臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度重上字第46號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 盧俊誠 律師
複 代理 人 蔡建賢 律師
被 上訴 人 嘉益工業股份有限公司
法定代理人 陳溪圳
訴訟代理人 楊偉聖 律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民
國94年8月25日臺灣臺南地方法院第一審判決（民國92年度重訴
字第232號）提起上訴，本院於民國95年5月16日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 新台幣（下同）80,579,014元，及其中52,905,330元，自民 國（下同）92年6月6日起至清償日止，按年息百分之12計算 之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保， 請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： ㈠本件有無爭點效之適用？
⒈按除表見主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標 的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時， 除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原 判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟 中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係 ，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符合民事訴訟法上 之誠信原則（最高法院88年度台上字第557號判決要旨參 照）。準此，法院對於重要爭點之判斷，必須顯然違背法 令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷 之情形，才可不受原確定判決理由之拘束。惟與本件相同 之原審法院91年度訴字第123號確定判決，其就重要爭點 之論斷並無任何違背法令之情事，依法本件原判決自不得 再為相反之論斷。然被上訴人於原審係提出新的防禦方法 ，此項防禦方法被上訴人於上開91年度訴字第123號確定 判決時即可提出而不提出，依法已生失權效果，因此，於 本件審理時再為提出，已有不當。更何況，上開91年度訴 字第123號確定判決就重要爭點之判斷中，並無「顯然違
背法令」之情事，依法本件原判決自不得再為相反認定至 明，是原判決就此部份之審認，自屬違法。
⒉系爭事實及主張，上訴人前於90年1月8日以同一事實（僅 係將金額減少予以請求）向原審法院提出民事訴訟，經該 院以91年度訴字第123號判決上訴人勝訴後，被上訴人不 服而向鈞院上訴，鈞院認兩造之約定並無違反法令之情事 ，乃以91年度上易字第220號判決駁回上訴確定，此均有 卷存資料可按。因此，上訴人乃就損害之其他金額以同一 事實再向原審法院提出本件之民事訴訟，原審竟以兩造之 約定有違證交法第155條第1項第6款之規定而無效，乃判 決上訴人敗訴。惟原判決顯已違反既判力拘束之規定，且 其認兩造約定無效，亦屬違法。蓋系爭約定有無違反證交 法第155條第1項第6款之規定，應係被上訴人於前開鈞院9 1年上易字第220號確定判決後，得否依法提起民事再審之 訴之問題，而非於本件審理中再予以主張並由法院斟酌審 理，否則，再審制度之設計將毫無意義。
⒊被上訴人雖主張伊於前審中，法院係認系爭協議書無違反 證交法第155條第1項第3款，並未論究有無違反證交法第1 55條第1項第6款，是基此原審仍得執此主張。惟適用法律 係法院之職權，如被上訴人認系爭協議書有違反證交法第 155條第1項第6款之規定，且有前審鈞院未予判決而告確 定之情事，則依法被上訴人應循再審訴訟為之，而非於本 件審理中再為主張，否則即有違爭點效之情事。 ㈡本件有無證交法第155條第1項第6款之情事？ ⒈原判決係以：「本院係依兩造協議書約定之內容、證人陳 仙機、李麗屏、武維國之證述，並參酌上訴人與李麗屏進 場交易之時點、每日各次交易價格與交易量，認定系爭協 議書違反證券交易法第155條第1項第6款之強制禁止規定 ，尚非僅憑上訴人與訴外人李麗屏購買被上訴人股票之交 易量作為認定依據。」而認系爭協議書之約定有違證券交 易法第155條第1項第6款之規範，乃原判決此項論述，徒 屬審判者個人形式上之推論，其法律上解釋之依據何在？ ⒉按證交法第155條第1項第6款之處罰規定，其目的係在防 止藉由操縱行為予以獲利，則：
⑴在股市中如連續對某種證券買入或賣出，雖必然對市價 有影響，然行為人如以該股目前價位偏低，基於投資之 目的，看好公司之資產及前景等理由，才買進投資，則 究應如何分辨合法之投資行為與違法之操縱行為？因連 續買入而無即時轉賣圖利之意時，即可謂其有正當之理 由，故某人如因投資之目的而試圖取得大量之證券或試
圖釋出大批手中投股，縱其主觀上得悉其行為將影響市 場價格，仍不得謂其該當操縱行為，是證券、司法實務 及學說上認所謂操縱行為必須同時符合下述要件，始足 該當之，即①股票之價、量變化是否背離集中市場走勢 ？②股票之價、量變化是否背離同類股股票走勢？③行 為人是否有以高於平均買價，接近最高價或以漲停板委 託或拉抬尾盤方式買入股票？④行為人有無利用拉抬後 之股票價格賣出系爭股票獲得鉅額利益？亦即是否有造 成交易暢旺，乘機出售圖利之客觀情事？此有財政部證 券管理委員（即金管會之前身）79年11月7日 (79)台財 證㈡第03181號函及證期會81年1月4日 (81)台財證㈢第 00006號函可按。
⑵本件原判決僅是以上訴人於87年11月26日、27日、30日 、12月1日至4日等7個交易日有購入被上訴人公司之股 票，即認上訴人有違證交法第155條第1項第6款之所定 操縱行為，實嫌率斷。蓋①以上訴人名義購入被上訴人 公司股票之期日，係自87年11月26日至87年12月4日間 之7個交易日而已，而被上訴人公司之增資發行日係88 年2月間，時間相隔甚久，應可認以上訴人名義購入被 上訴人公司股票之行為，應非為了使被上訴人公司增資 發行得以順利完成，蓋如此一購買行為，係為使被上訴 人公司之增資發行得以順利完成，其買入股票時間應於 增資發行日前幾個交易日，始有效果，亦即應於88年1 月底或2月初購入股票，如此才能使被上訴人公司之增 資發行之股價得以維持？有何人會於增資發行屆止日前 2個月前之7個交易日購買股票而得以達成維持增資發行 股價？實難想像。乃原審僅以上訴人名義有7個交易日 購買被上訴人公司股票，即認上訴人有違反證交法第15 5條第1項第6款之規定，其理由實嫌無據；②又系爭以 上訴人名義購買之被上訴人公司股票係僅於87年11月26 日至12月4日之7個交易日而已，而購買後，上訴人係遲 至近2年後之89年8月以後始「虧錢」大量賣出，完全不 符合前開要件之一，即「行為人有無利用拉抬後之股票 價格賣出系爭股票獲得鉅額利益」之要求。是本件上訴 人之行為並無證交法第155條第1項第6款之情事甚明。 ⒊上訴人自87年11月間始買進被上訴人公司之股票，並無利 用短線方式出售以獲利而為操縱行為，而係一直長期持有 被上訴人公司股票長達2年後始低價出售，受到鉅額虧損 ，此有卷存資料可按，如此有何「操縱行為」可言？原審 並未詳查，徒以上訴人於87年11、12月間有持續購入被上
訴人公司之股票即認有違反證交法第155條第1項第6款之 情事，實屬違誤。
⒋又按所謂「操縱行為」係指以人為方法使證券市場供需力 量無法發揮其自然調解作用，將某一部分證券價格控制於 某一水準，操縱者可按此價格出售或買進該種證券，且其 出售價格必高於正常供需所決定之價格，而其買進價格必 低於正常供需所決定之價格，另操縱行為本質上亦係投機 行為之一種，操縱行為與投機行為不易區分，二者帶有追 求價差利益目的之共通性，除非操縱行為本質上另具備其 他不法要素，否則操縱行為本身並不代表任何不法之意義 ，非必一概可認係違法行為，亦即除非操縱行為已構成過 度投機而足以傷害國家經濟體制者外，法律尚難加以禁止 。本件兩造協議，係約定上訴人以被上訴人公司經主管機 關證期會所核准之公開發行承銷價格每股11.7元向公開市 場買受被上訴人公司股票而已，該協議中並無約定「上訴 人之買進價格須低於正常供需決定之價格，及出售價格須 高於正常供需所決定之價格」，自與所謂「操縱行為」之 要件不符。更何況，兩造之協議亦無傷害國家經濟體制， 純屬民事上之「契約自由」範疇決定，原判決謂兩造協議 違反證交法第155條第1項第6款之規定，殆屬誤解。 ⒌且證券交易法第155條第1項第6款係概括性規定，其所謂 操縱一詞之定義為何？按操縱行為係以人為方式影響證券 之價格，惟詐欺是否為操縱行為之構成要件，尚無定論， 以此不確定之法律概念為構成要件內容，有違反罪刑法定 原則構成要件明確化之基本要求，易導致司法機關恣意擅 斷，是故本款主觀構成要件欠缺，為本款之嚴重疏失，另 本款適用對象亦不明確，有可能係投資人亦可能非投資人 。上訴人於87年11、12月間購買系爭被上訴人公司股票， 純係投資，並無前開條款所謂操縱「價格」之情事，此由 卷存之被上訴人公司股價變動情事可知。乃原判決以上訴 人與訴外人李麗屏於系爭時點所購買之被上訴人公司股票 合計為當日交易量之百分比為多少，而謂上訴人有前開所 謂「操縱價格」之情事，及本件當事人協議有違證交法第 155條第1項第6款之規定，實嫌率斷。 ㈢本件有無借貸關係？
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句，民法第98條定有明文。是，解釋契約，應探求當 事人立約時之真意，而真意何在，又應以過去事實及其他 一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，即 解釋契約，應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之
習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全 盤之觀察。
⒉本件雙方當事人權義關係之2份協議書，即依87年11月26 日之協議書第2、3、5項及88年7月5日協議書第2、3項約 定可知，此一協議書係由被上訴人公司向上訴人及訴外人 李麗屏2人借用現金，其後再以上訴人及訴外人李麗屏名 義於公開市場購買被上訴人公司之股票，亦即該2份協議 書所定之契約關係有2層，即第1層由被上訴人公司向上訴 人及訴外人李麗屏借貸現金，所以才有第1份協議書第2項 利息之約定，然後第2層意義即合作契約，以上訴人及訴 外人李麗屏名義購買被上訴人公司之股票，該等股票於約 定期間出售而有獲利時，則由雙方就處分股票獲利部份， 各分得1/2，並由被上訴人公司負擔證交稅及手續費，亦 即系爭協議書係包含有一消費借貸關係及一合作購買股票 關係，甚明。是縱如原審所認其等之協議有違證券交易法 第155條第1項第6款之情事而認無效，然此係就購買股票 部份，但就被上訴人向上訴人借貸部份之關係而言，被上 訴人仍應依協議所定，返還金額予上訴人。而此等均係基 於協議書而生之契約關係，事實均為同一，上訴人循此主 張並無訴之追加之情事。原判決徒以主觀認定系爭協議書 約定有違證券交易法第155條第1項第6款無效，而認被上 訴人不用返還上訴人請求之金額，而致被上訴人獲利，亦 屬無據。
㈣綜上，本件原判決謂系爭兩造協議有違證交法第155條第1項 第6款之規定，應屬誤解，難謂有理。
三、證據：援用原審提出之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人 負擔。㈢如受不利判決願供擔保免假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： ㈠兩造間無消費借貸關係：
⒈上訴人起訴主張之訴訟標的為債務不履行損害賠償請求權 ，另件原審法院91年度訴字第123號及鈞院91年度上易字 第220號，亦同。即上訴人起訴所主張訴訟標的並無消費 借貸法律關係，其訴狀以協議書上有利息記載，縱協議書 違反證券交易法第155條第1項第6款規定而無效，被上訴 人仍應依消費借貸關係返還借款（上訴理由狀第四項記載 ）。上訴人在鈞院始主張消費借貸關係，顯就另一訴訟標 的請求法院予以裁判，為訴之追加，依民事訴訟法第446 條第1項前段規定，應得他造同意，被上訴人不同意上訴
人為訴之追加。
⒉上訴人徒以協議書記載陳仙機（或被上訴人）需補償上訴 人自購買日起至現金增資繳款截止日，利息按年息百分之 12計算，而主張該協議書之法律關係為消費借貸。惟消費 借貸係一方移轉金錢之所有權予他方，而約定他方以種類 、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定 有明文。觀之上訴人與訴外人陳仙機於87年11月26日所簽 定之協議書，其第1項明載「乙方（即上訴人）同意在股 票市場承購甲方（即陳仙機）所出賣嘉益公司股票，金額 共計1億5千萬元（甲方所售出股票包含其相關人在內）」 、第5項記載「乙方（即上訴人）於現金繳款期限截止日3 個月內賣出持股，若有損失，由甲方（即陳仙機）補足差 額，按總平均價計算，並加計利息年息百分之12，與賣出 手續費和證交稅」，此為上訴人起訴狀所自承，並有協議 書影本在卷可參。依協議書記載內容，契約當事人目的在 藉由上訴人於現金增資時自公開市場以特定價格購買被上 訴人公司股票，維持被上訴人公司股價，而由簽約當事人 陳仙機承諾以保證負擔買賣之手續費、證交稅，並負擔上 訴人投入期間之利息，如有虧損，亦由陳仙機擔保按總平 均價補償，以使被上訴人無虧損之虞，則協議書之法律關 係顯非被上訴人或陳仙機向上訴人借貸之關係。否則，上 訴人僅依借貸關係交付借用物，而於清償期由借用人返還 借用物即可，何須約定上訴人以何種價格投入股市，並約 定持有期間，且由陳仙機負擔出售之虧損？足見，上訴人 主張消費借貸乙節，並無可採。
⒊依前揭協議書第1項之記載，當事人約定「乙方同意在股 票市場承購甲方所賣出嘉益公司股票.... 」，雙方既將 甲方與被上訴人公司名銜分列並載，足見甲方契約當事人 欄雖載為「嘉益公司董事長陳仙機」，真正當事人乃陳仙 機個人，而與被上訴人無關，否則，協議書第1項可載為 「乙方同意在股票市場承購甲方所公開發行之股票... 」 ，無庸將甲方與嘉益公司並列。準此，上訴人如主張該協 議書具有消費借貸性質，其自應向契約借用人陳仙機主張 ，而不得對被上訴人請求。
㈡原判決無違爭點效理論：
⒈上訴人以除表見主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就 訴訟標的以外重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷 時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推 翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之 訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律
關係，皆不得為相反之判斷或主張，始符合民事訴訟法上 之誠信原則，而主張原判決就同一重要爭點為與前確定判 決相反之判斷。上訴人所主張之「爭點效」理論固有訴訟 經濟與防止裁判歧異之優點，為學界所熱烈討論，惟最高 法院72年4月19日民庭總會決議，認確定判決之既判力以 經表見於主文為限。
⒉退而言之，前確定判決以系爭協議書未違反證券交易法第 155條第1項第3款有關規範相對委託之規定，而認未違反 法律強制規定，被上訴人於本件則以系爭協議書有違證券 交易法第155條第1項第6款而無效，顯未就原確定判決關 於證券交易法第155條第1項第3款所表示法律見解，另有 相反之主張，或主張原確定判決違背法令，原判決亦未就 原確定判決已判斷之事項為相反之裁判，上訴人以此指摘 被上訴人不得依證券交易法第155條第1項第6款主張系爭 協議書無效，亦難憑採，更無再審問題。
㈢系爭協議書違反證券交易法第155條第1項第6款規定： ⒈按證券交易法第155條第1項第6款所規範不得直接，或間 接從事其他影響集中市場某種證券價格之操縱行為，旨在 維護證券交易價格透過供需調節機制而自然形成，避免人 為控制價格，並避免一般投資人被人為價格誤導，以維護 市場交易秩序，健全證券經濟體制之發展。故證券交易法 第155條第1項第6款所謂之「操縱行為」，並不以操縱者 藉其行為高賣低買而有實際獲益為必要，只要操縱者之行 為足以破壞證券交易價格透過供需機制自由形成，只要人 為控制之價格，客觀上足使一般投資者因不自由形成之價 格而有被坑殺的危險，各該行為均足構成「操縱行為」。 ⒉系爭協議書約定上訴人以1億5千萬元在公開市場購買被上 訴人發行之股票，並約定購入價格不得低於現金增資承銷 價每股11.7元，且約定在現金增資繳款截止日前，上訴人 不得出售持股，而上訴人甲○○據此協議，於87年11月26 日、11月17日、11月30日、12月1日、12月3日及12月4日 等7個營業日，進場買進被上訴人公司股票；訴外人李麗 屏亦依該協議書，於87年11月26日、11月27日、11月30日 、12月1日、12月2日、12月3日、12月4日、88年1月7日等 8個營業日進場買進被上訴人公司股票，其2人於87年11月 26日購入總股數為2,919,000股，占被上訴人股票當日成 交量6,815,114股百分之42.83，11月27日購入總股數2,88 4,000股，占當日成交量5,208,917股百分之55.36，11月3 0日購入總股數2,315,000股，占當日成交量3,602,203股 百分之64.26，87年12月1日購入股數550,000股，占成交
量2,246,122股百分之24.48，87年12月2日購入1,090,000 股，占成交量3,399,376股百分之32.06，87年12月3日購 入股數1,216,000股，占成交量3,293,388股百分之36.98 ，87年12月4日購入股數880,000股，占成交量3,166,424 股百分之21.79，88年1月7日購入股數2,106,000股，占成 交量2,551,880股百分之82.52，由上訴人與李麗屏依協議 內容購入股數與被上訴人公司在集中市場成交量分析，其 交易量占各該營業日被上訴人公司交易量之比例甚高，有 特定人買受特定有價證券明細表在卷可稽，顯非一般投資 人之購買量可比。究其原因，乃上訴人依約定無庸考慮亦 無需負擔購買被上訴人公司股票下跌風險，且有高於銀行 利率之收益，處分後如有獲益可分得半數，始為拉抬或穩 定被上訴人公司股價行為，維持市場價格與現金增資承銷 價之價差，以利現金增資承銷募資順利。則上訴人行為對 一般投資大眾而言，不論透過公開市場購買或參與現金增 資，投資人所購買之被上訴人公司股價，均受人為控制， 非自然供需所呈現之價格，對購買後之價格穩定，有極大 風險。上訴人之行為，自屬操縱行為，而與證交法第155 條第1項第6款有違。
㈣系爭協議書違反法律強制禁止規定，無效：
承上所言，上訴人與陳仙機簽定協議書之目的，既在控制被 上訴人公司股價以利現金增資股順利承銷，已為上訴人起訴 狀所自承，則該協議書顯與證券交易法第155條第1項第6款 之「操縱行為」該當，依同法第171條規定，應負刑責。是 上訴人簽定上開協議書已違反法律強制、禁止規定，依民法 第71條前段之規定，應屬無效。因之，上訴人自不得依無效 之協議書，向被上訴人有所請求。
三、證據：除援用原審提出者外，補提特定人買賣特定有價證券 明細表影本1份為證。
丙、本院依職權調閱臺灣臺南地方法院91年度訴字第123號（包 括本院91年度上易字第220號）案卷。
理 由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴 訟人，於得承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170 、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人之 法定代理人原為張嘉廣，嗣於訴訟進行中變更為陳溪圳，業 據被上訴人提出經濟部94年10月5日經授商字第09401198030
號函文一紙及嘉益工業股份有限公司變更登記表一份 (見本 院卷一第35至39頁）為證，並據聲明承受訴訟，核無不合， 應予准許，合先敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告 不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不 在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受 判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之 聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其 原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關 係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求 對於被告確定其法律關係之判決者；民事訴訟法第446條第 1項、第255條第1項第2款至第6款分別定有明文。查本件上 訴人起訴請求被上訴人給付如上訴聲明所示金額，其訴訟標 的原為債務不履行損害賠償請求權，上訴人嗣於本院審理中 ，另追加消費借貸關係之借款返還請求權，被上訴人雖不同 意上訴人之追加，惟此部分之追加，核係基於同一基礎事實 而為請求，揆諸前開規定，上訴人此部分所為追加於法並無 不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人於87年間因公司現金增資發行新 股，為維持股價，乃商請上訴人及訴外人李麗屏購買被上訴 人公司股票，雙方約定由上訴人及訴外人李麗屏於1億5千萬 元範圍內（上訴人出資69,334,200元），以現金增資承銷價 每股11.7元購買被上訴人公司股票，並不得於現金增資繳款 日（即88年4月5日）前將所購股票賣出，被上訴人則於交割 完成日給付上訴人暨李麗屏股票成交價與現金增資承銷價之 差額暨手續費，被上訴人另應補償上訴人、李麗屏自購買日 起至現金增資繳款截止日止，按年息百分之12計算之利息， 上訴人與訴外人李麗屏於現金繳款期限截止日3個月內賣出 上開股票，被上訴人按總平均價計算補足其差額，並依年息 百分之12加計利息、賣出手續費暨證券交易所得稅。嗣被上 訴人於現金增資繳款日屆至後，一再央求上訴人暫緩出售上 開股票，以免影響公司股票價格，兩造乃於88年7月5日再簽 立協議書，將上訴人得出售股票之時期延長至3個月後（即8 8年10月5日）。惟延長期屆至後，被上訴人又以各種理由要 求上訴人暫勿出售股票，上訴人初允其所請，嗣迫於無奈（ 因被上訴人已違反協議書之約定，而為可歸責於被上訴人之 事由）分別於89年8月28日、29日、31日、同年9月1日、9月 2日將上開上訴人所購買之股票全數賣出，經核算結果（出
資扣除賣價後）本金損失54,105,330元、88年4月6日起至92 年6月5日止之利息27,673,684元，上訴人以其中120萬元對 被上訴人提出訴訟，業經原審法院91年度訴字第123號、本 院91年度上易字第220號判決上訴人勝訴確定，爰本於兩造 之協議書，依債務不履行損害賠償之法律關係，請求被上訴 人給付尚未判決確定之本金損失52,905,330元、利息損失27 ,673,684元，及其中52,905,330元部分自92年6月6日起至清 償日止，按年息百分之12計算之利息等語。
二、被上訴人則以：上訴人所提出87年11月26日之協議書上簽署 欄僅有被上訴人前董事長陳仙機個人之簽名，非以被上訴人 代表人身分簽署，且依公司法第167條第1項前段規定，公司 不得將自己股份收回、收買或收為質物，被上訴人當時並無 持有自己公司股票，不可能違法出售自己股票。又公司股價 高低，與股東權益有關，與公司無關，被上訴人該次增資繳 款核准日為87年11月25日，核准承銷價14.4元，於87年12月 7日經核准變更承銷價為12元，增資款原繳款日自88年1月6 日至88年2月6日，嗣又延長至88年4月5日，如為增資維持股 價，應在近繳款日時，始有實益，而88年11月下旬上訴人購 入股票期間，並無維持股價必要，再觀協議書約定，如上訴 人出賣持股獲利，雙方各得一半，如損失由甲方補足，被上 訴人非證券業，不可能委由他人買賣自己股票，再從中分配 損益，復參以協議書履行過程，上訴人帳戶所匯入之5筆利 息，其匯款人陳進志、陳進朗，均為陳仙機之子，非被上訴 人財務人員，被上訴人公司董事會及財務單位，均無人知悉 該協議，足證協議書是陳仙機基於個人財務需要與上訴人所 為之協議，與被上訴人無涉。由協議書之約定，雙方就一定 期間內數量龐大之股票買賣，約定⒈乙方（即買方）不受跌 價風險，⒉乙方可獲百分之12之利息，⒊由甲方（即賣方） 負擔手續費及交易稅，⒋乙方不得於現金增資繳款日期前賣 出所買進之股票等，均與股票市場自由流通，買受人自行負 擔跌價風險之原則不同，顯非正常交易，與證券交易法第15 5條第1項第6款直接或間接從事其他影響集中市場某種有價 證券價格之操縱行為相當，為法律禁止之行為。系爭協議書 違反強制、禁止規定，依法無效，上訴人不得依協議書為損 害賠償之請求。縱認協議書係陳仙機代表被上訴人所為，惟 公司買回自己公司股票，既係違法行為，即不屬被上訴人之 業務行為，亦非法定代理人所得代表之範圍，而屬逾越代表 權之行為，既為上訴人明知，未經被上訴人公司承認，即無 從對被上訴人發生法律效果。又依協議書約定，股票須在繳 款期限截止3個月賣出，原處理期限為88年4月5日至88年7月
5日，嗣又延長至88年10月5日，上訴人在89年8、9月間始處 分股票，逾期甚久，則88年10月5日以後之差價損失，應由 上訴人自行吸收。前案經確定裁判者為120萬元，本件係就 未經裁判之8,000餘萬元請求，二訴請求之事實並非相同， 審級利益不同，本件仍應就主張之事實及法律關係予以實體 審判等語，資為抗辯。
三、兩造對於下列事實，並不爭執，堪信為實： ㈠上訴人主張被上訴人前任法定代理人陳仙機於87年11月26日 與上訴人及訴外人李麗屏簽立協議書，約定「乙方（即上 訴人與訴外人李麗屏）同意在股票市場承購甲方所賣出嘉益 公司股票，金額共計1億5千萬元（甲方所售出股票包含其相 關人在內）。甲、乙雙方協議甲方轉讓給乙方價格為現金 增資承購價每股11.7元，甲方必需於交割完成日付款給乙方 股票成交價與現金增資承銷價的差額與買進手續費。甲方 需補償乙方自購買日起至現金增資繳款截止日止之利息，按 年息百分之12計算。乙方所承購的股票必需遵守雙方約定 ，不得於現金增資繳款期限未到時賣出持股。乙方於現金 繳款期限截止日3個月內賣出持股，若不足，由甲方補足差 額，按總平均價計算，並加計利息年息百分之12與賣出手續 費和證交稅。乙方所買進與賣出成交單需送1份與甲方。 」上訴人依約於87年11月26日起至同年12月4日止，陸續出 資購入被上訴人股票，出資金額合計69,334,200元，有上訴 人提出87年11月26日協議書、計算式與台灣證券交易所股份 有限公司檢送之特定人買賣特定有價證券明細表在卷可稽（ 見原審卷一第9、68、95至97頁）。
㈡被上訴人法定代理人陳仙機復於88年7月5日又與上訴人簽立 協議書，約定：「應甲方要求乙方（即上訴人與訴外人李 麗屏）同意協議書到期日起再延長3個月。甲方於股票售 出後應先補足增資繳款截止日起88年4月6日至延長處理期限 日止之利息給乙方（按年息百分之12計算）。屆時乙方如 賣出持股，若有獲利甲乙雙方平均分配各得一半，如有損失 由甲方補足差額（按總平均計算）與賣出手續費和證交稅。 其餘約定比照原協議書。備註：１增資繳款日88年4月5日 。２原處理期限88年4月5日至88年7月5日。３延長處理期限 88年7月5日至88年10月5日。」上訴人嗣於89年8月28日、29 日、31日、同年9月1日、2日，分別將前開購入之被上訴人 股票出售，扣除證券交易所得稅與手續費後，得款15,228,8 70元。有上訴人提出88年7月5日協議書、計算式與合併買賣 報告書暨交割憑單3紙在卷可稽（見原審卷一第10、68、95 至97頁）。
㈢陳仙機之子陳進志、陳進朗於87年12月8日、88年1月18日、 2月5日、3月11日與4月13日分別匯款9,942,295元、1,239,5 23元、1,398,267元、1,398,267元與100萬元至上訴人帳戶 ，為被上訴人所自承（見原審卷一第44頁）。四、上訴人依債務不履行損害賠償、消費借貸等法律關係請求被 上訴人賠償上訴人買賣被上訴人公司股票之本金損失52,905 ,330元及利息損失27,673,684元，合計80,579,014元部分， 則為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，則本件應予審究者 為：㈠系爭協議書之當事人為何人？㈡上訴人與訴外人陳仙 機簽定之協議書，有無違反證券交易法第155條第1項第6款 規定？系爭協議書有無違反法律強制、禁止規定而無效？㈢ 原判決有無違「爭點效」理論？㈣兩造間有無消費借貸關係 ？經查：
(一)按有權代表公司之人與第三人訂立契約時，只須表明代表公 司之意旨而為，即生效力，並不以加蓋公司之印章為必要（ 最高法院87年度台上字第801號判決要旨參照）。被上訴人 雖以兩造之簽訂日期87年11月26日協議書上甲方簽署欄僅書 寫「陳仙機」，而無被上訴人公司全名，且簽立時無被上訴 人公司其他人員參與，所有款項往來均非經被上訴人帳戶等 由，抗辯系爭協議書係陳仙機處理其個人之事，與被上訴人 無涉。惟查，上開協議書簽署欄甲方雖僅有陳仙機之簽名， 而未蓋被上訴人公司章，然該協議書開頭之當事人欄已記載 「嘉益公司董事長陳仙機」，參以88年7月5日之協議書係延 續前開協議書而為訂定，其開頭立合約人則記載「嘉益工業 股份有限公司董事長陳仙機」，簽署欄亦明載「嘉益工業股 份有限公司董事長陳仙機」，被上訴人亦未否認陳仙機當時 係擔任被上訴人董事長，則由2份協議書之形式上觀察，陳 仙機顯係以被上訴人董事長身分簽訂，揆諸前揭判決要旨， 尚難以協議書未加蓋被上訴人公司印章而否認被上訴人為契 約當事人。再參以證人即系爭協議書之當事人之一李麗屏於 前案（即原法院91年度訴字第123號）審理時證稱：「（當 初跟陳仙機談陳仙機是以個人身分或是代表公司？）我認為 陳仙機是以公司名義跟我們談，因為他當時是公司的董事長 ，為了維護公司的股價，才跟我們談。」、「（當初陳仙機 有無提及以公司代表人身分跟你們談？）他都沒有講。因為 他當時是嘉益工業股份有限公司的董事長，而且他要挽救公 司的股價，還有我拿協議書給他簽的時候，他也沒有意見簽 了，所以我才認為他是以公司的名義跟我們簽約。」等語（ 見該案卷第55、56頁），及草擬系爭協議書之證人武維國於 前案亦到庭證稱：「（陳仙機當時以何名義跟甲○○談？）
他並沒有明講，可是因為他是要炒高公司的股票，所以我們 認為他是以公司的代表人的名義在談。簽約的時候也都註明 嘉益工業股份有限公司。」（見前案卷第80頁），益證陳仙 機係代表被上訴人公司簽訂協議書無訛。雖證人陳仙機雖於 前案審理時到庭證稱：「（簽協議書時是以個人身分或是公 司代表人簽約？）我是以個人身分簽的。可能是當時要現金 增資，我沒有錢，所以我拜託上訴人進去買，以免得拉低現 金增資的股價。」、「（如果是以個人來賣，為何2份合約 書要以公司名稱？）當初並不是兩造協議協議書的內容，是 上訴人寫好給我以後，我覺得沒有問題我才簽名的。我想是 好朋友，所以他寫公司名稱，我也沒有意見。」（見前案卷 第52、53頁），及本院91年度上易字第220號審理時證稱： 「這是我與甲○○定的協議」等語（見該案卷第54頁），惟 協議書上既已載明立合約人為「嘉益工業股份有限公司」， 而非訴外人陳仙機個人，以陳仙機當時身為被上訴人董事長 之知識能力，其簽立協議書時，既明知載有公司名稱，何以 未當場異議或刪去上開公司記載，反而於系爭協議書上簽名 ，是陳仙機上開證言屬事後迴護之詞，尚不足採。其當時身 為被上訴人董事長，既已就協議書之記載無意見而簽立，自 足令上訴人信任其係以公司法定代理人身分訂立該協議書，
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