臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第724號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 吳宜臻律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院94年度訴字第1000號，中華民國94年12月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第13126號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院 以92年度簡字第3057號判決判處有期徒刑3月確定，甫於民 國（下同）92年11月4日易科罰金執行完畢（構成累犯）。 竟不知悔改，明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）、愷他命（Keta mine，俗稱Ｋ他命，下以Ｋ他命稱之）分別經毒品危害防制 條例列為第二級毒品、第三級毒品，不得販賣、持有，竟意 圖營利，基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之犯意、第三級毒品 Ｋ他命之概括犯意，以其所有之行動電話機搭配門號為00 00000000號、0000000000號ＳＩＭ卡， 作為聯繫毒品交易之工具，而於電話中分別以「蘋果咬一口 」、「ＬＶ」、「ＭＯＳＣＨＩＮＯ」、「ＢＯ」、「ＸＯ 」、「英鎊」、「衣服」等代號代表第二級毒品ＭＤＭＡ， 以「Ｋ」、「褲子」、「下半身」等代表第三級毒品Ｋ他命 ，以該等代號與向其購買毒品之人商談交易內容，藉此規避 警方查緝，雙方透過電話聯繫後，甲○○親自將交易之毒品 送至購買人之住處附近，且將每日販賣毒品之所得，均記載 於其所有之帳冊。先於93年8月10日22時許，透過電話聯繫 後，在乙○○位於臺北市○○○路○段108號12樓之9住處附 近，以1瓶新台幣（下同）800元之代價，販賣第三級毒品Ｋ 他命1瓶給乙○○。又於同日22時30分許，在臺北市○○○ 路、中原街口，以1瓶700元之代價販賣第三級毒品Ｋ他命一 瓶給慕家銨（原名丁○○）。後於93年12月29日某時許，在 丙○○位於臺北市○○區○○街2段72號9樓之2住處附近， 以ＭＤＭＡ1顆400元之代價，Ｋ他命每公克1400元之代價， 同時販賣第二級毒品ＭＤＭＡ251顆（驗前淨重80.49公克、 驗餘淨重77.42公克）、第三級毒品Ｋ他命84瓶（驗前淨重 69.27公克、驗餘淨重67.63公克）給丙○○（起訴書誤載93 年4月間），總計販賣第二級毒品ＭＤＭＡ所得10萬400元， 販賣第三級毒品Ｋ他命所得9萬8478元。嗣經警方對於甲○
○所使用之上開0000000000號行動電話門號依法 聲請核發通訊監察書並進行監聽，查知甲○○涉嫌販賣毒品 ，而於93年8月12日持搜索票在甲○○位於臺北市○○○路○ 段108號1024室查獲，並扣得甲○○所有之第二級毒品ＭＤ ＭＡ94顆（包裝袋重9.61公克，驗餘淨重21.56公克）、Ｋ 他命4瓶（驗後淨重2.27公克）、上開記載販毒所得之帳冊2 本、聯繫毒品交易所用之行動電話3具、門號為00000 00000號、0000000000號ＳＩＭ卡2枚。另 查扣與販賣毒品無關之0000000000號ＳＩＭ卡1 枚、氣球1包、濾嘴8個、捲煙紙2盒、捲煙器1個、現金8萬6 500元、第二級毒品大麻1包、第四級毒品「硝西泮」、「舒 樂安定」、「安定」各一包等物。後於93年12月29日20時12 分許，丙○○在上開住處為警查獲，並扣得購自甲○○之第 二級毒品ＭＤＭＡ251顆、第三級毒品Ｋ他命84瓶，經丙○ ○供述來源而知悉上情。
二、案經臺北市政府警察局報告臺灣板橋地方法院檢察署偵查起 訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）關於證人林宜芳、慕家銨、丙○○之警詢、偵訊筆錄之證 據能力：
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告 以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、之2分別定有明 文。
2.乙○○、慕家銨分別於警詢中明確指認上訴人即被告甲○ ○於事實欄所述之時間、地點販賣第三級毒品，嗣乙○○ 於原審審理中、慕家銨於原審及本院審理中均翻異前詞， 改稱並未向被告購買毒品，其中乙○○於原審證稱：在警 局時因為很緊張所以才做不實指述，警察問話時伊只有單 純回答是或不是云云。另慕家銨於原審證稱：在警局中， 是警察將筆錄寫好要伊照念，當時伊很緊張，所以照警察 意思去說云云；在本院則證稱：伊不記得是否看過筆錄之 內容，因為伊很緊張，警察要伊簽名伊就簽名云云。然查 ，證人乙○○、慕家銨於製作警詢筆錄過程，經員警詢問 向何人購買毒品時，渠二人均精確陳述向被告購買第三級
毒品Ｋ他命之時間、地點，且交易之數量、金額亦陳述綦 詳，倘非實情，何以能清楚交代交易毒品之各項細節。又 渠二人與被告為友人，果非真實，何需虛構證詞誣陷被告 。乙○○稱製作警詢筆錄時太緊張，且警察只讓其回答是 或不是云云，惟經原審院勘驗乙○○之警詢錄影帶，訊問 過程，係由一名警員負責訊問，另一名警員負責繕打電腦 筆錄，並無任何強暴、脅迫、詐欺、疲勞訊問等不法取供 情形，員警採取一問一答，且員警提問後，乙○○均具體 詳細回答，並非僅陳述是或不是。慕家銨於原審雖稱警方 是先寫好筆錄要伊照著念云云，然經原審勘驗慕家銨之警 詢筆錄錄影帶，訊問過程，係由一名警員負責訊問，另一 名警員負責繕打電腦筆錄，並無任何強暴、脅迫、詐欺、 疲勞訊問等不法取供情形（雖偵查卷第31頁第10行之後錄 影中斷，然該部分係證人指證王傳欣販賣毒品部分，與本 件無關）。以上有原審94年10月19日勘驗筆錄在卷足按。 又證人即警員李金水於原審94年7月5日審判期日中證稱， 乙○○、慕家銨之警詢筆錄為伊負責製作，當時乙○○、 慕家銨均自行供稱向被告購買毒品，全程採一問一答，均 有錄音等語（見原審該日審判筆錄第14頁），而慕家銨於 本院審理時亦坦承警詢筆錄係以一問一答之方式製作（見 本院95年6月21日審判程序筆錄），足徵乙○○、慕家銨 於警詢中供述均出於自由意志所為。
3.丙○○於93年12月29日警詢中供稱為警查扣之第二級毒品 ＭＤＭＡ251顆、第三級毒品Ｋ他命84瓶係向被告購買， 而一粒眠、５－ＭＥＯ係向被告之友人「小何」購買等語 ，於同年月30日於檢察官偵查中亦供稱ＭＤＭＡ、Ｋ他命 係向被告購買等語。丙○○於原審審判中改稱並未向被告 購買毒品，改稱ＭＤＭＡ251顆、Ｋ他命84瓶均係向「小 何」購買，警詢中沒有講任何毒品係向被告購買，偵查中 是因為很緊張才會如此說云云。然查，經原審勘驗丙○○ 之警詢錄影帶，證人於警詢中供述內容與筆錄記載大致相 符，且證人明確區分ＭＤＭＡ251顆、Ｋ他命84瓶向被告 購買，一粒眠、５－ＭＥＯ係向被告之友人「小何」購買 ，參以證人丙○○於偵查中亦作同樣供述，二者互核一致 。況於原審交互詰問程序中，經檢察官詰問證人丙○○偵 查中為何緊張，是否有外部壓力，證人亦回答並無外部壓 力，證人丙○○對於為何於審判程序中更易說詞，改稱全 部毒品均係向「小何」購買，均無法說明原委為何，基上 足見證人丙○○於原審審理中所言，不無虛掩之情，顯係 迴護被告之詞。
4.故本院綜據上情，認為乙○○、慕家銨、丙○○先前於警 詢所為之供述，與原審或本院審判中所為之證言相較，認 其於先前時之外部附隨條件或環境顯具有較為自然可信之 外部特別狀況，並為證明被告販賣第二級、第三級毒品之 犯罪事實存在所必要，顯具有刑事訴訟法第159條之2規定 之情形。又丙○○在偵查中陳述，並無顯不可信之情形。 是證人乙○○、慕家銨於警詢中供述及丙○○於警詢、偵 查中之供述，依刑事訴訟法第159條之1、之2規定應有證 據能力。
（二）關於證人黃建南於原審證言之證據能力： 1.按證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外 ，不得作為證據，刑事訴訟法第160條定有明文。 2.查證人即員警黃建南於原審之證述係根據其偵辦刑案多年 之經驗，認「ＬＶ」、「ＭＯＳＣＨＩＮＯ」、「ＢＯ」 等是搖頭丸壓錠時，藥錠上之圖案，而「衣服」是指搖頭 丸，「褲子」是指Ｋ他命，且其詢問王傳欣之時，王傳欣 亦回答「ＬＶ」等名詞都是搖頭丸壓錠之圖案等語相符， 足認證人黃建南於原審之證言係以其實際經驗為基礎，依 法自有證據能力，被告之選任辯護人主張證人黃建南之證 言僅屬個人推測之詞，無證據能力云云，亦不足採。（三）關於0000000000門號行動電話通訊監察譯文之 證據能力：
1.按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人 權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定 有明文。
2.查0000000000門號行動電話通訊監察譯文並無 任何警方或檢察官違反法定程序而取得之情形，依刑事訴 訟法第158條之4反面規定，自有證據能力。至被告雖否認 使用該0000000000門號之行動電話，惟此僅為 上開門號行動電話之通訊監察譯文是否能證明被告犯行之 證據證明力問題，核與證據能力無涉，且本院並未援引上 開門號行動電話之通訊監察譯文認定被告之犯罪事實，併 予敘明。
二、訊據被告矢口否認有上揭犯罪事實，辯稱第二級毒品ＭＤＭ Ａ非伊所有，是王傳欣所有，此經王傳欣到庭證述甚詳，伊 曾經介紹乙○○、慕家銨向他人購買毒品，但並沒有販賣毒 品給該二人，亦未販賣毒品給丙○○，至於監聽譯文之內容 是討論網路上的東西，不是指毒品云云。
三、經查：
（一）乙○○、慕家銨分別於警詢中明確指認被告於事實欄所述 之時間、地點販賣第三級毒品；丙○○於警詢中及偵查中 亦坦承為警查扣之第二級毒品ＭＤＭＡ251顆、第三級毒 品Ｋ他命84瓶係向被告購買。
（二）臺北市政府警察局刑事警察大隊向臺灣板橋地方法院檢察 署聲請對被告所使用之0000000000號行動電話 門號監聽，經該署檢察官以93年度板檢博樂監續字第242 號、278號、294號核准在案。監聽譯文內容不斷出現「馬 妞」、「蘋果咬一口」、「ＬＶ」、「ＭＯＳＣＨＩＮＯ 」、「ＢＯ」、「ＸＯ」、「英鎊」、「衣服」等代號， 經員警詢問與被告同時被查獲之王傳欣，王傳欣供稱「蘋 果咬一口」、「ＬＶ」、「ＭＯＳＣＨＩＮＯ」、「ＢＯ 」、「ＸＯ」、「英鎊」、「衣服」等代號，均是指搖頭 丸。而「馬妞」、「褲子」均是指Ｋ他命。而證人黃建南 警員到庭結證稱，根據偵辦刑案多年之經驗，「ＬＶ」、 「ＭＯＳＣＨＩＮＯ」、「ＢＯ」等是搖頭丸壓錠時，藥 錠上之圖案，而「衣服」是指搖頭丸，「褲子」是指Ｋ他 命，且伊訊問王傳欣之時，王傳欣亦回答「ＬＶ」等名詞 都是搖頭丸壓錠之圖案等語。又觀諸警方就被告所使用之 0000000000行動電話進行監聽之內容，列舉部 分通話內容如下（Ａ代表被告，Ｂ代表通話對方）：93年 6月27日16時34分通話內容「Ｂ：我想要蘋果咬一口。Ａ ：有新的。Ｂ：ＬＶ喔。Ａ：更新的。Ｂ：什麼。Ａ：Ｍ ＯＳＣＨＩＮＯ跟ＢＯ。」（見偵查卷第42頁至第43頁） 。同年6月30日19時8分許通話內容「Ａ：安德魯喔。Ｂ： 對。Ａ：你說你要ＢＯ還是ＭＯＳＣＨＩＮＯ。Ｂ：ＢＯ 。Ａ：你要多少50喔。Ｂ：對50。Ａ：那你下半身也要50 喔。Ｂ：下半身但我要先試。」（見偵查卷第52頁至第53 頁）。同日20時42分許通話內容「Ａ：安德魯，還是你要 湊100。Ｂ：100。Ａ：下面那個已經被人家拿走了。Ｂ： 上面100喔。100是什麼。Ａ：一樣。Ｂ：你說那個ＢＯ。 Ａ：ＢＯ跟ＭＯＳＣＨＩＮＯ。Ｂ：不行，那個綠色都沒 有人拿，都被打槍很厲害。我還有一半耶。Ａ：如果有， 要不要。Ｂ：ＢＯ跟ＬＶ可以考慮一下。Ａ：好，我打電 話問一下。Ｂ：好，你打電話問一下。那ＢＯ50沒有問題 。Ａ：好。Ｂ：ＢＯ比較有人拿。」（見偵查卷第52頁至 53頁）。同年6月30日20時46分許通話內容「Ａ：我跟你 講，他那邊貨底，剩最後50ＬＶ，給你。Ｂ：50ＬＶ喔， 好那就50。Ａ：50那你那個大ＢＯ拿100。Ｂ：ＢＯ我等 一下打給你，看我現金有沒有那麼多」（見偵查卷第53頁
）。同年6月30日22時13分通話內容「Ｂ：衣服你那幾件 。Ａ：你還要拿衣服喔。Ｂ：衣服要啊。我只剩幾件衣服 而已耶。Ａ：剩幾件。Ｂ：我大概剩5件衣服。Ａ：你要 拿多少。Ｂ：拿25件。Ａ：嗯。Ｂ：25件二種都不一樣。 Ａ：好，他什麼時候會到。Ｂ：他在德惠街口7-11了，對 你要教他怎麼藏。」（見偵查卷第54頁至55頁）。同年7 月3日22時27分通話內容「Ａ：你說要4件蘋果2支褲子是 吧。Ｂ：我不知道，是我朋友要的。Ａ：喔我快到了。我 在寧夏街。Ｂ：好，多少錢。Ａ：2600。Ｂ：好。」（見 偵查卷第63頁）。同年7月15日23時7分許通話內容「Ｂ： 你在哪裡。Ａ：我在林森跟錦州啊。Ｂ：你在那邊，麥當 勞那邊是不是。Ａ：不是。錦州街啦。林森跟錦州啊。Ｂ ：林森跟錦州喔。是啊，我在這裡啊。Ａ：我怎麼沒看到 你。Ｂ：我在麵包店那邊。Ａ：你要多少。Ｂ：你有褲子 嗎。Ａ：沒有。你要多少。Ｂ：3件啊。給我好了。Ａ： 好我知道，我過去了。」（見偵查卷第87頁）等等。被告 於原審審理時，對於上開代號所指為何物時，概稱討論網 路商品，對於為何通話內容如此均無法清楚交代。綜合王 傳欣之供述、警員黃建南之證詞、扣案之ＭＤＭＡ其上有 「ＸＯ」字樣（詳如後述之鑑定報告）、及參諸前監聽譯 文，顯見被告確實於電話通話中多次談及第二級毒品ＭＤ ＭＡ及第三級毒品Ｋ他命，雖以簡略用語聯繫，然觀乎前 後文，顯可知悉雙方談論之內容應係有關毒品交易之種類 、數量、價格，且被告多親自前往購買者住處附近交貨。 被告辯稱上開代號並非毒品，無販賣毒品之言純屬子虛之 詞，不足採信。
（三）現場查獲之帳冊上記明「小世，20件10支、20件5支、20 件，還3800。20件5支7月10日還5500。20件7月10日還600 0。」、「『何』225件30支58500。5支4000。7月9日50件 20支21000。7月13日『何』還42500。」、「『小江』8支 7月22日、4支7月24日、5支7月25日、5支7月26日、4支7 月27日」等等內容。上開帳冊載明之單位「件」、「支」 等字語，復與施用毒品者對於ＭＤＭＡ、Ｋ他命之計算單 位相符（參照前開監聽譯文，ＭＤＭＡ代號之一為衣服， 常以「件」作為計算單位；Ｋ他命，常以「支」作為單位 ），益見被告有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ 他命之犯行。
（四）93年8月12日為警在被告住處查獲之ＭＤＭＡ分三種，編 號二之一，外觀均為黃色藥錠，其上標有「ＸＯ」，淨重 20.48公克，共取0.26公克，鑑驗用罄，總餘20.22公克；
編號二之二，外觀均為橘色藥錠，淨重0.85公克，共取0. 27公克鑑驗用罄，餘0.58公克；編號二之三，外觀均為綠 色藥錠，淨重0.95公克，取0.19公克鑑驗用罄，餘0.76公 克，合計驗後淨重21.56公克，均檢出第二級毒品3,4-亞 甲基雙氧甲基安非他命（ＭＤＭＡ）成分。扣案之Ｋ他命 分三種型態，編號一之一，外觀為塑膠瓶裝之白色粉末， 淨重1.93公克，取0.24公克鑑驗，餘1.69公克。編號一之 二，外觀為塑膠瓶之黃色粉末，淨重0.18公克，取0.04公 克鑑驗，餘0.14公克，編號一之三，外觀為塑膠瓶之棕色 粉末，淨重0.54公克，取0.1公克鑑驗，餘0.44公克，合 計驗後淨重2.27公克，均檢出第三級毒品愷他命（Ketami ne，俗稱Ｋ他命）成分，有內政部警政署刑事警察局93年 11月8日刑鑑字第093178022號鑑驗通知書一份在卷足稽。 被告雖於審判中坦承Ｋ他命為伊所有，否認上開ＭＤＭＡ 為其所有云云，證人王傳欣亦於審判中改稱ＭＤＭＡ為伊 所有云云。惟查，被告於警詢中坦承上開ＭＤＭＡ為其所 有，核與王傳欣於警詢中供述一致，況且查獲之地點在臺 北市○○○路○段108號1024室，為被告之住處，王傳欣焉 會無緣無故攜帶ＭＤＭＡ94顆前往被告住處，王傳欣於審 判中證詞顯係為被告脫罪之詞，不足採信，足認查獲之Ｍ ＤＭＡ、Ｋ他命均為被告所有。
（五）被告知悉ＭＤＭＡ、Ｋ他命係第二級、第三級毒品，為政 府查緝甚嚴之違禁物品，當知販賣第二級、第三毒品所應 負之重刑，亦明白一旦被查獲，對於販賣行為如何不留下 證據並規避刑責，若其無營利意圖，實無必要甘冒被查獲 販賣毒品之重罪，足見其意圖營利而販賣第二級毒品、第 三級毒品。
（六）綜上，被告於事實欄所述之時、地販賣第三級毒品Ｋ他命 得乙○○、慕家銨，販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒 品Ｋ他命給丙○○等情，業據乙○○、慕家銨、丙○○於 警詢中陳述明確，復據丙○○於偵查中供述甚詳，此外， 被告以行動電話聯繫交易毒品等細節，復有監聽譯文在卷 可參，並有扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他 命、記載毒品交易帳款之帳冊二本、行動電話三具、門號 為0000000000號、0000000000號Ｓ ＩＭ卡各一枚足資佐證，被告所辯均不足採信，其犯行明 確，應依法論科。
（七）至被告請求傳訊乙○○、丙○○及並函查0000000 000、0000000000、0000000000 、0000000000、0000000000、00
00000000等行動電話登記名義人，並傳訊上開行 動電話登記名義人到庭陳述，以證明被告是否有販賣毒品 之行為乙節，查被告於事實欄所述之時、地確有販賣第三 級毒品Ｋ他命予乙○○、慕家銨，販賣第二級毒品ＭＤ ＭＡ、第三級毒品Ｋ他命給丙○○等情，業如前述，且乙 ○○、丙○○於原審審理中亦曾到庭為證；另衡諸常情購 買毒品者因恐犯行曝露，故亦絕少會坦承購買毒品，是本 院認並無再傳訊乙○○、丙○○或並函查0000000 000等行動電話登記名義人，並傳訊上開行動電話登記 名義人到庭陳述之必要，併予敘明。
四、
（一）按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利， 而將毒品購入或賣出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪 即屬完成，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意 圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣 者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販 賣者而言），並不相同。因此，所謂販賣毒品者，並不以 販入之後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將 毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就已經完成，故不論 販入或賣出之行為，皆屬販賣行為之一部分，最高法院88 年度台上字第2398號、90年度台上字第1204號、91年度台 上字第1143號判決均採同一見解。再者，販賣毒品之行為 ，無一定之公定價格（屬於市場變動性所生之浮動價格） ，一般亦非公然交易，無論係瓶裝或紙包抑或其他方式之 包裝，均可以為任意分裝增減其重量或份量，且每次買賣 之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需 求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何 即殷切與否以及各階段政府查緝之態度，進而為各種之風 險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。大盤毒品 販賣者可從中盤、小盤不同買受者之各種『價差』或係『 量差』（即加入不同成分之物質，以減低純度、增加重量 ）中謀取暴利之方式或有差異，然其為圖利益而為非法販 賣行為，則無二致。本案被告雖矢口否認販賣第二級毒品 、第三級毒品之行為，惟查有販賣毒品給乙○○、慕家銨 、丙○○等犯行，業如前述，被告當係意圖營利（賺取價 差、量差）而販入，並伺機出售。
（二）按ＭＤＭＡ、Ｋ他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項 第2款及第3款所規定之第二級毒品及第三級毒品，不得販 賣、持有，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項及同條第3項之販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪
；被告於販賣前後持有第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品 Ｋ他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另 論罪。
（三）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日 修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因 行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成 要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法 律有變更，依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果 ，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯 （最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。是被告先 後多次販賣第三級毒品之犯行，均係時間緊接，所犯係犯 罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連 續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論。（四）再被告販賣給丙○○之際，係以一販賣行為，同時販賣第 二級毒品及第三級毒品，觸犯販賣第二級毒品罪及販賣第 三級毒品罪，而成立不同之罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條規定，從一較重之販賣第二級毒品罪處斷，檢察 官認為應分論併罰，似有誤會。
（五）又被告行為後，刑法第47條亦將原「受有期徒刑之執行完 畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年 以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分 之一。」之規定，於94年1月7日修正為刑法第47條第1項 ，修正後之新規定為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行 而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一。」，而於95年7月1日施行，是 被告行為後法律已有變更，然經比較新舊法之結果，修正 後之新規定對被告並未較為有利，應依刑法第2條第1項前 段之規定，適用行為時即修正前之刑法第47條之規定。是 被告有事實欄所載論罪科刑及執行情形，有本院被告前案 紀錄表一份在卷可稽，於受有期徒刑執行完畢5年以內再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，無期徒刑部分依法不 得加重，有期徒刑部分依修正前刑法第47條規定加重其刑 。
五、被告行為後刑法第47條、第56條雖經修正，業如前述，惟行 為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以 適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適 用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時 法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外適用裁判時 法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴 後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤
銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係 以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上 訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為 人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當， 自不構成撤銷理由，併予敘明。
六、原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段， 毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項前段、 第19條第1項，刑法第11條前段、修正前第56條、第55條、 修正前第47條，審酌被告年輕力壯，不思正道，竟貪圖利益 販賣毒品予他人施用，助長施用毒品之惡習，嚴重戕害國人 健康，犯後猶飾詞狡辯，態度難謂良好等一切情狀，量處被 告有期徒刑9年，以資懲儆。復以扣案之ＭＤＭＡ94顆，驗 存92顆（驗餘淨重21.56公克），為查獲之第二級毒品，不 問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段 規定宣告沒收銷燬；扣案之第三級毒品Ｋ他命（驗餘淨重 2.27 公克）、帳冊2本、行動電話3具、門號為00000 00000號、0000000000號ＳＩＭ卡二枚、包 裝第二級毒品之塑膠袋3個、包裝第三級毒品之塑膠瓶4個為 被告所有，供其本件販賣第二級毒品或販賣第三級毒品犯行 所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒 收；被告因本件販賣第二級毒品及第三級毒品犯行所得之財 物分別為10萬400元、9萬8478元，合計19萬8878元，此部分 雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭 知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於 其餘扣案之0000000000號ＳＩＭ卡1枚、氣球1包 、濾嘴8個、捲煙紙2盒、捲煙器1個、8萬6500元與本件販賣 第二級、第三級毒品犯行無關，不予宣告沒收。另扣案之第 二級毒品大麻，第四級毒品「硝西泮」、「舒樂安定」、「 安定」，與本件犯罪事實無涉，檢察官應另行依法處理。另 敘明：（一）公訴意旨認為被告基於意圖營利之概括犯意， 自93年4月間起，在其位於臺北市○○○路○段108號1024室 住處及不詳地點，販賣第二級毒品ＭＤＭＡ給乙○○、慕家 銨，販賣第二級毒品大麻給乙○○、慕家銨、丙○○等人， 因認被告此部分亦涉有違反毒品危害防制條例第4條第2項販 賣第二級毒品之犯行。（二）按犯罪事實應依證據認定之， 無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰 者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條 第1項定有明文。（三）檢察官認為被告涉有該部分販賣第 二級毒品之犯行，無非係以在被告住處查扣之第二級毒品作 為主要論據。訊據被告堅詞否認有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ
給乙○○、慕家銨，及販賣第二級毒品大麻給乙○○、慕家 銨、丙○○之犯行。（四）經查，證人乙○○、慕家銨從未 供稱有施用第二級毒品ＭＤＭＡ、大麻，亦未供稱向被告購 買第二級毒品ＭＤＭＡ、大麻等語。又丙○○亦未供稱向被 告購買第二級毒品大麻，且丙○○被查獲之時，警方亦未扣 得大麻。檢察官僅憑在被告住處扣得第二級毒品ＭＤＭＡ、 大麻逕自推論被告有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ給乙○○、慕 家銨，販賣第二級毒品大麻給乙○○、慕家銨、丙○○之犯 行，尚嫌率斷。此外，復查無積極證據證明被告有該部分犯 行，本應為無罪之諭知，惟該部分如認定有罪與前開論罪科 刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。 其認事、用法均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨否認 犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 5 日 刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅 法 官 江國華 法 官 楊炳禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖素花
中 華 民 國 95 年 7 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。