臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度重上更(四)字第43號
上 訴 人
即自訴 人 乙○○ 50歲民
代 理 人 孫志鴻 律師
蔡鴻杰 律師
被 告 甲○○
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院86年
度自字第687 號中華民國87年10月9 日第一審判決，提起上訴，
判決後經最高法院第4 次發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告甲○○為執業代書，於民國86年8 月間 ，因自訴人乙○○欲以所有坐落高雄縣仁武鄉○○段15-27 號土地及其上建物建號2486鋼筋混凝土結構造4 層樓房向聯 邦商業銀行股份有限公司高雄分行（下稱聯邦銀行、設高雄 市○○○路204 號）抵押貸款新台幣（下同）580 萬元，用 以償還前向高雄銀行之土地抵押債務350 萬元，尚應取得23 0 萬元；自訴人乃委託被告代辦有關申貸手續及抵押權設立 登記（有聯邦銀行本件貸放卷宗及仁武地政事務所設定申請 書及抵押權設定契約書、土地及建物登記簿謄本可稽），並 交付自訴人印章1 枚以供於聯邦銀行開立活儲帳戶帳號0000 0000000-0 。不意，被告於86年9 月1 日聯邦銀行撥貸之後 ，竟萌生不法所有之意圖，違背任務，擅自盜用伊所持有上 開自訴人之印章，偽造取款條，將230 萬元全數盜取。自訴 人於86年9 月5 日即向被告要求取回印章，詎被告再三以尚 未完成銀行撥貸藉詞推託，自訴人漸覺有異，乃於9 月10日 向聯邦銀行查詢，方知該筆貸款已於9 月8 日（自訴狀誤載 為7 日）及9 日（自訴狀誤載為8 日）遭被告2 次盜領，之 後被告始返還印章。因認被告係犯刑法第210 條偽造私文書 、同法第34 2條背信等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文；再按刑法第210 條之偽造私文書，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文 書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂 無製作權，自不成立該條之罪；另刑法第342 條第1 項之背 信罪，在主觀方面須有為自己或第三人不法利益或損害本人 利益之意圖，客觀方面須以致生損害於本人之財產或其他利 益為構成要件（最高法院93年度台上字第1036號、93年度台
上字第1157號判決意旨足參）。
三、證據能力：
㈠、按92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法於同年9 月1 日施行 前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修 正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程 序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第 7 條之3 定有明文可資參考。此乃為避免程序之勞費，本諸 舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正之 刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法則 之適用），其效力不受影響；對於提起上訴之案件，於修正 刑事訴訟法施行前，原審及本院前審就可得為證據之證據， 已依法定程序調查者，其效力當然亦不受影響。本件於原審 及本院前審之陳述證據及其他證據，已於上開修法施行前依 法定程序為調查，依上開說明，均得採為本件論證之證據。㈡、後述關於書證之傳聞證據部分，因自訴代理人、被告已於本 院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本 院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性 ，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第 1 項規定，自得為證據。
四、訊據被告甲○○固供認曾於86年8 月間，以自訴人乙○○所 有之高雄縣仁武鄉○○段15之27號土地及其上建物建號2486 號之4 層樓房，向聯邦銀行辦理申貸手續，設定最高限額抵 押權696 萬元，而貸得580 萬元，嗣於86年9 月1 日、9 月 8 日、9 月9 日，將上開貸款，分次以自訴人之印章，填具 取款條各領取350 萬元、106 萬元、124 萬元等情，然否認 上開被訴偽造私文書、背信等犯行，辯稱：伊於84年間，與 自訴人之夫劉文遠共同投資購買高雄縣仁武鄉○○段15之6 號土地，擬在地上建屋出售謀利，嗣該地號分割為8 筆，地 號為15之16、15之26、15之27、15之28、15之29、15之30、 15之31、15之32等，並在其上分蓋8 棟房屋，由伊及劉文遠 各指定4 人為名義起造人，其中15之27土地及其上房屋，登 記自訴人乙○○名義，其他7 筆土地及其上房屋，亦分別登 記在何宜珮、楊永祥、蔡淑惠、李英桃、張麗雲、周黃珠金 、蔡松岐等人名義，有關上開房地之抵押貸款及工程所必要 之一切事宜，伊均受上開包括自訴人在內之合夥人全體之委 託而以上開8 筆土地及地上房屋向聯邦銀行申辦貸款，因伊 與劉文遠原期將上開房地出售後，比例分紅，故在結算前， 伊得領取任一合夥人向銀行貸得之款項，用以支付上開房地 工程款、利息及原向高雄銀行融資之土地貸款，本件工程款 共1,500 多萬元、土地貸款共1,400 萬元，工程款已近付清
，伊領取自訴人名義之貸款，亦係用以支付工程款、利息及 原有土地融資貸款，伊不知劉文遠與自訴人間之協議，伊辦 理自訴人之上開土地過戶登記，認為係屬登記名義人（俗稱 人頭）之變更；而自訴人（原冠夫姓為劉乙○○）更名（變 為乙○○）之後，就將印章交給伊，概括授權伊使用該印章 ，之後伊於自訴人索取印章時即已返還，伊並無盜用自訴人 印章及盜領自訴人貸款等語。
五、經查：
㈠、上開8 筆房地之投資案，原於84年間，由自訴人之夫劉文遠 及被告甲○○商議，約定2 人為出資名義人，各出資1 千餘 萬元（其中劉文遠部分，劉文遠實際出資190 萬元，其妻即 自訴人出資260 萬元，另有林燕卿、方李阿霞、楊永祥出資 ），共同購買分割前之高雄縣仁武鄉○○段15之6 號土地建 屋，土地先登記劉文遠名下，由被告統籌處理買受土地不足 資金及在其上興建房屋所須資金之來源，有關以該土地向銀 行辦理抵押貸款及興建房屋工程所必要之一切財務事項，均 授權被告全權處理，待房屋興建完成出售後，雙方經結算手 續後再分配紅利。之後，該筆土地分割為8 份，在其上分蓋 8 棟房屋，並登記在劉文遠與被告所指定之8 位起造人名下 （1 人分別指定4 名起造人。其中劉文遠指定登記其本人、 林燕卿、方李阿霞「以上2 人退股後，則改由被告之股東周 來旺所指定之何宜佩、蔡松岐替之」、楊永祥等4 人，且將 分割後之上開同段地號15之27號土地登記劉文遠名下；被告 則指定其妻蔡淑惠、其姐李英桃、親戚張麗雲、周黃珠金「 被告之股東周來旺所指定其大嫂」）；該8 戶建物均有貸款 ，被告依與合夥人劉文遠間之約定，得領取任一戶貸款出來 支付工程款等。85年間，因劉文遠有退票記錄，及與自訴人 間因婚姻問題涉訟，劉文遠同意將其實際出資額轉讓予自訴 人，乃將其名下之上開房地過戶予自訴人等情，為證人劉文 遠於原審陳明在卷，核與被告所供相符，復經證人周來旺於 原審、本院更一、更二審證述明確。
㈡、證人劉文遠與被告之合夥購地建屋關係，業據證人劉文遠於 原審證述：「伊當初投資，從土地到融資都交由被告處理， 伊只是找8 個起造人，他們都只是暫時登記名義人，因為尚 未結算，所以領那1 戶錢出來都是一樣，這些事情是伊委託 被告處理」等語（見原審卷第55頁反面至56頁正面），其於 本院前審復稱：「伊與被告共同出資買地，計劃蓋8 棟透天 的房子，當時實際出資者，雙方大約各有4 人，1 人1 棟， 打算蓋好出售後，分成兩股，平均分配利潤，各股內部再自 己處理；伊與被告合夥，由伊處理設計、營造等事務，被告
負責代書、分割、過戶貸款等業務；土地建築融資及房屋分 戶貸款下來，就由被告處理；86年12月底，被告有找伊結算 合夥事宜」（見本院上訴卷第27頁反面至29頁），且有證人 劉文遠出具之切結書1 紙在卷（原審卷第58頁），雖證人劉 文遠證稱：「是在訴訟中才補寫該切結書；伊是想到事情快 點解決，才同意寫該切結書」等語（見本院上訴卷第30頁反 面至31頁），然本件8 戶房地之登記名義人，除自訴人外， 可分為被告部分（蔡淑惠、李英桃、張麗雲）、周來旺頂下 證人劉文遠原有部分（何宜佩、周黃珠金、蔡松岐）及屬於 證人劉文遠部分之實際投資人楊永祥等人，而除自訴人外之 其他各人部分，均有授權被告處理系爭投資房地之工程款及 領取銀行貸款等財務事宜之事實，業據證人李英桃（及其夫 林敬信）、何宜珮、楊永祥、蔡松岐、張麗雲、周黃金珠、 周來旺各於原審、本院證述明確（見原審卷第103 、155 、 158 、159 、242 、243 頁，本院更二卷第64、65頁），並 有高雄縣政府86高縣建局建管字第5051號、1051之1 號使用 執照影本在卷足參（見原審卷第59、60頁），雖證人楊永祥 於本院前審曾證稱：「伊那1 戶貸款230 萬元，是伊去領的 」（本院上更一卷第92頁），然證人楊永祥亦當庭證實「所 領之貸款，亦交回公司去」等情，益徵各出名貸款之投資人 所貸之款項，均交回而由被告統籌支付相關費用，證人楊永 祥自己領取貸款，僅係本件各房地銀行貸款之單一領取個案 ，並非其他登記名義人均屬自己去領貸款，足認本件各投資 人交付印章辦理銀行貸款時，均有概括授權被告得使用各貸 款人印章以領取任1 戶銀行貸款之事實。
㈢、證人劉文遠於原審所提出之自白書中，雖載「與被告合夥購 地建房而於設計建築圖過程中，因遭其妻（即自訴人）發現 其有外遇而興訟，嗣雙方在被告經營之代書事務所，經被告 從中協調達成協議而撤回妨害家庭之告訴，並書立協議書（ 即和解書，如下所述），將上開第2486建號建物及其坐落之 第15-27 地號土地之投資事宜由自訴人全權負責處理（即依 該和解書第5 點約定，轉讓予自訴人），被告對於上開過程 及其內容知之甚詳」等語（見原審卷第233 頁），而證人劉 文遠於原審及本院前審固亦證稱因其外遇而有上開土地過戶 給自訴人之情（見原審卷第208 ，本院上訴卷第28、30頁） ，並有和解書影本1 紙在卷（見原審卷第216 頁）。然上開 劉文遠之自白書就被告參與協調經過係記載：「…84年11月 17 日 我太太（指上訴人）發現我在外面生了1 個兒子而大 吵大鬧，當時甲○○（被告）、周來旺兩人在甲○○代書事 務所內多次安撫我太太，並且多次至林敬信律師家中安撫她
，且慫恿我太太到法院告我和楊雪珠，但經過多次協商達成 撤銷告訴，因此在湯金全律師事務所內，由孫志鴻律師見證 下簽訂【協議書】，內容為投資澄清段15之6 地號上之房屋 登記1 戶，並且一切投資事宜由乙○○全權負責處理」（見 原審卷第233頁）等語，則該自白書所指「孫志鴻律師見證 下所簽訂之【協議書】」，應屬證人劉文遠誤繕，實際應指 85年4 月證人劉文遠與自訴人間妨害婚姻案件之【和解書】 ，而非指證人劉文遠與被告所簽訂之86年12月24日「協議書 」，有卷附「和解書」（見原審卷第216頁）內容所載第5點 相互對照自明，並經自訴代理人於本院前審陳明在卷（見本 院更二卷第49頁）。又上開和解書既係在湯金全律師事務所 內，由孫志鴻律師見證下所簽訂，且上開「和解書」上亦無 被告見證之簽名，自難僅以證人劉文遠上開自白書之書面陳 述及其片面陳述，遽認被告與劉文遠係屬熟識友人之合夥關 係，則被告於當時對於上開和解書之內容必然知情。㈣、證人劉文遠依上開和解書第5 點約定，以「買賣」為原因辦 理不動產所有權移轉登記時，係由被告擔任代理人（代書） ，代為辦理所有權移轉登記，有高雄縣仁武地政事務所檢送 之登記申請書影本在卷可憑（見本院重上更三卷第106-108 頁），因而縱認被告知悉上開和解書之內容，然上開和解書 第5點載明：「有關高雄縣仁武鄉15之6、15之26、15之32等 地號土地，其中1 筆登記為乙方（指自訴人）名下，且其上 之建物原始起造人為乙方，而乙方願意配合該筆土地【工程 之進行】」等語，則被告代辦上開不動產「買賣」關係移轉 登記予自訴人時，僅係「土地」部分之不動產移轉登記，亦 證當時地上房屋尚未興建完成（建築完成係86年6 月26日， 見原審卷第59-60 頁之高雄縣政府建設局使用執照影本）， 又依證人劉文遠出具之切結書（原審卷第58頁）第2 段已載 明：「至於分割後土地登記名義人及房屋起造人由雙方出資 人自行指定，被指定人與出資人【概括授權】甲○○全權處 理左列事項」等語，且證人劉文遠於本院前審亦證稱「與被 告合夥買地建屋，後因家庭變故，把我名下權利轉到我太太 乙○○名下，實際上他們還是【合夥關係】」等情在卷（見 本院上訴卷第28頁正、反面），則證人劉文遠既係當時主要 合夥人，則其指定可分配之土地移轉登記於其妻即自訴人名 下，僅屬當時房地合夥案工程進行中之其中一戶土地登記名 義人及房屋起造人名義變更，仍屬合夥財產範圍，而依上開 切結書所載，被告既屬被【概括授權】處理之人，則其以一 般不動產移轉登記程序中，代書常用之「買賣」關係，辦理 移轉登記予自訴人名下，應認合於常情，尚難以被告代辦該
部分土地移轉登記而認被告同意自訴人所登記之上開土地及 地上所建房屋，已從合夥財產中分出而由自訴人單獨取得， 足認自訴人係繼受劉文遠而加入合夥關係。
㈤、被告以自訴人交付之印章辦理自訴人名義之貸款，係經自訴 人之同意，此由自訴人陳明其有至銀行對保，及有聯邦銀行 授信批覆書影本、土地登記簿謄本附卷可明。又自訴意旨謂 以其名義貸款580 萬元，係為償還前向高雄銀行之土地抵押 債務350 萬元等情，是被告之領取該350 萬元，確有自訴人 之授權無疑。雖另230 萬元之貸款，係以自訴人為債務人， 然查：
1、該筆230萬元抵押貸款，嗣後係由案外人葉郭鳳娥於87年3月 12日匯款清償之事實，業據本院向聯邦銀行查明，有該銀行 95年11月21日函、貸放歷史明細表、授信本息收入傳票在卷 （見本院重上更四卷第103-105 頁），足認均非由被告或自 訴人為清償，而自訴代理人對此亦不爭執，則無從以此清償 230 萬元貸款之事實，憑認該筆貸款係自訴人為自己借款或 為合夥借款。
2、自訴人原非上開房地合夥案之最初合夥人或起造人，自訴人 名下土地原於84年7 月間登記其夫劉文遠名義，後於84年9 月間過戶原先起造人之一「方李阿霞」，再於85年5 月間始 過戶自訴人名下「以原名劉乙○○登記」，此有土地登記謄 本附卷可稽（原審卷第5 頁），又自訴人業已陳明「本件投 資都是被告全權處理」（見原審卷第266 頁反面），則被告 依據其與劉文遠原有之合夥事務處理之授權關係，以自訴人 之印章，填具取款條領取上開銀行貸款所為，難認有何偽造 自訴人名義私文書、背信（或侵占）等犯罪意圖。 3、證人劉文遠於卷附自白書所載土地款為3,328 萬元（見原審 卷第232 頁反面），其亦證述：「扣除地主之貸款1,400 萬 元，伊與甲○○分別出資1 千多萬元買該土地」等語（見原 審卷第207 頁反面），亦核與被告於本院前審所提出之計算 明細（見本院上更一卷第68頁）相符，是本案之出資尚不足 支付工程款等費用，仍須以合夥財產即本件興建8 戶房屋向 聯邦銀行貸款，以支付工程款等費用。
4、本件8戶房屋名義登記人何宜佩等8人（含自訴人）確於86年 9 月1 日至同年12月23日，分別向聯邦銀行貸款「何宜佩： 86年9月1日貸款370萬元，同年12月22日貸款220萬元，合計 590萬元；楊永祥：86年9月1日貸款350萬元，同年12月16日 貸款230 萬元，合計580 萬元；乙○○：86年9 月1 日貸款 350 萬元，同年9 月8 日貸款230 萬元，合計580 萬元；蔡 淑惠：86年9 月1 日貸款350 萬元，同年12月2 日貸款235
萬元，合計585 萬元；李英桃：86年9 月1 日貸款500 萬元 ，同年12月16日貸款240 萬元，合計740 萬元；張麗雲：86 年9 月1 日貸款290 萬元，同年10月17日貸款210 萬元，合 計210 元，合計500 萬元；周黃珠金：86年9 月1 日貸款29 0 萬元，同年12月23日貸款210 萬元，合計500 萬元；蔡松 岐：86年9 月1 日貸款300 萬元，同年12月23日貸款210 萬 元，合計510 萬元」，有聯邦商業銀行94年11月10日94聯高 雄字第497 號函及其檢送之申請貸款之撥貸明細表1 份，客 戶貸放歷史明細表3 份在卷（見本院重上更三卷第133 至13 7 頁），又依卷附之劉文遠書立之切結書（原審卷第58頁） 所載：「一、立切結書人劉文遠與甲○○共同出資買受高雄 縣仁武鄉○○段15-6地號土地，而以劉文遠名義登記。買受 土地資金不足部分及興建房屋所需資金均以土地向銀行設定 抵押貸款，其有關抵押貸款及房屋興建工程等必要作業手續 均授權甲○○全權處理。二、至於分割後土地登記名義人及 房屋起造人，由雙方出資人自行指定，被指定與出資人概括 授權甲○○全權處理左列事項：㈠有關移轉登記之一切手續 。㈡土地融資貸款及領取貸款之一切手續。㈢委由建築師設 計、營造廠興建及必要事項。㈣貸款存摺及印章統一保管。 ㈤支付工程款及繳納銀行貸款利息。㈥房屋興建完成後之分 戶貸款及領取貸款款項。㈦房地出售、移轉及收取價金等相 關事項。」等語以觀，益證被告領取自訴人上開230 萬元抵 押貸款，用以清償合夥債務，而自訴人上開230 萬元抵押貸 款自屬為合夥借款。
㈥、被告於86年9月8日以上訴人名義填具取款單，向聯邦銀行領 取106萬元、翌日（86年9月9日）領取124萬元，有取款單影 本2紙在卷可稽（見原審卷第39-40頁），又被告上開領取之 106萬元，係匯入周來旺指定之帳戶；另領取之124萬元，係 存入被告設於聯邦銀行帳戶，亦有聯邦商業銀行96年3 月23 日96聯高雄字第152 號函附之存摺存款明細表在卷（見本院 重上更四卷第153-154 頁）。又查：
1、被告所辯「曾向周來旺借款供合夥建屋之用」，亦據其於原 審提出周來旺於86年7月10日匯款300萬元至被告之妻蔡淑惠 設於台灣中小企業銀行東高雄分行帳戶之匯款資料可佐（見 原審卷第124 頁之高雄市第一信用合作社匯款申請書影本） ，又據證人周來旺迭於原審及本院前審到庭具結證述在卷。 而上開匯款匯入被告之妻蔡淑惠帳戶後，於同日以現金提領 300 萬元，再於同日全數存入被告設於台灣中小企業銀行東 高雄分行帳戶內，被告則於翌日（86年7 月11日）將100 萬 元轉入蔡淑惠設於該銀行另一帳戶，又於86年7 月23日將20
0 萬元匯至被告設於聯邦銀行帳戶等情，有台灣中小企業銀 行東高雄分行94年7 月4 日、95年12月6 日、96年3 月26日 函覆之資金往來明細、取款憑條、匯款申請書等件可佐（見 本院重上更三卷第104-105 頁，本院重上更四卷第110-111 頁，第157- 163頁）。
2、被告所辯「先前向周來旺借款200 萬元，用於合夥建屋之工 程款等費用」，亦據其於原審提出統計表，並附請款單、高 雄銀行放款收息記錄查詢單、高雄縣地政規費收據、新光產 物保險公司火險保費收據等（見原審卷第161-199 頁），雖 其中3 紙請款單係由估價單更改作成（見原審卷第163-165 頁），但一般工程請款單據亦常見以「估價單」為之，尚難 以此單據之便宜行事，遽認內容有何造假之情，又被告雖未 能提出本件合夥案之收支帳冊以供核算，惟被告事後曾與證 人劉文遠、林敬信、周來旺、楊永祥等人會帳，亦經證人林 敬信、周來旺、楊永祥證實在卷，並有被告提出之會帳計算 表在卷足憑（見本院更一卷第68頁），而依該計算表所載， 出資及貸款收入為34,106,000元，支付工程款、利息、雜費 及保留款共20,625,972元，餘款為1,300 餘萬元，如上所述 ，尚不足支付土地款，則被告所辯其因合夥建屋所需，而向 周來旺借款應屬可信，則此部分借款自屬合夥債務，從而被 告於86年9 月8 日，待聯邦銀行貸款核撥後提領106 萬元， 依周來旺之指示匯入案外人詹宏仁帳戶，用以返還周來旺之 部分借款，自無不合。
3、被告所辯「貸款230萬元中之124萬元存入其聯邦銀行帳戶， 亦用以支付合夥案工程款、銀行利息等費用」，業據其於原 審提出計算明細表（見原審卷第113 頁），並提出86年10月 1 日之聯邦銀行利息收據9 紙（見原審卷第114-122 頁）、 86年10月2 日展錩企業公司請款單（合夥建物之塑鋼門，見 原審卷第161 頁），其他款項用以償還對周來旺借款餘額及 利息等情，亦據證人周來旺於原審證述在卷（見原審卷第11 0 頁反面）。復觀諸被告所提出之上開聯邦銀行利息收據、 高雄銀行放款收息記錄查詢單、高雄縣地政規費收據、新光 產物保險公司火險保費收據等件，均包括自訴人名義之房地 部分在內（見原審卷第114 、119 、172 、173 、191 、19 7 頁），足見自訴人於85年5 月間取得上述土地所有權及86 年7 月取得建物所有權之登記名義人後，被告依舊為自訴人 名下之上述房地部分，與其他7 戶合夥建屋房地，一同繳納 上開利息等費用，亦證自訴人雖屬上述房地所有權之登記名 義人，但該房地於合夥建屋結算前，仍屬合夥財產範圍，則 以自訴人為債務人之抵押貸款，自屬合夥借款，否則若屬自
訴人為自己借款，被告何需代為繳納上開費用。從而，被告 領取230 萬元，用以繳納或償還該房地之合夥債務，自無自 訴人所指盜領、侵占等犯行。
4、證人劉文遠雖曾證述「會帳計算表，是自訴人告了以後，被 告要求我到他事務所去簽的，內容是他們寫好，要我簽名押 指印」（見本院上更一卷第72頁），然會帳計算表所載之內 容如非真實，證人劉文遠明知本件業已涉訟，又豈肯於其上 簽名按捺指印。又本案之原合夥出資人，係證人劉文遠而非 自訴人，有關建築案之收支，自以證人劉文遠較為清楚，即 被告於本案訴訟中仍邀劉文遠會帳，並無悖於一般事理。又 證人劉文遠上開自白書雖載：「…協議書也都是後來才補寫 的」（見原審卷第234 頁），然被告與劉文遠訂立之協議書 及產權分配表（見原審卷第213 至215 頁）載明：「茲房屋 業已興建完成，適房地產景氣低落，出售不易，經雙方議定 條款如左」等情，顯證雙方係在房屋興建完成，經出售不易 之過程，始訂立協議書，就所建8 棟房屋，依投資額及建築 成本，各承受4 棟房屋。其間因房地大小、折價多寡，則互 為找補，參以被告所提出結算後應再支付劉文遠352 萬5 千 元之收據影本（原審卷第218 頁）內容，核與被告帳戶資金 流向相符（見本院更一卷第120 、121 、124 頁之聯邦銀行 90年9 月21日第133 號函及所附提款、轉帳單據影本），且 對照被告與證人劉文遠之前開會帳情形，自難僅以上開協議 書係屬補寫，遽認其內容即非真實。
5、依上開卷附之劉文遠書立切結書（原審卷第58頁）所載，被 告係被概括授權處理包括「領取貸款、支付工程款及繳納銀 行貸款利息、房屋興建完成後之分戶貸款及領取貸款款項等 」，則被告只需確實用以支付工程款，自有權自由運用上開 帳戶間之提、存、轉帳等方式，是自訴人質疑「被告向周來 旺借款200 萬元部分之匯款、提領、轉存等方式過於迂迴而 不合常情，而認該200 萬元並非為支付工程款而匯款」（見 本院重上更四卷第180 頁），亦屬推測之詞，不足採認；又 自訴人雖質疑「被告所提之200 萬元支付明細表，與被告聯 邦銀行帳戶內之提領日期、金額、筆數不符，且剩餘款亦不 符，另對於86年10月7 日提領34萬元用途亦不明」（見本院 重上更四卷第180-182 頁），然被告為求資金活用，亦得整 筆提領、分筆支付，或先墊付再提領等，則上述帳戶內之提 領日期、金額、筆數等，亦與事實支付情形未盡相同，又自 訴人所指剩餘款不符之處，僅差額約4 千元，亦難逕指此差 額有何不符，至於被告於合夥關係結算前，仍需視實際需要 支付貸款利息等必要費用，既然被告與劉文遠等人業已結算
清楚（如上所述），且迄今相隔近10年，而被告本無自證無 罪之義務，則被告雖未一一提據說明，仍難據此而對其為不 利之認定。
㈦、自訴意旨雖陳「辦妥抵押貸款後，伊於86年9月5日向被告索 討印章，被告以尚未辦理完成藉詞推託嗣再盜領」等情，然 查：
1、被告於自訴人索取系爭印章時即已返還之事實，業據被告於 原審及本院更一審供明在卷（見原審卷第55頁，本院上更一 卷第107 頁），均否認有何推託不還印章之情，則被告於本 院更四審雖曾供述「自訴人未向其表示要回印章」，但其隨 即陳明「我也忘記自訴人是否有向我要印章」（見本院重上 更四卷第97頁），參以本院更四審已距86年9 月間有9 年餘 之久，則被告上開更四審供述，已有記憶不清之情，自難佐 為對被告不利之認定。
2、自訴人代理人於本院更四審係陳「因保管箱租約到期，為辦 理續約，才於86年9月5日向被告索討系爭印章，而被告將23 0 萬元領走後，才將系爭印章返還自訴人」（見本院重上更 四卷第62頁）等語，但自訴人所承租臺北富邦銀行三民分行 保管箱係至86年9 月13日之一年租期始屆滿，而辦理續租原 本無需使用原有登記印鑑，此有臺北富邦銀行三民分行95年 8 月28日函覆本院之保管箱承租人租戶資料表正反面影本足 佐（見本院重上更四卷第83-84 頁），則自訴代理人所陳「 為辦理保管箱續約才於86年9 月5 日向被告索討系爭印章」 一節，已與上開資料不符。
3、被告於原審雖曾供述「自訴人有向伊拿印章，因為自訴人說 富邦銀行需要這個印章」等語，然當庭被告亦供明時間是「 是伊領完230 萬元之後」（見原審卷第55頁正面），又自訴 人係於86年9 月25日簽訂上開「增補契約」而使用系爭印章 （見本院重上更四卷第85頁），則被告於原審所供上情之時 間，足以證明係在86年9 月9 日至同年月25日間，尚難遽認 即有上開自訴意旨所陳「被告於86年9 月5 日有推託交還自 訴人印章」之情。
4、證人劉文遠於原審業已證述「因為尚未結算，所以領那1 戶 錢出來都是一樣」等語明確（見原審卷第56頁正面），則自 訴人主張「其他各戶貸款均係於86年12月才提領，唯獨自訴 人於86年9 月即遭被告提領一空，可證被告確因自訴人於86 年9 月5 日向被告索回印章，被告才於同年9 月8 、9 日將 230 萬元領走，再將印章返還自訴人」（見本院重上更四卷 第145 頁）等語，即屬臆測之詞，自非可採。㈧、自訴人代理人於本院更四審另陳「自訴人並未於86年6 月辦
理更名登記及於同年7 月辦理房屋保存登記時，將自訴人系 爭印章交付被告；而係於同8 月間辦理本件貸款前，才應被 告要求交付系爭印章給被告」（見本院重上更四卷第61頁） 等語，但查自訴人所指系爭印章即係其承租臺北富邦銀行三 民分行保管箱所登記之印鑑章（見本院重上更四卷第62頁） ，又該系爭印章即係「乙○○圓形章」，此有臺北富邦銀行 三民分行95年8 月28日函覆本院之保管箱承租人開箱印鑑卡 影本足佐（見本院重上更四卷第86頁），而此印章係與自訴 人於86年6 月辦理更名登記及於86年7 月辦理房屋保存登記 時所用印章相同，此有高雄縣仁武地政事務所95年8 月1 日 仁地一字第0950006273號函附之86年6 月30日仁登字第8417 號更名登記案資料、高雄縣仁武地政事務所95年8 月1 日仁 地所一字第0950006272號函附之86年8 月4 日建登字第157 號第一次登記案資料可佐（見本院重上更四卷第66-80 頁） ，足認自訴人所有之「乙○○圓形章」，應在86年6 月30日 （即上述辦理更名登記）前已交與被告無疑。又自訴人將其 原有之「劉乙○○」印章交付被告，亦應在辦理土地過戶登 記在「劉乙○○」名下之85年5 月8 日之前（蓋該土地於86 年6 月30日更名登記為「乙○○」名下，有土地登記簿謄本 在卷可憑）；另自訴狀業已載明：「伊係於86年8 月間委託 被告就伊所有之上開房地分別代向聯邦銀行及地政機關辦理 有關申貸手續及抵押權設定登記，並交付伊之印章乙枚予被 告，以供在聯邦銀行高雄分行開立活儲帳戶」（見原審卷第 1 頁反面），然自訴人嗣於原審卻改稱：「當時拿印章給被 告，是要變更夫姓，不是要領貸款」云云（見原審卷第209 頁反面、第210 頁），則自訴人前後指訴內容顯不一致，且 參以自訴人早於85年5 月29日辦妥「撤冠夫姓」（即更名為 乙○○，見原審卷第52頁之自訴人戶籍謄本），足認自訴人 於原審所陳「交印章與被告係要辦變更夫姓，不是要領貸款 」云云，亦非可採。
六、綜上所述，被告所辯上情，堪以採信。此外，復查無其他確 切之證據足證被告有自訴人所指之犯行，依上開判例意旨， 應認不能證明被告犯罪。原審所為被告無罪之諭知，尚無不 當。自訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 6 月 5 日 刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 莊崑山
法 官 張意聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 6 月 5 日 書記官 呂素珍
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