貪污治罪條例等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上更(二)字,96年度,19號
KSHM,96,上更(二),19,20070426,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　96年度上更(二)字第19號
上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　己○○
上開一人
選任辯護人　蔡明哲律師
　　　　　　薛西全律師
　　　　　　邱國逢律師
被　　　告　甲○○
被　　　告　乙○○
被　　　告　丙○○
上開三人
共　　　同
選任辯護人　薛西全律師
　　　　　　邱國逢律師
　　　　　　劉妍孝律師
上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法
院90年度訴字第1054號中華民國92年4 月11日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第25175 號），提起
上訴判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
己○○共同為他人處理事務，意圖損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑壹年。甲○○、乙○○、丙○○共同為他人處理事務，意圖損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，均各處有期徒刑陸月，如易科罰金均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。甲○○、乙○○、丙○○均緩刑貳年。
事 實
一、己○○於民國84年8 月間，擔任高雄銀行四維分行經理，綜 理該分行一切業務；另甲○○為該分行辦事員，負責貸款案 之徵信業務；丙○○亦為該分行辦事員，負責貸款案之授信 審核工作；乙○○則為該分行副理，負責存、放款業務，均 為受高雄銀行四維分行委託處理放款授信業務之人。二、緣彭合貴係萬里鴻建設股份有限公司（登記負責人為劉素容 ，下稱萬里鴻公司）及萬里香餐廳之實際負責人。84年8 月 間彭合貴因萬里鴻公司推出「大佳園建案」，急需資金週轉 ，乃以萬里香餐廳「裝修內部及短期週轉金」之用名義，向 高雄銀行四維分行提出新臺幣（下同）1,000 萬元之貸款申 請，並以張簡水泉所有之高雄縣大寮鄉○○段362 號、面積 285.28平方公尺（約86.5坪）之土地為設定抵押之擔保品。



同年8 月4 日由己○○、丙○○、甲○○3 人於彭合貴引領 下，共同前往上開土地察看，其間彭合貴為證明上開土地每 坪有10萬元之價值，曾提出萬里鴻公司於附近以每坪128,00 0 元所購買用以推出「大佳園建案」之土地買賣契約書供己 ○○參考（地號為高雄縣大寮鄉○○段357 地號等地），且 依當時之公告地價，上開土地每平方公尺僅12,000元（換算 每坪約為39,600元），故己○○等人於鑑估上開土地時，自 應盡善良管理人之注意義務以維護銀行之利益，即選擇之可 比較買賣實例價格為基礎，力求客觀，運用邏輯推論方法或 經驗法則，以進行調查、勘查、比較、分析、修正等，推算 勘估標的物之合理價格。惟己○○明知上開土地並無每坪高 達29萬元之價格，竟意圖損害高雄銀行四維分行之利益，仍 允諾彭合貴可放款900 萬元，並指示甲○○以核貸900 萬元 為基準，反推算出每坪以29萬元為鑑價標準以為放款。甲○ ○及丙○○因職務上之知悉該筆土地根本無此價值，遂提出 反對意見，且返回高雄銀行四維分行後，乙○○經告知後亦 知悉己○○欲以29萬元為鑑估標準，也認為該筆土地並無此 價值，如依該鑑估價值核貸將損及銀行之利益而表示反對。 但己○○仍執意以每坪29萬元為鑑估標準核貸，丙○○、乙 ○○、甲○○見經理己○○堅持，迫於無奈，遂接受己○○ 之意見，被告等4 人即共同意圖損害高雄銀行四維分行之利 益，並基於背信之犯意聯絡，於同年8 月14日之不動產鑑價 小組會議中，由擔任會議記錄之甲○○在該開會紀錄內記載 ：「會議決議：經查訪附近民家，該地段目前每坪時價貳拾 玖萬元正，本案擬以每坪貳拾玖萬元予以鑑估」等語，並於 「高雄銀行四維分行土地房屋調查評定表」內，登載以每坪 29萬元為鑑估標準，計算出上開土地扣除增值稅後之總價額 為10,087,500元，再依九成之放款率，可放款之金額核定為 9,078750元之內容，以資為審核貸放之依據，再逐級轉呈己 ○○、丙○○、乙○○等人蓋印表示核可後，如數核貸放款 予彭合貴，而為違背其任務之行為，足生損害於高雄銀行四 維分行之利益。彭合貴於84年8 月14日取得上開核准貨放之 900 萬元貸款後，自85年2 月18日起即未再繳納本息，高雄 銀行四維分行遂於同年9 月17日列報逾放，並於同年10月15 日轉入催收，而致高雄銀行四維分行受有無法按期獲取利息 及借款本金無法按期如數獲得清償之損害。
三、案經法務部調查局高雄市調查處移送台灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：




一、被告甲○○於在高雄市調查處（下稱市調處）接受調查詢問 時所為自白部分，經原審勘驗被告甲○○於88年8 月12日在 調查處之詢問錄影帶結果：『被告甲○○先說時間太久記不 清楚，調查員告訴被告甲○○說丙○○那天已講得很清楚． ．．調查員要被告甲○○按照丙○○的拷貝過來．．．調查 員要被告甲○○說清楚，否則不敢保證他沒事．．．調查員 問你們鑑價結果與後來法院拍賣價格差很多．．．被告甲○ ○回答10倍內不算高估．．．。調查員說你為了這個案子跟 經理吵過很多次‧‧‧接著甲○○回答：我有跟經理說不要 估這麼高。調查員說這個案子是由你們這邊來的，到時要有 人負責．．．。甲○○回答：當時我叫他不要估那麼高‧‧ ‧我有反應不要做那麼高。當時開會，大家也認為這個價格 合理．．．，』，有原審勘驗筆錄可稽（見原審㈠卷第271 頁）。由上開勘驗結果可見被告甲○○係在自由意志下陳述 ，對於本高估價值尚且陳稱曾向經理反應之情，其間並無遭 調查處人員施強暴、脅迫情形，雖詢問過程中負責詢問之調 查員有先告知被告丙○○之前已陳述清楚，要求被告許麗紅 照丙○○所說陳述，要說清楚否則不敢保證其沒事等語，亦 僅是偵查訊問技巧，勸諭被告坦白供述實情，程度上並無以 不利惡害為脅迫之情形，亦無足使被告心理上產生畏怕恐懼 之強度，既無證據足認被告許麗紅在調查處之自白係出於強 暴、脅迫、詐欺或其他不正之方法，應認其自白係出於任意 所為，自具證據能力。
二、被告乙○○於市調處詢問時所作供述，經原審勘驗被告乙○ ○於88年8 月13日在市調處之詢問過程錄影帶結果：『調查 員說：妳應該把妳被經理架空的情形說清楚。‧‧‧被告乙 ○○答稱他們去看回來他們有討論，他們有反應價格太高， 我也有與經理反應價格是不是太高，經理認為有這個行情不 會太高，我們有提出意見有反對，在過程中有比較激烈，但 沒有用，決定權在經理，因經理有他的一定的決定權，且他 有業績的壓力，所以我們不堅持自己的意見，經理認為他資 力夠，他爸爸是田僑仔，土地很多．．．，』等情，有原審 勘驗筆錄可稽（見原審㈡卷第47頁）。經核被告乙○○在市 調處接受訊問所為之自白與筆錄記載，除筆錄記載「每坪價 額29萬元已超過公告現值7.3 倍」等與勘驗內容略有出入外 ，就明知鑑價高估而因經理即被告己○○堅持，始不得已從 其意為如上述之高估鑑價等情節則內容大致相符，且並無遭 市調處人員在詢問過程中施強暴、脅迫或其他不正方法取供 之情形，並無任何證據足以證明被告乙○○在調查處之自白 係出於脅迫或其他不正方法所取得，堪認被告乙○○於市調



處之自白，係出於任意性所為，當然具證據能力。三、被告丙○○於88年7 月23日在市調處接受訊問時供稱：「． ．．在承作本件之前，彭合貴開著吉普車載著經理己○○、 甲○○、我到張簡水泉所有之高雄縣大寮鄉○○段362 號土 地做勘查，己○○本意因客戶彭合貴需錢孔急，要貸給彭合 貴1,000 萬元，看看該筆土地是否可估到1,000 萬元，然而 該筆土地經我估計至多只能貸款500 萬元，而且必需以信保 基金移送專案送保的方式為之，惟經理己○○表示不必送信 保基金，只要做短期擔保放款即可，經理己○○乃另叫甲○ ○將該筆土地高估鑑價，以便順應客戶彭合貴所求，如願貸 得1,000 萬元；當時甲○○對鄭經理的指示認為不妥，雙方 因此產生激烈爭執，不過因迫於經理的強勢與堅持，甲○○ 最後迫於無奈接受；按當時己○○原唆使甲○○依客戶申貸 1, 000萬元之要求反推算結果，土地鑑價每坪超越當時土地 公告現值6 倍以上，不過後來己○○惟恐高估差距太大，引 人注意，乃再授意甲○○將該提供擔保土地鑑估價降低至公 告現值的5 倍多左右，經我授信轉呈知情的乙○○副理核示 ，最後才以900 萬元核貸萬里香餐廳，由於己○○執意違法 超貸，終導致逾放，並於85年10月15日轉入催收款」等語（ 見市調處證據㈠卷第27頁正、反面）。經原審勘驗被告丙○ ○上開在市調處之詢問錄影帶結果：「‧‧‧被告丙○○說 ，經理經常提到有事情他一手承擔，像這件萬里香的案子， 我有表示不應估這麼高，不應該借給那麼多，而且副理也不 同意估這麼高，但經理說不行．．．」，有原審勘驗筆錄可 稽（見原審㈠卷第270 頁）。被告丙○○在調查處之自白核 與筆錄記載大致相符，且並無發現市調處人員訊問時有對被 告丙○○施強暴、或以脅迫之手段對被告施加壓力等情事， 應認被告丙○○在市調處之自白係出於任意性所為，當然具 證據能力。
四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦 應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外 部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則 虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反



對詰問，仍得承認其有證據能力。本件證人彭合貴於市調處 接受調查詢問中證稱：「．．．該筆土地的市價每坪約10萬 元．．．」、「己○○係為了配合我申貸1,000 萬元，雖明 知該筆土地市價每坪10萬元，仍予核貸900 萬元，渠是以申 貸金額反推算每坪土地之鑑價．．．」等語（見市調處證據 卷第57頁正、反面）。惟其於原審法院審理時則結證稱： 「．．．我只有告訴己○○他們市價每坪均在3 萬元左右」 、「我沒有說系爭土地每坪10萬元，我是說每坪30萬元以上 」、「我沒有在調查站說反推算方式．．．」、「我只有口 頭提供附近價格每坪約30幾萬元」等語（見原審㈠卷第266 、267 頁、原審㈡卷第39頁）。是證人彭合貴於市調處詢問 中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌 證人彭合貴先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般 與事實較相近，且因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦 較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。又由證 人受詢問所製作之筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣等事 實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實 較為相近，而可信為真實。本院審酌上揭情狀，揆諸上開說 明，證人彭合貴於市調處詢問中所為之陳述，客觀上應具有 較可信之特別情況，且亦為證明被告等人前揭背信犯罪事實 存否所必要，依上揭規定，其於市調處詢問中之證言自有證 據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告己○○、乙○○、甲○○、丙○○均矢口否認有上 開意圖損害高雄銀行四維分行利益而為違背其任務行為之背 信犯行，其中被告己○○、甲○○辯稱系爭土地確係參考附 近土地市價每坪約有30萬元作鑑估，何況本件貸款案符合保 基金規定可貸到2,000 萬元，我們只貸予900 萬元，算是很 保守的作法，並沒有不法圖利給彭合貴或使銀行受損害之動 機與必要云云。被告乙○○辯稱：其並未到場鑑估，而係信 任實際到場估價人員判斷，本案之鑑價及放款均係按市價行 情及高雄市銀行之鑑價辦法辦理，並無任何背信或違法之處 云云。被告丙○○辯稱：其係授信人員，並不負責鑑價，且 本件確實並無故意高估土地價值放款之情形云云。二、經查：
㈠84年8 月間，被告己○○為高雄銀行四維分行經理，被告乙 ○○為該分行副理，被告甲○○為該分行徵信人員，被告丙 ○○為該分行授信人員，84年8 月12日，彭合貴經營之萬里 香餐廳向高雄銀行四維分行申請短期擔保貸款900 萬元，並 提供系爭土地予高雄銀行四維分行設定抵押權擔保，劉素蓉



、彭合貴、彭時鏡、張簡水泉、張簡應萬則為連帶保證人。 嗣經被告己○○、乙○○、甲○○、丙○○組成不動產鑑價 小組開會，決議系爭土地以每坪29萬元鑑估，扣除增值稅後 ，再按九成計算作為系爭土地之放款值，而貸予萬里香餐廳 短期擔保放款900 萬元之事實，有高雄銀行授信申請書、借 款用途及償還財源具體說明書、不動產鑑價小組開會紀錄、 高雄銀行四維分行土地房屋調查評定表、授信審核表各1 份 附卷可憑（見市調處證據㈡卷第116 頁至第133 頁），且經 被告己○○、乙○○、甲○○、丙○○供述在卷，自堪以認 定。
㈡依高雄銀行90年7 月2 日90高銀企融密字第114 號函示：「 ．．．三、．．．不動產之估價，係依據影響不動產價值之 各種資料，判定所鑑估不動產之經濟價值。土地價格形成因 素眾多，如市場供需、土地改良後對整宗土地之貢獻度、開 發利益索引來之競爭、預測土地未來變動性等，任一因素均 足以影響土地時價之升降。另時價之推估，得參酌內政部公 布之土地估價技術規範第三章第21條規定，『以所選擇之可 比較買賣實力（應係例）價格為基礎，力求客觀，運用邏輯 推論方法或經驗法則，以進行調查、勘查、比較、分析、修 正等，推算勘估標的合理價格』；四、另時價高出公告現值 七倍餘，是否違背常理一節，按公告現值每年調整一次，其 調整因素隨不同階段（成長期、成熟期、衰退期）景氣變動 而變動，景氣熱絡時，土地時價與公告現值之倍數走高；景 氣低迷時，土地時價與公告現值之倍數亦愈低。因此時價與 公告現值之倍數比，依前開所述時價之鑑估原則，不同地段 、供需情形、開發利益、未來性、買賣雙方之心理因素而受 影響。故時價尚無一絕對客觀標準，目前行庫鑑價實務上， 亦無法規範出時價在公告現值幾倍內為合理倍數。」（見原 審㈠卷第277 頁至第279 頁）是土地鑑價既無一絕對客觀標 準可循，因而從事業務之人員自應盡善良管理人之注意義務 ，即搜集各種公正、客觀之資訊，並參酌內政部公布之土地 估價技術規範第三章第21條規定，『力求客觀，運用邏輯推 論方法或經驗法則』，推算勘估標的合理價格。本件被告等 4 人鑑估系爭土地時，除形式上應符合高雄銀行之不動產鑑 價核估標準及銀行業鑑估慣例外，亦應如同上開函示所稱： 「選擇之可比較買賣實例價格為基礎，『力求客觀，運用邏 輯推論方法或經驗法則』，以進行調查、勘查、比較、分析 、修正等，推算勘估標的合理價格。」以盡忠實之義務。因 而本件授信案如被告等人並不知彭合貴取得「大佳園建案」 之土地成本僅為每坪約13萬元之情況下，依上開鑑價準則為



鑑價而求得之時價仍為每坪29萬元時，則屬被告等人專業判 斷有無疏失之問題，應不涉及『故意違背職務之背信罪責』 。但如被告等人已可知彭合貴取得「大佳園建案」之土地成 本僅為每坪約13萬餘元而已，竟仍執意以每坪29 萬 元之價 格作為系爭土地之鑑價依據，則本院認為被告等人即是以形 式上合法掩飾實質上非法之犯罪行為，並非專業判斷有無疏 失而已。是本件之主要論述，即在於被告等人是否知悉系爭 土地之鄰近土地，即彭合貴所取得「大佳園建案」之土地成 本僅為每坪約13萬餘元而已，而仍執意以每坪29萬元之高估 價格授信放款之。至於被告等人另辯稱其他分行之最高放款 值亦有10倍左右，故本件無違法之情事云云，並提出土地房 屋時價鑑估評定表等資料為證（見本院卷第93頁至第106 頁 ）。惟查如同前開所言，土地鑑價既無一絕對客觀標準可循 ，則其他行庫或分行縱有最高放款值逾10倍，甚至70倍者， 亦屬個案問題，無從比附援引、放準四海，否則金融機構放 款根本就無庸鑑價，祇要在70倍以下就無違法，如此豈不荒 繆。是被告等人有關此部分之抗辯，本院不再予審酌，合先 敘明。
㈢證人彭合貴以其經營之萬里香餐廳向高雄銀行四維分行申請 短期擔保貸款，並提供系爭土地設定抵押權擔保，其明知該 土地之市價約每坪10萬元，卻向高雄銀行四維分行申貸得90 0 萬元之經過情節，已據證人彭合貴在市調處詢問時證述稱 ：「．．．該筆土地的市價每坪約10萬元．當時因需錢孔急 ，向己○○表示可否借足1,000 萬元．．，我曾提供四維分 行購買大佳園建土地的買賣契約書供參考，係以每坪128,00 0 元成交。」、「己○○係為了配合我申貸1,000 萬元，雖 明知該筆土地市價每坪10萬元，仍予核貸900 萬元，渠是以 申貸金額反推算每坪土地之鑑價，．．．」等語（見市調處 證據㈠卷第57頁正、反面）。又參以被告甲○○在市調處之 供述：「本件萬里香餐廳申貸900 萬元，我本意認為不應承 做，但經理己○○力主仍應承作，我只是基層承辦人，迫於 無奈，只好照做」、「．．在鑑估時，鄭經理向我表示，為 配合客戶所需申貸金額900 萬元，授意我以此為基準反推算 出每坪29萬元的鑑估價值，我當時認為高估太多，曾提出強 烈的反對意見，惟鄭經理仍不理會我的意見，執意以此價格 鑑估，我在被迫之下，形式上製作不動產鑑價小組開會紀錄 ，以29萬元鑑估，並依此製作土地房屋調查評定表後，逐級 轉呈知情的副理乙○○、經理己○○核可後，申貸案再移交 授信丙○○審核後轉呈副理、經理核可如數核貸萬里香餐廳 900 萬元」、「本申貸案擔保土地上有違建物，我原本認為



不應承作，但因經理執意承放，乃要求違建物所有人張簡水 泉立下切結書後才承作的，而鄭經理為配合申貸人所需900 萬元之申貸款項，以反推算方式核得土地每坪29萬元之鑑價 確實高估，我認應以當時的土地公告現值標準核貸為妥」等 語（見市調處證據㈠卷第47頁、第51頁正、反面、第52頁） 。另被告乙○○在市調處亦供陳：「‧‧‧在開會鑑估該地 時價時，鄭經理堅持每坪有29萬元鑑價值，他認為價格合理 ，‧‧‧故甲○○乃依己○○之裁示製作土地房屋調查評定 表後，再陳送予我審核，我因鄭經理之堅持，在不便與鄭經 理衝突下，亦僅得會章同意前述該每坪29萬元之鑑價。」以 及「他們有反應價格（每坪29萬元）太高，我也有與經理反 應價格是不是太高，經理認為有這個行情不會太高，‧‧‧ 在過程中有比較激烈，但沒有用‧‧‧」等語（見市調處證 據㈠卷第21頁反面～第22頁，原審勘驗筆錄）。另被告丙○ ○在市調處詢問亦供稱：「．．．在承作本件之前，彭合貴 開著吉普車載著經理己○○、甲○○、我到張簡水泉所有之 高雄縣大寮鄉○○段第362 號土地做勘查，己○○本意因客 戶彭合貴需錢孔急，要貸給彭合貴1,000 萬元，看看該筆土 地是否可估到1,000 萬元，然而該筆土地經我估計至多只能 貸款500 萬元，而且必需以信保基金移送專案送保的方式為 之，惟經理己○○表示不必送信保基金，只要做短期擔保放 款即可，經理己○○乃另叫甲○○將該筆土地高估鑑價，以 便順應客戶彭合貴所求，如願貸得1,000 萬元；當時甲○○ 對鄭經理的指示認為不妥，雙方因此產生激烈爭執，不過因 迫於經理的強勢與堅持，甲○○最後迫於無奈接受。按當時 己○○原唆使甲○○依客戶申貸1,000 萬元之要求反推算結 果，土地鑑價每坪超越當時土地公告現值6 倍以上，不過後 來己○○惟恐高估差距太大，引人注意，乃再授意甲○○將 該提供擔保土地鑑估價降低至公告現值的5 倍多左右，經我 授信轉呈知情的乙○○副理核示，最後才以900 萬元核貸萬 里香餐廳，由於己○○執意違法超貸，終導致逾放，並於85 年10月15日轉入催收款」等語（見市調處證據㈠卷第27頁正 、反面），彼此供詞相符一致。況且由彭合貴擔任實際負責 人之萬里鴻公司於84年4 月22日所提出申請貸款案中，即已 提出「大佳園建案」計畫書，其內明確載明：高雄縣大寮鄉 ○○段357 地號等4 筆土地，約1,053 坪，土地成本約為1 億,097 萬6,706元（即每坪約為105,390 元），而該案之承 辦人員亦正係被告等人之事實，有高雄銀行授信申請書（內 附該計畫書）等資料在卷可稽（見市調卷㈡第54至58頁）， 是被告等人即有前案可循並附有上開確切之資料可供參酌，



則豈有完全不知系爭土地當時之合理市價？由此亦益證，彭 合貴於市調處供稱曾提供「大佳園建案」之土地買賣契約供 被告己○○參考乙事，並非虛妄。綜上，被告己○○、甲○ ○、乙○○、丙○○等4 人均應明知本件系爭土地之市價每 坪約13萬元左右而已，並無高達每坪29萬元之價值，卻仍以 每坪29萬元為放款評估之鑑估標準，係因欲核放貸款900 萬 元予彭合貴經營之萬里香餐廳，故以反推算之方式，計算出 每坪29萬元之鑑估標準甚明。
㈤況查，依上開「高雄銀行四維分行土地房屋調查評定表」記 載，上開土地於84年8 月間，其公告地價每平方公尺僅12,0 00元（換算每坪約39,600元）；又參酌該筆系爭土地乃位於 高雄縣大寮鄉之鄉下偏遠土地並非都市區內土地，且在4 米 巷道內，離主要聯外道路鳳林路約300 米，交通條件不甚理 想，被告等人竟以每坪29萬元為鑑價價格，不僅高出公告現 值7 倍餘，更與一般認知之市價差距過大，顯有違常理。參 以證人彭合貴在市調處所證稱：該筆土地約每坪10萬元，伊 曾提供購買大佳園建案土地的買賣契約書供參考，係以每坪 128,000 元成交等語，及在原審亦證實：購買大佳園建案土 地係每坪128,000 元等語，另酌以本件貸款案因未按期繳納 本息，經高雄銀行四維分行聲請查封上開土地，於86年8 月 22日，經臺灣高雄地方法院民事執行處送請華聲企業發展鑑 定顧問公司鑑價結果，上開土地每平方公尺僅13,200元 (每 坪約43,600元)， 土地價值合計共3,765,696 元，雖鑑價時 間距前揭本件鑑估價額之時間約2 年，惟依該鑑定書所載之 當時公告現值亦與84年8 月間時同為每平方公尺12,000元， 鑑定價值亦僅係公告現值之1.1 倍，有該公司之鑑定書2 份 在卷可憑，足證上開土地於84年8 月間，其市價應約每坪13 萬元左右而已，並無高達每坪29萬元之價值。再衡以，依高 雄銀行四維分行就系爭土地之調查評定表所載，該土地鑑價 以每坪29萬元計算，則其總價為25,026,188元，扣除土地增 值稅14,938,688元（每平方公尺52,365元）後，淨值10,087 ,500 元 ，雖被告丙○○於原審中聲稱系爭土地於88年11月 間再經法院查封拍賣，第一審法院民事執行處委由台灣經濟 技術研究所鑑估係爭土地價值為7,130,500 元，並提出該研 究所88年11月2 日鑑估報告書為證（見原審㈠卷第189 頁） ，然依本院前審函詢台灣經濟技術研究所結果，該鑑定價格 尚未扣除土地增值稅，亦有該研究所94年8 月18日函附卷可 稽（見本院前審卷㈠第89頁），因而如依台灣經濟技術研究 所之鑑估，在未扣除土地增值稅之價值雖為7,130,500 元， 但如扣除絕對優先受償之土地增值稅（稅額如以14,938,688



元計算），則本件土地根本不僅無拍賣之實益（因拍賣之價 金尚不足抵扣繳土地增值稅），且亦無人會應買（按依土地 稅法第51條第2 項規定，拍定人尚須再代為繳清上開不足之 差額土地增值稅，執行法院始能發給權利移轉證書），是高 雄銀行四維分行之上揭調查評定表所鑑估之系爭土地價值， 在扣除土地增值稅後，尚稱有1 千餘萬元，顯屬離譜。是本 件被告等4 人以每坪29萬元為鑑價標準，超出實際價額2 倍 以上。被告等4 人有高估擔保品，意圖損害高雄銀行利益之 情事，益堪認定。
㈥又查依高雄銀行不動產鑑價及放款值核估標準：「土地鑑價 標準，以公告現值為基準或以時價為準，扣除增值稅後之鑑 定總價之九成為最高放款值，而時價得以下列標準認定：． ．．⒋本行評鑑小組評定之時價。但最近6 個月內過戶之土 地，應檢附買賣契約書作為時價認定之參考。評價小組由各 營業單位經理或辦事處主任指定3 人以上組成之，辦事處人 員不足者，由管轄行評鑑小組辦理。」（見證物高雄銀行章 則彙編）。本件依前述證人彭合貴之證述，以及被告甲○○ 、乙○○、丙○○之自白供述內容可知，系爭土地之價值並 無高達每坪29萬元之價值，雖嗣經銀行內部不動產鑑價小組 會議決議以每坪29萬元為鑑估標準，但係依被告己○○之授 意，循貸款人欲申貸之金額900 萬元，反推算得出之市價， 已如前述。被告等4 人雖又提出系爭土地附近之買受人莊勉 、莊林真也等人之預定房屋、土地買賣合約書等為證，以證 明系爭土地應有每坪30萬元之價值，並辯稱：伊等並無故意 高估土地價值，以利萬里香餐廳貸得較高之貸款云云；惟查 ，本件被告等4 人均係明知系爭土地並無每坪29萬元之價值 ，而為讓萬里香餐廳順利申貸得900 萬元，乃故意高估鑑價 金額，是姑且不論該等預定買賣契約書當時有無『檢附』（ 按貸款申請資料中未見檢附），及有無客觀、真實性（按莊 勉之買賣於84年初簽約，但依莊勉於原審之證稱，至91年3 月29日到院作證止，至今尚未辦理交屋及貸款。）而僅就該 等預定買賣契約書之個案性而言，該等預定買賣契約書均係 房屋伴隨基地之買賣契約書，買受人係注重於房屋屬性（店 面或住家，如同一地段，一樓店面與樓上住家之價格，相差 甚大），此與本件之單以一片空地之估價（雖上有未保存登 記建物，但不在鑑估內）大不相同；況且如前所述，彭合貴 取得鄰近系爭土地之土地即「大佳園建案」之成本，於彭合 貴擔任實際負責人之萬里鴻公司之84年4 月22日申請貸款案 中，即已提出「大佳園建案」計畫書，其中已可明確計算出 每坪土地約為105,390 元之價格，被告等人竟捨此不為參考



，反而以上開差異性甚大之房屋預定買賣契約為據，本院認 為被告等人所為，正係以形式合法掩飾實質非法之犯罪行為 。是被告等人所提出上開辯解，並不足為被告等人有利之證 明。
㈦末查彭合貴以萬里香餐廳向高雄銀行四維分行貸得900 萬元 後，自85年2 月18日起即未再繳交本息，高雄銀行四維分行 遂於85年10月15日起列報為逾期放款帳，並於同年10月15日 轉入為催收帳等事實，亦有高雄銀行放款核准資料、放款攤 還及收息記錄查詢單附卷可稽，是本件系爭授信案，確已造 成高雄銀行之損害，無庸置疑。
㈧至於被告等人於本院審理中又稱：本案貸款案，於86年8 月 25日時曾有鑫暘建設公司提出協議償還申請代為清償，但因 高雄銀行之拒絕而無法協議成功，始造成虧損云云，並聲請 鑫暘建設公司之負責人丁○○為證。惟查，被告是否構成犯 罪係以行為時為準，本件被告等人於當時為他人處理事務時 ，即已違反職務上之注意義務而有違背其任務之行為，且該 筆貸款自85年2 月18日起即未再繳交本息，因而造成高雄銀 行之呆帳損害，是犯罪即已成立。縱然86年8 月之協議清償 成功，亦僅被告等人之犯後態度及損害多寡問題，與犯罪之 成立不生影響，是該證人丁○○於本院審理中之證述，並不 足為據。另證人即高雄銀行企業金融處處長戊○○於本院審 理中所為之證述，係僅就高雄銀行放款作業之流程為說明， 尚不足據以認定被告等人之行為是否有犯罪之故意，是該證 人之證詞，亦不足為被告等人有利之證明，合此敘明。四、本件被告己○○、甲○○、乙○○、丙○○等4 人分係高雄 銀行四維分行之經理、副理、放款徵信、授信業務承辦人員 ，均係受高雄銀行四維分行之委託從事徵信授信放款業務之 人。其等明知放款授信除應遵循內部「高雄銀行不動產鑑價 及放款值核估標準」或其他相關內部作業準則之規定辦理外 ，並應盡善良管理人之注意義務，盡忠職守，以降低貸款未 能按時繳付利息，及未獲清償而聲請法院拍賣抵押物，因拍 定價格遠低於市價而不能獲完足清償之風險，竟故意違反規 定，以不實之價格為估價依據，超額核貸予彭合貴所經營之 萬里香餐廳，明顯違背其任務，並致高雄銀行四維分行遭受 未持續收取穩定利息及債權無法如期順利獲清償回收之損害 。核被告己○○、甲○○、乙○○、丙○○等4 人所為均係 犯刑法第342 條第1 項之背信罪。又「稱公務員者，謂依法 令從事公務之人員」；又「依據法令從事公務之人員，犯本 條例之罪者，依本條例處斷」94年2 月2 日修正前刑法第10 條第2 項，及95年5 月30日修正前貪污治罪條例第2 條前段



固分別定有明文。惟上開法條已分別修正如下：刑法第10條 第2 項：「稱公務員者，為下列人員：一、依法令服務於國 家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他 依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者；二、受國 家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限 有關係之公共事務者」；貪污治罪條例第2 條：「公務員犯 本條例之罪者，依本條例處斷。」並均自95年7 月1 日起實 施生效。是自95年7 月1 日起，貪污治罪條例及刑法有關犯 罪主體「公務員」之定義，即應依修正後之現行刑法第10條 第2 項認定之。本件被告等4 人於行為時，雖係犯81年7 月 17 日 修正施行之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪（ 條文規定為：四對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者 。）但因被告等4 人原服務於公營之高雄銀行四維分行，依 上開修正前之刑法及貪污治罪條例之規定，固屬於刑法上之 公務員，而有貪污治罪條例之適用，然於95年7 月1 日上開 修正之刑法生效後（有關公務員之定義），因本案被告等人 所涉之高雄銀行已為民營化之事業單位，其行員不再具有公 務上之職權，亦即不具有公法上權力主體之身分，從而即無 從行使行政主體之權力；換言之，銀行員乃基於私法地位所 為私經濟之商業行為，與公共事務無關，當非修正後之現行 刑法第10條第2 項所稱之公務員，自無再適用貪污治罪條例 及刑法以公務員身份為處罰對象之相關規定。因而公訴人於 起訴時認被告等人所為係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪及刑法第216 條、第213 條行使公務員登載不實 公文書罪（以公務員身份為處罰對象），容有未合。五、又查不論起訴之犯罪事實或有罪判決之犯罪事實，均非構成 要件本身，而係符合構成要件之具體的社會事實，亦即經賦 予法律之評價而為取捨選擇使之符合構成要件之社會事實。 而符合構成要件之具體的社會事實，則指在一定之時、地， 所發生可滿足法律上構成要件之具體的歷史性事實而言。本 件被告等人行為（84年8 月間）後，貪污治罪條例有關第6 條第1 項第4 款圖利罪之犯罪構成要件，已於85年10月23日 及90年11月7 日二度修正（至於95年5 月30日配合刑法第10 條第2 項公務員定義之變更而作之修正，已如上述），自原 定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利」，修正為「 對於主管或監督之事務，直接或間接圖利私人之不法利益」 ；再修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接 或間接圖利自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益」， 並刪除未遂犯處罰之規定。是本件被告等依行為時之法律， 原應適用85年10月23日修正前之原規定（即81年7 月17日之



修正條文），但比較上開歷次之修正，除圖利之對象明文限 縮為「自己或其他私人」，及將原定之舉動犯改為結果犯， 另加列「明知違背法令」之主觀要件外，就犯罪之基本社會 事實而言，均係違背職務而圖利他人或損害本人，故與刑法 第342 條背信罪之犯罪事實，係屬同一基本社會事實範圍內 。是本院既於審判期日中告知被告該新的罪名，俾被告行使 防禦權，則依法自得變更起訴法條。又被告4 人行為後，銀 行法增訂第125 條之2 ，並於93年2 月6 日施行，該條第1 、2 項規定：「銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不 法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致 生損害於銀行之財產或其他利益者，處3 年以上10年以下有 期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯 罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。銀行負責人或 職員，2 人以上共同實施前項犯罪之行為者，得加重其刑至 二分之一。」。被告等4 人均係銀行之經理及職員，共犯背 信罪，自有該條背信罪特別規定之適用。但比較刑法第342 條背信罪之法定刑與銀行法第125 條之2 之法定刑，以銀行 法第125 條之2 之規定法定刑較重，故依刑法第2 條第1 項 之從舊從輕原則規定，仍應適用有利於被告之刑法第342 條