確認債權不存在等
臺灣高等法院(民事),重上字,94年度,149號
TPHV,94,重上,149,20060502,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 94年度重上字第149號
上　訴　人　威靈仙生物科技股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　陳逢源律師
　　　　　　林志強律師
被　上訴人　驊獅生命科技股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　張俊傑律師
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
94年2月3日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1979號第一審判決
提起上訴，並為訴之追加，本院於95年4月18日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應返還上訴人如上訴聲明附表所示之支票22張及本 票1張。
三、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）500萬元整，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 遲延利息。
四、上訴人願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、被上訴人公司以詐術侵害上訴人意思決定自由權而與之締約 ，並因此給付票據作為價款，致受有票據債務之損害，應已 同時構成民法第184條侵權行為，被上訴人應負損害賠償責 任。上訴人併依此規定請求被上訴人返還票據。二、上訴人6、7月貨款已付清，8月合意停止一個月，無書面。 上訴人於8.23要求再停止供貨3個月，但對方不同意。乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、如受不利益判決，請准供擔保免為假執行。貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： 系爭復眼明丸係因衛生署作業錯誤，前後核發兩不同之許可 證字號。
理 由




一、
㈠、被上訴人法定代理人業於94年5月變更為乙○○，有台北市 政府營利事業登記證可稽，其具狀聲明承受訴訟，核無不合 ，應予許可。
㈡、上訴人於原審主張撤銷訂立系爭契約之意思表示，依民法第 179條規定請求返還系爭票據，於本院追加依侵權行為法則 請求被上訴人返還系爭票據（參見本院卷㈠第144頁、卷㈡ 第115頁），核其請求之基礎事實同一，與民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款規定無違，應予許可。二、
㈠、上訴人主張：上訴人負責人甲○○及股東鄭光成原以經銷藥 品為業，被上訴人則係從事中草藥研發，被上訴人欲促使上 訴人擔任其研發藥品之總經銷，其負責人乙○○向上訴人誑 稱被上訴人聘有北京研發團隊（張天星、魯兆麟、王碩仁等 醫師、教授）、台灣研發團隊（楊玲玲、汪嵩遠、鄧文炳、 楊育正、陳育忠等教授、博士、醫師），且其主要股東為生 華創投、台糖公司、香港亨達集團（上市公司）、美孚建設 、勞退基金、慶豐富實業（上市公司）、第一銀行、土地銀 行等，並誇稱其目標營業額為100億元。嗣被上訴人於92 年 1月4日舉辦之驊獅公司成立發展會中，再次公開重申其龐大 公司規模實力，向上訴人等宣稱其財力及政商關係實力雄厚 ，並以邀請胡定吾及立委郭正亮、趙永清等於經銷商發表會 到場致詞，以證明其雄厚政商實力。上訴人因深信被上訴人 所介紹上開公司團隊之信譽資力，對被上訴人之資力、研發 能力、產品均無疑慮，遂先後於92.1.1由上訴人負責人甲○ ○與被上訴人簽立總經銷備忘錄（下稱系爭備忘錄）；並於 92.5.24由上訴人與被上訴人簽立總經銷契約書（下稱系爭 契約），約定由上訴人總經銷被上訴人製造如本判決附件（ 即契約附件一之一A「經銷商品表（一A）」）所示藥品「復 眼明Eyedeal）（下稱「復眼明」），並約定各時期之總經 銷量、總經銷價如附件所示。上訴人即依約向被上訴人買受 「復眼明」，並依契約第9條約定一次簽發預付貨款，票面 金額總計1294萬7106元之支票計24紙，及依契約第14條約定 簽發擔保本票（到期日及金額空白）及授權書各乙紙予被上 訴人。被上訴人依約應於92年8月3日前提供北市吳興國小三 十餘位學童使用「復眼明」之結果報告，及如附件備註欄所 示之媒体報導及研究報告等（即於92.6.15前推出媒体報導 ㈠，於同年9戶5日前推出媒体報導㈡，11月30日提供新竹空 軍醫院陳育忠院長主持之研究報告）。詎被上訴人未依約履 行，上訴人遂依系爭契約第13條、第20條六等約定，於92.



10.2發函被上訴人終止系爭契約，並請被上訴人退還上訴人 前預先開立之92年9月5日起至94年6月5日之貨款支票，被上 訴人已收受該終止函，但被上訴人卻提示票據，並於本票填 載票面金額、到期日，向法院聲請裁定強制執行（台灣台北 地方法院92年11月24日92年度票字第51774號，未聲請強制 執行）。系爭契約業經上訴人終止，爰依民法第179條規定 請求被上訴人返還上訴人簽發如附表所示支票22紙（面額合 計1229萬7954元）及擔保本票1紙，並依系爭契約第13條約 定請求被上訴人給付懲罰性違約金500萬元及遲延利息。又 上訴人嗣發現被上訴人所宣稱之上開公司股東均屬不實；所 稱之研發團隊亦僅與王碩仁及汪嵩遠二人簽約，且王碩仁之 顧問合同之契約期間僅有2年即至93年6月30日，而關於汪嵩 遠之合作研究計畫補助合約書，則係針對預防骨質疏鬆功效 之評估，與本件經銷藥品「復眼明」之研究毫無關聯；且陳 育忠醫師早於89年間即自空軍醫院退伍去職，被上訴人竟隱 匿而誘騙上訴人將提供「新竹空軍醫院院長陳育忠」之研究 報告。被上訴人宣稱其產品「復眼明」為2003年之全新強勢 產品，可以治療近視，與傳統之「明目地黃丸」（市價100 餘元）迴異，致上訴人陷於錯誤以高出市價近四倍之價格， 與被上訴人訂立系爭契約，實則被上訴人係將傳統之「明目 地黃丸」，以變更名稱方式，而號稱經其研發可治療近視； 且被上訴人於正式簽約後給付之「　復眼明」與「試用品」 不同；爰依民法第92條第1項規定，以93年5月6日提出之準 備書狀繕本送達為撤銷系爭意思表示之通知，依民法第179 條及同法第184條規定請求被上訴人返還附表所示票據（參 見本院卷㈡第129-130頁）等語。
㈡、被上訴人對其於92.1.1與上訴人負責人甲○○簽立系爭備忘 錄，於92.5.24與上訴人簽立系爭契約，約定上訴人為系爭 「復眼明」之總經銷，上訴人依約簽發支票24紙及擔保本票 、授權書等各1紙予被上訴人等情不爭執。但否認其有違約 ，上訴人得終止之情事，並否認上訴人係受詐欺而簽訂系爭 契約。辯以：上訴人負責人甲○○及股東鄭光成係以經銷藥 品為業，該二人經銷藥品之資歷俱深，對業界動態本極了解 。上訴人負責人係於91年底，經他人介紹而與伊負責人乙○ ○洽談經銷藥品事宜，歷經長久相處，對伊各種情形有深切 認識後，雙方始於92年1月1日簽訂系爭備忘錄試行合作，復 經數月實際經銷後確定可行，始於92年5月24日再簽訂系爭 總經銷契約，雙方洽談試行期間長達半年，上訴人豈有未予 查證即貿然簽立鉅額經銷合約之理。上訴人所提被上訴人公 司簡介屬於一般公司供對外宣傳、招商目的之說帖之類性質



，並非向主管機關申報之年報，亦非向上訴人之保證，該簡 介中之「目標營業額100億」語句顯為自我期許或對外宣傳 ，何來詐欺之有？被上訴人公司於91年4月間成立，上訴人 自公開之電腦網路即可查得被上訴人公司之主要股東（董監 事）成員，上訴人公司負責人甲○○及股東鄭光成於91 年 底、92年初亦已完全了解公司登記之主要股東與實際出資之 主要股東為何人。被上訴人確付出極大心力網羅一流之兩岸 研發團隊，訂有數量極多之聘任契約，並獲有輝煌研發成果 ，因事涉商業機密，僅提出顧問合同、合作研究計畫補助合 約書、研究報告及委託合作契約書為證。被上訴人在92.1.4 經銷發表會前確曾代上訴人邀請胡定吾、郭正亮、趙永清等 到場並獲伊等應允，但伊等均因當日台北事忙，臨時告知無 法趕至在台中舉行之該經銷發表會，此等情節業經被上訴人 於當時轉知上訴人，上訴人若不信，儘可自行向伊等本人查 證即知。上訴人經銷藥品多年，資歷深厚，且依「復眼明」 包裝盒所附說明仿單及原證11（即上訴人公司內部專業人員 參考用資料），均已載明「復眼明」係依舊有藥方古法練製 而成，製造商為人壽製藥廠股份有限公司（下稱人壽公司） ，且依原證16亦已說明「復眼明」較市售「明目地黃丸」昂 貴之差異非在處方而在選材、製程不同。兩造於92年6月左 右，於雙方系爭契約見證律師陳惠生律師處洽談，上訴人負 責人甲○○談及其家人試用系爭產品結果對於近視頗有功效 ，遂要求加註近視專用以利參考。本件實係上訴人因未盡力 且無力經銷，而諉稱藥品無法去化係因被上訴人未依約提供 藥品之證明、報告所致。兩造系爭契約未將吳興國小學童使 用報告列入，被上訴人並無提供該報告之責；另被上訴人依 約應於92.6.15、9.15推出之媒体報導，皆因所刊登者為知 名之聯合報或工商時報，且非同於廣告，並未付費，故雖皆 已提前與報社人員談妥刊登日期，仍臨時被以稿擠為由，遭 致分別延後至6月18日、9月16日刊出，實為被上訴人所無法 預知，被上訴人於6月15日經臨時獲知將被延後至6月18日刊 出時，亦已預先透過陳惠生律師轉知上訴人，上訴人當時亦 未表示不同意之意；至92.9.15推出之媒体報導，被上訴人 負責人乙○○於92.9.5即以電話聯絡上訴人負責人甲○○， 告知可能亦會有略微提前或延後一、二日情形，甲○○當時 亦表同意。至媒体報導之內容，亦因係以投書、記者報導之 方式刊出，而無從作特定或明顯之宣傳，此為各知名報社為 維持其公信力且欲引導改為付費委託刊登廣告之政策，雙方 在訂約時只約定「驊獅公司應推出媒体報導」，但未約定其 內容的原因。由系爭契約第29條二約定可知，被上訴人所重



視者為出貨量，上訴人所重視者為被上訴人藉其資源提供免 費之媒体報導，則被上訴人對上訴人進貨量要求、貨款要求 ，與上訴人對被上訴人之配合提供媒体報導，在特定意義上 乃互相對等。然上訴人初則佯稱其行銷能力如何之強，誘使 被上訴人將系爭「復眼明」由原來總經銷商大豊開發股份有 限公司（下稱大豊公司）另外撥出與上訴人簽訂系爭契約， 使被上訴人受有損害及失去應得利益；繼則訂約之後，上訴 人只於92年6月、7月依約正常進貨二個月份，旋即無力去化 ，存貨過多。上訴人7月26日急向被上訴人要求8月份暫停出 貨，被上訴人基於體諒而允予一個月的緩衝時間，暫時停止 契約所定雙方權利義務。惟一個月期間將屆滿之時，上訴人 竟於8月23日再要求9-11月三個月緩衝時間，其行銷能力何 等薄弱已完全暴露無遺，倘加允許，契約中伊所重視之出貨 量之約定，意義全失，倘不允之，上訴人顯有倒閉之虞，經 反覆斟酌，始不得已願意考慮再次暫停契約。既稱暫停契約 ，當係暫停雙方之一切權利義務，未料上訴人竟謂其本身之 義務即該三個月內之進貨量義務宜取消、付款義務宜取消， 但被上訴人於該期間內推出媒體報導（9月15日）或提供研 究報告（11月30日）之義務仍宜繼續，被上訴人自無從同意 。雙方既未於8月23日達成自9月1日起接續暫停契約三個月 之協議，則契約效力即屬恢復，被上訴人就9、10月份貨物 仍依約出貨、上訴人且已收達，但9、10月份貨款支票嗣後 於10月、11月初遭退票。上訴人未依約給付9月份貨款，依 系爭契約第9條一㈠、第12條第一㈠、第29條二㈢，屬於重 大違約，被上訴人於92年10月17日發函通知上訴人終止系爭 契約，於92年10月18日送達時生效。被上訴人既對上訴人終 止系爭契約，已毋庸負擔依該契約所定11月30日前提出研究 報告之義務，故伊於92年10月18日另行與該委託研究契約之 受託人陳育忠（前新竹空軍醫院院長）協議終止契約等語。㈢、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。三、查：
㈠、本件上訴人負責人甲○○於92.1.1與被上訴人簽立系爭備忘 錄。上訴人於92年5月24日與被上訴人簽立系爭契約，約定 由上訴人總經銷如附件（即契約契約附件一之一A）商品種 類欄所示藥品「復眼明」，並約定各時期之總經銷量、總經 銷價如附件所示。上訴人即依約向被上訴人買受「復眼明」 ，並依契約第9條約定一次簽發預付貨款，票面金額總計 1294萬7106元之支票計24紙，依契約第14條約定簽發擔保本 票（發票人：威靈仙生物科技股份有限公司代表人甲○○、 票面金額空白、發票日：92.5.24，到期日空白）及授權書



各乙紙予被上訴人。上訴人委託律師於92年10月2日，依系 爭契約第20條六及第13條約定，發函通知被上訴人終止系爭 契約，並請求被上訴人退還上訴人簽發之支票22紙，面額合 計1229萬7954元及擔保本票1紙，並於92.10.7送達被上訴人 。嗣被上訴人將該擔保本票，填寫「金額500萬元、到期日 92年10月21日」後，聲請法院裁定強制執行（原法院92年11 月24日92年度票字第51774號）。被上訴人則於92年10月17 日以上訴人未依約給付9月份貨款，依系爭契約第9條一㈠、 第12條一㈠、第29條二㈢，發函上訴人終止系爭契約，於同 年10月18日送達上訴人等情，有上訴人提出之系爭備忘錄、 總經銷契約、上訴人提出之92.10.2律師函、收件回執、原 法院民事裁定、被上訴人提出之92.10.17律師函、收件回執 等可稽見原審卷㈠第20-23、54-57、71-72、208-241、191 -196頁、本院卷㈠第115-13 9 、卷㈡第88頁），且為兩造 所不爭執，堪認為真正。
㈡、上訴人以其93.5.6提出之民事準備書狀繕本送達被上訴人為 解除系爭契約之意思表示，亦有該書狀可稽（見原審卷㈡第 294頁）。
四、上訴人主張因被上訴人違約：①、未於92年8月3日前提供北 市吳興國小三十餘位學童使用「復眼明」之結果報告。②、 未於92.6.15前及9月15日前推出媒体報導，且遲延推出之報 導與上訴人經銷的藥品無關聯，對銷售無任何助益。③、陳 育忠早於89年間即自空軍醫院退伍去職，被上訴人確定不能 依約提出「新竹空軍醫院院長陳育忠主持之研究報告」（見 本院卷㈠第145-146頁）。上訴人依系爭契約第13條、第20 條六等約定，委託律師於92.10.2發函通知被上訴人終止系 爭契約，被上訴人於同年10月7日收受，系爭契約業經上訴 人終止，爰依民法第179條規定，請求被上訴人返還如附表 所示支票22紙、本票1紙，並依系爭契約第13條約定請求被 上訴人給付懲罰性違約金500萬元等情。被上訴人則否認其 有違約，上訴人得終止契約情事，並以上開情詞置辯。經查 ：
㈠、系爭契約第13條（懲罰性違約金）約定「本契約所特別定明 屬重大違約情形，或甲（被上訴人）乙（上訴人）雙方任一 方違反本契約其他約定而情事重大，視為重大違約情形，他 方均得不待期滿立即終止契約，除所受損害得請求賠償外， 並得請求支付懲罰性違約金，該懲罰性違約金之數額定為 500萬元。」，第20條（行銷）六、約定「訂約時附於本契 約各經銷商品表之附件中之備註欄所載之任一部分，甲方（ 被上訴人）如未及時履行，即屬甲方重大違約。



㈡、茲審酌被上訴人是否有上訴人主張之違約事由，上訴人主張 終止系爭契約是否合法：
１、上訴人主張被上訴人未於92年8月3日前提供北市吳興國小三 十餘位學童使用「復眼明」之結果報告部分：
①、上訴人主張兩造合意被上訴人應於上開時日提出上開報告， 並以承諾書乙紙（原審卷㈡第295頁）為證。被上訴人則否 認之。
②、查系爭契約第29條（契約之確認與簽蓋）約定「一、甲乙雙 方經詳細審閱後，均確實明暸本契約各約定之內容；均確認 本契約之約定為其等之真意；均確認本契約為就所涉各事項 之唯一協議，除本契約外，並無其他聲明或承諾；均確認本 契約為雙方間就相關經銷事項的最後確定協議，雙方或其中 一方以公司名義或以代表人名義前所簽訂之備忘錄或其他文 件，或第三人提供參考之契約草稿或其他文件，凡與本契約 歧異部分，概以本契約之約定為準。」（見本院卷㈠第124 頁背面）。系爭契約附件附件一之一A經銷商品：「復眼明 」之備註欄並未約定被上訴人應提出上開吳興國小學童使用 報告（見本院卷㈠第127頁），則上訴人主張被上訴人未提 出上開吳興國小學童使用報告，屬重大違約事由乙節，自難 認為真正。
２、上訴人主張被上訴人未於92.6.15前及9月15日前推出媒体報 導，且遲延推出之報導與上訴人經銷的藥品無關聯，對銷售 無任何助益部分：
①、查系爭契約附件一之一A備註欄約定被上訴人應於6月15日前 推出媒体報導㈠，於9月15日前推出媒体報導㈡。被上訴人 係於92年6月18日於聯合報推出「中醫看近視」，於9月16日 於工商時報推出「驊獅骨立建增加骨質密度」（見原審卷㈠ 第157、158頁）。
②、
Ａ、被上訴人抗辯原訂92.6.15刊登媒体報導乙事，因報社稿擠 上訴人同意延後刊出，並提出陳惠生律師92.8.25函乙件為 證。
查報社因稿擠而有將非急迫性之報導臨時抽換之情，為眾所 週知之事，是尚難認遲延數日刊出係可歸責於被上訴人。況 查陳惠生律師上開函內容略以「因參與雙方洽談系爭契約之 艱辛過程，…因此契約約定6月15日的報導，當驊獅公司李 瑞鈞告知因聯合報稿擠臨時延後兩三天才能刊出時，…我雖 然跟他不熟，但看他為難，只好硬著頭皮去電陳兄告知，蒙 陳兄俯肯，我非常感謝。」（見原審卷㈠第181頁及背面） ，上訴人雖謂該信函有偏袒被上訴人，但亦不爭執該信函之



真正（見本院卷㈡第70頁），參酌兩造嗣後合意暫停8月份 供貨一個月之情，堪認上訴人就原定「92.6.15前推出之媒 体報導」，同意被上訴人延後推出，上訴人即不得以被上訴 人遲延推出報導認被上訴人有違約情事。又兩造並未約定「 媒体報導」之內容，則上訴人指被上訴人於92年6月18日於 聯合報推出之「中醫看近視」一文，與上訴人經銷的藥品無 關聯，對銷售無任何助益，被上訴人有違約情事云云，亦不 足採。
Ｂ、被上訴人抗辯其負責人於9月初即與甲○○聯絡因係報導， 所以會在9.15前後日子上報，甲○○同意，說只要不是像第 一次以醫生角度報導眼睛問題云云（見本院卷㈡第69頁）， 上訴人則謂8月20幾號即在談解約或終止之事，所以沒有要 求被上訴人9.15要上報云云（見本院卷㈡第70頁）。是雖無 從證明上訴人同意9.15報導延後於9.16刊登，惟查報社因稿 擠而有將非急迫性之報導臨時抽換之情，已如上述，是尚難 認遲延1日刊出係可歸責於被上訴人。又9.16工商時報報導 標題雖為「驊獅骨立建增加骨質密度」，惟其內容亦提及「 驊獅生命科技公司為一家專業研發中草藥之生技公司，以發 揚中華醫藥文化為宗旨，並投入鉅資研究開發中草藥、新藥 、保健食品、化粧品等生技產品，自今年二月份起已有『復 眼明』．．．等產品」，自屬與系爭經銷商品「復眼明」有 關之報導。是上訴人主張被上訴人未依約於9.15提出媒体報 導有違約情事，亦不足採。
③、上訴人謂即令上訴人同意被上訴人遲延刊載，上訴人亦可主 張系爭契約第28條第3項「本契約中任一方因權宜所給予他 方之任何優惠，不視為變更或修改本契約有關約定之內容。 任一方依本契約得行使之權利，如不加行使時，不得解釋為 對該項權利之捨棄。」云云
查本件被上訴人就上開媒体報導並無違約情事，已如上述， 則本件並無上開約款情事。
３、上訴人主張陳育忠早於89年間即自空軍醫院退伍去職，被上 訴人確定不能依約提出「新竹空軍醫院院長陳育忠主持之研 究報告」部分：
查系爭附件一之一A備註欄固記載「11月30日提供新竹空軍 醫院陳育忠院長主持之研究報告」。惟依其文義以觀，被上 訴人所應提供者係陳育忠主持之研究報告而非新竹空軍醫院 之研究報告，此觀合約中定明主體為陳育忠而非新竹空軍醫 院自明。雖斯時陳育忠已非新竹空軍醫院院長，惟其曾任該 醫院院長之職為上訴人所不爭執，且依上訴人提出之被上訴 人公司簡介，亦載明陳育忠醫師/大安醫院執行長（見原審



卷㈠第16頁），是益證兩造約定應提出研究報告者乃「陳育 忠」，而被上訴人確曾於92年5月15日與陳育忠訂約，委託 陳育忠就系爭「復眼明」產品提出相關改進視力之研究報告 （見原審卷㈠第197-199頁），足證被上訴人並無違反合約 義務。上訴人此部分主張亦不足採。
４、綜上所述，上訴人主張被上訴人有上述違約情事自無從認為 真正，上訴人於92.10.2發函終止即非合法。從而，上訴人 主張系爭契約業經其終止，依民法第179條規定請求被上訴 人返還附表所示支票22紙、本票乙紙，及依契約第13條約定 請求被上訴人給付懲罰性違約金500萬元及自起訴狀繕本送 達翌日起算之遲延利息，均無理由，不應准許。㈢、被上訴人抗辯因上訴人未依約給付92年9月份貨款，屬重大 違約，依系爭契約第9條一（一）、第12條一（一）、第29 條二（三）規定，以92.10.17函上訴人終止系爭契約云云。１、查系爭契約第29條二（三）固約定「本契約或各附件中，與 經銷商品之交貨、付款、核計、結算等事項有關之相關約定 ，為甲乙雙方特別注重之事項，屬本契約之重大事項，任一 方如有違反，即屬重大違約。」，惟笫11條「遲延付款」約 定「一、所有權保留：於甲方（被上訴人）未獲付清貨款， 甲方仍保有與該貨款價值相當之已發送或已交付經銷商品的 所有權；若乙方無正當理由拒絕付款、未如期付款或發生重 大債信問題，甲方得隨時前往逕行取回該等經銷商品。二、 占有改定：乙方（上訴人）擔保其因給付貨款或其他款項所 簽發之票據如期兌現。如任何一期不獲兌現，就甲方未受償 部分（含乙方簽發或背書之未兌現或未到期票據），乙方同 意將其占有或所有之經銷商品或其他之販售商品或其他相當 價值之物品，以民法第761條第2項所定之占有改定方式移轉 其所有權予甲方，…甲方得隨時前往逕行取回該等物品，以 抵償未付之貨款或其他款項。三、遲延利息：乙方遲延給付 貨款或其他款項時，其遲延利息以週年利率百分之十計。四 、確定金額款項之違約金：乙方對甲方未依照本契約各條款 之約定以償付貨款及其他可預先確定其金額之款項時，該款 項自逾期日起除按上述約定計付遲延利息外，其逾期六個月 以內部分，應另按上述約定利率的百分之十加付違約金；逾 期超過六個月部分，按上述約定利率的百分之二十加付違約 金。」（見本院卷㈠第118頁及背面）。
２、依上述觀之，堪認兩造就上訴人遲延付款時，已詳於契約第 11條約定應如何處理，該約定應為特別規定，即於契約有效 期間，上訴人有遲延付款情事，被上訴人僅得主張契約第11 條之權利，不得主張依契約第29條二（三）約定終止契約。



３、從而被上訴人謂系爭契約因上訴人未依約給付9月份貨款， 經其以92.10.17函為終止之意思表示，系爭契約業於92.10 、18上訴人收受該函時終止云云，亦不足採。五、上訴人主張其係受被上訴人詐欺而簽訂系爭契約，依民法第 92條第1項規定，以93年5月6日提出之準備書狀繕本送達為 撤銷系爭訂約意思表示之通知，依民法第179條及同法第184 條規定請求被上訴人返還附表所示票據（參見本院卷㈡第 129-130頁）等語。被上訴人則否認其有詐欺情事，經查：㈠、上訴人主張被上訴人故意對當事人資格為不實之陳述部分：１、上訴人主張其係因被上訴人誑稱聘有北京研發團隊（張天星 、魯兆麟、王碩仁等醫師、教授）、台灣研發團隊（楊玲玲 、汪嵩遠、鄧文炳、楊育正、陳育忠等教授、博士、醫師） ，及主要股東為生華創投、台糖公司、香港亨達集團（上市 公司）、美孚建設、勞退基金、慶豐富實業（上市公司）、 第一銀行、土地銀行等，且誇稱目標營業額為100億元云云 ，上訴人因而陷於錯誤，遂於92年5月24日簽立系爭契約云 云，並提出驊獅生技公司簡介乙份為據。
①、查上開簡介固記載「台灣研發團隊楊玲玲教授、汪嵩遠博士 、鄧文炳博士、楊育正博士、陳育忠醫師、北京研發團隊張 天星醫師、魯兆麟教授、王碩仁教授、成立時間：2004年4 月、公司目標：目標營業額新台幣一百億，主要股東生華創 投、台糖公司、香港亨達集團（上市公司）、美孚建設、勞 退基金、慶豐富實業（上市公司）、第一銀行、土地銀行」 等語（見原審卷㈠第15-19頁）。
②、惟按上開文件稱「簡介」，應屬一般公司供對外宣傳、招商 等目的之說帖，並非被上訴人向主管機關申報之年報，亦非 向上訴人之保證，此由所載「最具商業價值的中草藥生技公 司」、「全球綠色醫藥研製及行銷中心」、「目標營業額一 百億」等宣傳文句即明（見原審本卷㈠18頁）。況被上訴人 確於2002年7月5日聘任王碩仁為顧問；委託汪嵩遠進行傳統 中藥萃取物對預防骨質疏鬆功效之評估計畫研究，汪嵩遠嗣 並完成一份有關委託研究案之報告，有顧問合同、合作計畫 補助合約書、研究報告等可稽（見原審卷㈠第99-105頁、12 4-139頁）。被上訴人另於2003年5月15日委託前新竹空軍醫 院院長陳育忠進行「改進視力之保健產品評估」研究，有委 託研究契約書一件可稽（見原審卷㈠第197-19 9頁）。是被 上訴人抗辯該簡介內容係被上訴人之自我期許或對外宣傳文 句，並非向上訴人所為之任何保證，伊確付出極大心力網羅 一流之兩岸研發團隊，訂有數量極多之聘任契約，並獲有輝 煌研發成果等語，尚非不可採。




③、又上訴人負責人甲○○先於92.1.1與被上訴人簽立系爭備忘 錄，試行合作，兩造再於92.5.24始簽訂系爭契約，為上訴 人所不爭執，則被上訴人辯稱上訴人對被上訴人公司各種情 形有相當程度認識後，始進而簽訂系爭契約經銷藥品等語， 核與經驗法則無違，應堪採信。上訴人主張其因被上訴人故 意對當事人資格為不實之陳述，其係受詐欺而簽立系爭契約 乙節顯與常情有違，委無可取。
２、上訴人主張被上訴人宣稱將邀請胡定吾、立委郭正亮、趙永 清等在92.1.4經銷發表會到場致詞，其後胡定吾等人並未到 場，指為被上訴人之詐欺手段云云。
查上訴人既自稱上述人士並未於92.1.4發表會到場，係被上 訴人詐欺手段，則其既於92.1.4明知上述人士未到場，為何 仍於92.5.24與被上訴人訂立系爭契約？足見其訂約，並不 受上述人士是否到場所影響，上訴人此部分主張顯不足採。３、上訴人主張被上訴人明知陳育忠，已自新竹空軍醫院退休， 乃竟隱匿而誘騙上訴人，其無法提供「新竹空軍醫院院長陳 育忠」之研究云云。
查本件被上訴人應提供者乃陳育忠之研究報告，而非新竹空 軍醫院之研究報告，且上訴人於訂約時，即知悉陳育忠斯時 已非新竹空軍醫院院長，已如上述。上訴人以上情指被上訴 人有詐欺情事，自不足採。
㈡、上訴人主張被上訴人故意對物（「復眼明」）之性質為不實 之陳述部分：
１、上訴人主張被上訴人宣稱其產品「復眼明」為2003年之全新 強勢產品，可以治療近視，與傳統之「明目地黃丸」（市價 100餘元）迴異，致上訴人陷於錯誤以高出市價近四倍之價 格，與被上訴人訂立系爭契約，實則被上訴人係將傳統之「 明目地黃丸」，以變更名稱方式，而號稱經其研發可治療近 視云云，並以上證2、上證8、上證9、上證10等為據（參見 本院卷㈡第118-121頁）。
２、查：
①、系爭「復眼明」係由人壽公司製造，人壽公司原生產「人壽 明目地黃丸」（獲有行政院衛生署衛署成製字第012256號藥 品許可證），嗣因人壽公司與被上訴人公司簽約，人壽公司 乃於92.1.16向行政院衛生署申請將「「人壽明目地黃丸」 藥品品名變更，經衛生署於92.1.27因誤繕誤援舊證號，核 發衛署成藥製字第012256號藥品許可證（有效期間：92年4 月25日），嗣於92.4.10發現更正錯誤，於92.4.11核發衛署 成製字第01252700號藥品許可證（有效期間92.4.25），並 於92.7.10檢送藥品許可證及標籤、仿單、外盒核定本等情



，有行政院衛生署94.12.14署授藥字第0940005138號函及所 附行政院衛生署中醫藥委員會函稿、藥品許可證、申請書、 及該署95.2.10衛中會藥字第0950001210號函等可稽，並經 證人丙○○（即人壽公司人員）證述在卷（見本院卷㈠第 222-238頁、卷㈡第39頁）。證人丙○○證述衛署成藥製字 第012256號藥品許可證之「人壽明目地黃丸」與衛署成藥製 字第012527號藥品許可證之「復眼明」，二者處方、藥材均 相同，惟泡製方法不同，製法變更其效果亦有不同，其有與 被上訴人公司人員（乙○○、藥師、中醫師）討論泡製方法 等語（見本院卷㈡第51-52頁）。系爭「復眼明」仿單記載 適應症為「目澀多淚、視物不清」，並無可治近視之記載( 見本院卷㈠第226頁）。
②、上訴人提出之「復眼明」仿單記載「復眼明丸是根據宋太平 惠民和劑局方古法煉製而成…」及復眼明（Q&A）記載「復 眼明與市面上出售的明目地黃丸，雖然在處方上大致相同… 」均未記載復眼明為全新研發之配方（見原審卷㈢第13頁、 卷㈡第322頁），自難認上訴人主張被上訴人稱「復眼明」 為全新處方乙節與與事實相符。又依上訴人提出之復眼明（ Q&A），亦載明復眼明較市售明目地黃丸昂貴之差異非在處 方而在於選材、製程不同等語（見原審卷㈡第322頁），且 查上訴人為被上訴人系爭「復眼明」之總經銷，其價格應含 有權利金之意，又兩造約定其價格隨銷售數量增加而遞減， 此觀附件「總經銷量」及「總經銷價」自明，是亦無從以其 價格較市面一般明目地黃丸價格為高，認被上訴人有詐欺情 事。
③、上證2被上訴人產品上市計畫、上證8「復眼明」產品介紹， 雖有「復眼明」治「近視」之字眼（見本院卷㈠第52、110 ）。惟被上訴人指稱係應上訴人負責人甲○○之要求云云。 查上訴人負責人甲○○自陳其與被上訴人簽訂備忘錄之前， 曾試用過被上訴人公司產品，覺得不錯，有將該情況告訴乙 ○○。92.1.4產品發表會前，兩造曾就時間、地點、參與人 員、內容等討論（見本院卷㈡第68頁）。甲○○於刑事偵查 中自陳「DM上近視專用是我們要求加上的，因為該DM內容即 有提到近視，我們站在促銷之立場建議他們加上」，有台灣 高等法院檢察署93年度上聲字第3302號處分書可稽（參見原 審卷㈡第412頁），是被上訴人謂其係應上訴人要求於產品 簡介加註該「復眼明」可治近視乙節堪認為真正，是亦無從 以該產品介紹記載可治近視，認被上訴人有詐欺上訴人之情 。
④、上訴人所提上證⑩、係行政院衛生署中醫藥委員會93.6.2衛



中會藥字第0930007399號函苗栗縣衛生局「倘適應症為『目 澀多淚、視物不清』，廣告內容不得宣稱對近視有療效或近 視專用、遠視專用」；上證⑨、係新竹市衛生局94.4.26 衛 藥字第09400 004466號函提及被上訴人印製之「復眼明」海 報DM涉及違規部分（見本院卷㈠第113、112頁），僅能證明 被上訴人之廣告有違規之情，惟究其原因乃被上訴人應上訴 人要求而為，上訴人以此指被上訴人詐欺，自屬無稽。２、上訴人主張被上訴人於正式簽約後給付之「　復眼明」與「 試用品」不同云云，並以其提出之電話譯文：「（上訴人公 司）哦！以你的為主？那頭一批的呢？」，「（蕭）你說摻 加的那個哦。那沒有要簽在裡面，我怎麼可讓它簽在裡面？ 若簽在裡面我就有事了，沒有啦。…」，「（上訴人公司） 可是那頭一批呢？」，「（蕭）那做的呀！那沒貼標簽，又 不怕它，不是量產出來的，那是那300罐給人試吃的。」， 「上訴人公司）300瓶？哦，是不是還沒做盒子的？」，「 （蕭）是！沒做盒子的，我又不是笨蛋，我遇到太多了，我 們30多年了…」，「（蕭）我們製藥的要先保護自已，你太 老實了…」為其論據（見本院卷㈡第127頁）。 查上訴人提出之電話譯文，依其所載係上訴人負責人甲○○ 與人壽公司「蕭品楷」間之電話錄音（見原審卷㈡第483頁