意旨，尚不能為不利被告犯罪事實之認定。五、原審本同上之見解，以檢察官所舉事證尚不足以證明被告罪 嫌，而為被告無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴猶執前詞 及指摘黃江麗馨乃被告胞妹，惟其所陳被告與黃鍵湧相識過 程，與被告所陳不符，黃江麗香證言無由確認被告未曾與黃 鍵湧共同經營六合彩云云，惟證人黃江麗馨與被告並非姊妹 ，業據被告供承在卷（見偵查卷第7頁、本院卷第29頁）， 且證人黃江麗馨係自陳其與黃鍵湧，係因黃鍵湧承租其姊（ 非被告）房屋而相識，並非陳述黃鍵湧與被告係因承租房屋 相識（見原審卷第45頁），此部分所執，恐有誤會，檢察官 上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 16 日 刑事第二十庭審判長法 官 張明松 法 官 吳鴻章 法 官 魏新國以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪秋帆
中 華 民 國 95 年 3 月 16 日