、行紀、居間，即係所謂之證券業務。又臺灣社會近一、二 十年亦常發生非政府許可的證券商招募員工非法販賣股票， 因所販售的公司股票經營不善、財務不健全，導致投資人投 資套牢引發消費糾紛，而由司法機關介入調查的案例，社會 新聞對此亦多有報導案例。被告等3 人均係40歲、50歲而具 有社會閱歷之人，對於上開未經許可經營證券商業務引發的 消費糾紛新聞，亦應有所耳聞，且其等於本院均承認有前往 證券商開戶買賣股票的經驗（本院卷第287 頁），則其等對 於買賣公開發行的公司股票須前往政府核准設立的證券商開 立帳戶方能進行買賣等情，應無不知之理；況且，連上開員 工證人都證稱：他們初次從事銷售股票業務的時候，內心有 疑慮，經常詢問被告3 人此種行為是否合法，這些公司有無 保證等語，可見尋常百姓對於私下買賣未上市（櫃）股票都 會意識到有違法可能，被告3 人既係○○公司指派南下拓展 南部市場，顯見在○○公司應有一定資歷，更難推諉辯稱其 等不知證券交易法相關規定。尤其，依被告3 人自己坦承或 上開員工證人的證詞，被告3 人於○○企業社對外均非以真 實姓名從事業務，於招募員工時亦刻意先不提○○企業社販 售未上市（櫃）股票的業務，待員工進公司完成教育訓練後 ，再以賺取業務獎金鼓勵員工從事此種業務，更可見被告3 人對於○○企業社違法對外販售股票，已有心虛之情。從而 ，被告3 人主張其等因不知悉銀行法相關規定，而不構成犯 罪或得減輕其刑云云，均不可採。
七、綜上，被告3 人非經主管機關許可經營證券商業務，而擅自 對外經營買賣未上市（櫃）股票之證券業務犯行，事證明確 ，堪予認定。
八、核被告3 人所為，均係違反證券交易法第44條第1 項之規定 ，應論以同法第175 條之未經主管機關許可而經營證券業務 罪。被告3 人彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。又證券交易法第44條第1 項之未取得證券商資格而經營證 券業務行為，本質上均具有行為反覆性，是被告等人基於一 個違規經營證券業務之犯意，在密切接近時間反覆對外從事 證券業務，而為本件多次交易行為，於行為概念上，性質上 乃集合犯，應包括論以一罪。
九、犯罪所得之沒收：
㈠被告3 人行為後，刑法沒收新制業已修正公布，並規定一律 適用裁判時之法律。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。而在計 算、確定應沒收不法利得範圍及數額時，依本條立法理由固
然稱：「為犯罪所支出之必要成本不應扣除：依刑法第38條 之1 之立法理由，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因 之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，亦即在計算不法利得 及應沒收範圍時，行為人為實行犯罪所支出之必要成本，亦 應沒收而不予扣除。」。然不法利得之計算應正確反映該罪 所欲制裁之不法內涵，不法利得之計算固不應扣除成本，但 仍應先確認行為人為獲取不法利得所實施之行為，是否包攝 於該罪名所欲制裁之不法內涵中。亦即，應先審視該罪所欲 制裁之行為其不法內涵為何，據此確定行為人何部分所得係 合致於該不法內涵而應予沒收，何部分則否。以非法買賣股 票等有價證券之非法經營證券業務罪而言，私人間交易股票 本不在法律禁止之列，法律所禁止者，乃未經主管機關許可 經營證券業務，因此真正能確實反映本罪不法內涵之犯罪所 得，即對被告不法所得之宣告沒收，應僅限於行為人出售股 票之獲利即可，即被告犯罪所得之計算，應以出售股票之收 入扣除其相關成本後之餘額為範圍，而不宜逕以販賣股票後 的「全部所得」作為犯罪所得計算基準。
㈡本案被告張育瑄係○○企業社負責人，其於調查筆錄坦承： 售出每張股票的價金扣除業務員獎金、員工福利、激勵費用 等支出後，每張股票即1000股最後到伊手上的利潤大約是20 00元到3000元（警卷第3 頁），而因犯罪所得涉及行為人的 犯罪情節、犯罪規模及不法所得之沒收，犯罪行為人通常為 了避免讓人覺得自己賺取的不法所得甚多，就此陳述常會避 重就輕，因此本院認為被告張育瑄販賣每張股票所得應以30 00元計算，方符合經驗法則。而附表○○企業社總計售出84 張股票，則被告張育瑄之不法所得總計即為25萬2000元。至 於被告藍素秋、李晏慈均陳稱自己係領固定薪資，對於業務 員售出之股票並未抽成，被告張育瑄當庭亦如此陳述，上開 員工證人亦無指述被告藍素秋、李晏慈有無抽成，因此本院 即不另於被告藍素秋、張育瑄犯行項下宣告犯罪所得之沒收 ，併此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告張育瑄、藍素秋、李晏慈均知悉有價證 券之買賣，應出以誠信，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人 誤信之行為，竟意圖為自己不法之所有，共同基於違反證券 交易法第20條詐偽販賣股票之犯意聯絡，以面談及在臺南市 ○○區○○○○飯店、臺南市○區○○○飯店、嘉義市○○ 飯店等各飯店召開「產品說明會」或「法人說明會」之方式 ，對外佯稱：○○企業社為政府委託輔導中小企業做上市（ 櫃）股票流程之合法公司，所販售之未上市（櫃）股票公司
前景看好，股票保證2 至4 年內會上市，上市後獲利達3 倍 以上，若未如期上市或倒閉，將以其他等值股票做為交換以 保障每位客戶的投資，並出示不明來路之財務報表及宣傳資 料等詐術，致附表所示之人陷於錯誤，誤信縱使將來所購買 之未上市（櫃）股票未上市（櫃），亦得以換得等值之股票 以保本，而以每股59元之價格及配股每股29元之價格，於附 表所示之時間，購買附表所示股數之股票，以此方式經營販 售未上市（櫃）股票業務，藉此獲取股票交易之價差利益， 惟上開未上市（櫃）股票非但未上市（櫃），嗣亦未以等值 之股票交換，○○企業社甚至於102 年5 月間無預警歇業， 附表所示之人求償無門，方知受騙，因認被告3 人另共同涉 嫌違反證券交易法第20條第1 項之規定，應論以同法第171 條第1 項第1 款之詐偽買賣有價證券罪嫌。
二、按證券交易法第20條第1 項規定：「有價證券之募集、發行 、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行 為」，此即「證券詐欺」。所謂「詐術」，必須被詐欺人因 行為人之詐術而陷於錯誤，若行為人所用方法，不能認為詐 術，亦不致使人陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩（最高法院 46年台上字第260 號判例意旨參照）。上開詐偽販賣股票條 文既將「虛偽」及「詐欺」與「足致他人誤信」並列，可知 本條所定行為人實施「虛偽」及「詐欺」行為，必須達到「 足致他人誤信」之相同程度，始足當之，具體而言，行為人 傳遞之詐偽資訊必須係「與投資判斷形成過程相關之重要事 實」，例如提供公司「過去」不實之營運獲利資訊，或捏造 「未來」不實營運事件（如公司將有新的投資計畫或與其他 大廠合併計劃），使一般不特定投資人誤該不實訊息，認為 公司將有重大獲利，決定投資該公司而購買該公司股票。否 則，任何商品交易市場出賣人為吸引他人購買，本即有可能 摻雜些許誇大推銷廣告之詞，因此出賣人若單純僅就某未上 市櫃公司股票未來之發展抽象預測、樂觀陳述，甚至夾雜若 干些許吹噓誇大，倘一般買受人能本於常識自行判斷真偽範 圍內者，尚無法逕認出賣人係實施詐術。
三、檢察官起訴事實認為：被告3 人於販售附表未上市（櫃）股 票時，以「公司前景看好」、「股票保證2 至4 年內會上市 」、「上市後獲利達3 倍以上」、「各該公司若未如期上市 或倒閉，將以其他等值股票交換以保障客戶的投資」，及「 以不明來路之財務報表及宣傳資料」等詐術，使附表所示之 購買者陷於錯誤而購買股票。然查：
㈠○○企業社於本案所販售之○○、○○、○○及○○四家公 司股票，在被告3 人販售之102 年間均為依法登記在案之公
司，有該四家公司之基本資料查詢明細在卷可參（偵一卷第 70頁至第75頁），即使至104 年7 月原審審理期間，透過網 路查詢上開四家公司之登記資料，該四家公司依然係有效登 記在案（一審卷一第144 頁至第152 頁）。而該四家公司經 原審法院函請公司所在地警局派員前往查訪，其中○○公司 及○○公司均正常營業，有臺中市政府警察局第一分局104 年10月19日函、臺北市政府警察局北投分局104 年10月19日 函、新北市政府警察局中和第二分局104 年10月19日函、臺 北市政府警察局內湖分局104 年10月22日函在卷可參（一審 卷二第132 頁至第153 頁及第207 頁至第220 頁）。嗣於本 院審理期間，經查詢財政部稅務資料，○○、○○、○○、 ○○公司均仍為正常經營之公司，有本院依職權查詢之財政 部稅務入口資料在卷可參（本院卷第211 頁以下）。又依當 時經國內相關專業財經報章雜誌報導，○○公司係從事製作 高解析度影像顯示IC，○○公司係製造多功能微型投影機等 產品，○○公司係從事兩岸醫療設備器材，有各該財經雜誌 報導在卷可參（偵卷一第15頁以下、第287 頁以下），證人 林碧惠並於原審證稱：上開資料是張育瑄叫伊等去買一本財 訊商業或謝金河的先探等雜誌來印的，可以提供給客戶表示 公信力，或者行銷股票的法說會時，有夾在資料袋內，張育 瑄說先探雜誌是謝金河主筆，對財經很有公信力等語明確（ 一審卷一第191 頁反面至第192 頁）。
㈡其次，姑不論被告3 人販賣股票時有無對外宣稱「公司前景 看好」、「股票保證2 至4 年內會上市」、「上市後獲利達 3 倍以上」、「各該公司若未如期上市或倒閉，將以其他等 值股票交換以保障客戶的投資」，或提供「來路不明之財務 報表及宣傳資料」，觀諸上開推銷內容，除「提供不實財務 報表或宣傳資料」外，其他至多屬於出賣人對於各該未上市 （櫃）公司未來的抽象願景樂觀陳述，或就買賣股票契約的 民事關係部分，承諾給予買受人更換其他股票的優惠條件而 已，並非係以各該公司虛偽不實的經營訊息詐騙投資人，一 般具有社會見識之人應能判斷此乃出賣人行銷股票之用語而 已，此部分尚難逕認係出賣人所施用的詐術。
㈢況且，被告3 人並無對附表編號1 投資人楊宗財、編號8 投 資人林英金（楊宗財之妻）、編號5 李世芸、編號7 陳麗卿 （林英金之同事）聲稱：「保證」公司上市櫃，亦無對楊宗 財夫婦等人提供不實財務報表，楊宗財、林英金主要係基於 幫助林碧惠的業績而為投資，編號5 李世芸、編號7 陳麗卿 則係基於同事林英金之介紹而為投資，難認被告3 人有施用 詐術販賣此部分投資人股票：
⒈編號1 投資人即林碧惠姑丈楊宗財於原審證稱：林碧惠曾帶 被告張育瑄到伊家中，跟伊及伊太太談要買股票的事情，伊 買過上市（櫃）的股票，但是沒接觸過未上市（櫃）的股票 ，當天主要是被告張育瑄在介紹，張育瑄有拿一個電腦給伊 夫婦看某一間公司的發展、願景很好，雖然是未上市（櫃） ，可是值得投資。張育瑄主要是跟伊介紹○○公司，後來伊 有投資105 萬6000元，張育瑄在介紹的過程中，有無提到如 果之後真的沒有上市（櫃）的話，會換其他公司等值的股票 給伊，這個伊就不曉得了，伊是尊重太太，伊太太說要買， 因為伊太太也認為侄女最近家境困難（原審卷二第198 頁至 第200 頁反面）。伊夫婦最主要是為了要幫助侄女林碧惠， 讓她生活能夠有所改善，因為林碧惠沒有工作，又是單親家 庭等語（原審卷二第200 頁反面至第202 頁）。 ⒉編號8 投資人林英金於原審證稱：
①當時林碧惠是帶被告張育瑄來，張育瑄當時叫張艾雯，主要 推銷的都是被告張育瑄，被告張育瑄說她沒有名片，伊當時 心裡雖有存疑，但因為親情的關係純粹要幫助伊侄女。來的 時候被告張育瑄是帶了一個電腦，然後就放了一些○○公司 之類的介紹，伊等也不是很有概念，伊等也知道玩股票就是 市場買賣，不必要去弄懂這個事情。張育瑄她們有準備○○ 公司一些相關資料，其他公司的都沒有。被告張育瑄就一直 放一些影片，說這個很有遠景之類的。伊後來以伊先生楊宗 財名義買了○○公司的股票，總共是105 萬600 元。伊的部 分是購買○○公司，總共是26萬4000元。被告張育瑄說○○ 公司也是很有前景，香港也有分公司之類的，伊等對這個也 不是很瞭解（原審卷二第186 至189 頁）。林碧惠沒有告訴 伊販售股票可抽成的事，伊就是讓她有業績，純粹就是這樣 的出發點（原審卷二第194 頁反面）。
②伊有介紹同事即編號5 李世芸、編號7 陳麗卿來購買。伊告 訴陳麗卿說伊有親戚有未上市（櫃）股票，走IPO 流程，陳 麗卿有說她曾輾轉買過一張，一個多月以後就上市（櫃）了 ，在上市（櫃）的時候有賺到錢，她就說她也可以買。陳麗 卿都是透過伊聯絡林碧惠或張育瑄。被告張育瑄沒有向陳麗 卿推銷，應該也沒有電話聯絡，因為她們也不認識。李世芸 也是透過伊的介紹，後來買到○○公司（原審卷二第190 頁 反面至第191 頁反面）。
③張育瑄跟林碧惠到伊家中介紹的那一次只有提到○○公司， 後來陸續購買的○○公司、○○公司、○○公司等股票，都 是透過電話聯絡伊侄女林碧惠，沒有再實際碰面接觸。只有 ○○公司是張育瑄跟伊等碰面時明確介紹的。該次的介紹過
程中，張育瑄確實有說這間公司願景很好、現在也在往上市 （櫃）公司走，保證2 、3 年一定會上市（櫃）（按：證人 嗣後釐清並非「保證」，詳下述）。若後來這間公司沒有上 市（櫃）的話，會換給伊其他等值的未上市（櫃）公司股票 。伊是在這樣的信賴基礎下，所以往後林碧惠跟伊推銷其他 公司股票時，伊才會願意去投資（原審卷二第191 頁反面至 192 頁反面）。林碧惠後來跟伊介紹○○公司、○○公司及 ○○公司時，沒有跟伊保證說3 年會上市（櫃），因為第一 次之後伊就沒有再問那麼多。林碧惠有傳真這三家公司的相 關資料給伊，伊等大家當然就看一下，也會去網路上請比較 懂的人上去看，就是請常玩股票的人查一下。李世芸及陳麗 卿是伊事後告訴她們這個訊息，她們才買股票的。伊沒有跟 李世芸及陳麗卿講說保證這兩家公司的股票2 、3 年會上市 （櫃），所以她們也沒有得到這樣的訊息（原審卷二第194 頁正反面）。
④被告張育瑄有說這些公司在走IPO 流程，預計大概2 、3 年 可能會上市（櫃），應該沒有講「保證」，以伊等這種單純 的想法，絕對不會去管「保證」這兩個字。被告張育瑄應該 沒有講「保證」這兩個字，她是說可以換等值，我問說萬一 沒有上市櫃，她就說換等值的或是別家的股票（原審卷二第 192 頁反面至第193 頁反面）
⑤我會購買股票其實是為了幫助我的侄女。…（…若張艾雯沒 有跟妳講得那麼好，但因為妳侄女在那裡工作，她需要這個 業績，妳也會買股票嗎？）我一定會先查過資料才會確定。 （妳會查什麼資料？）我會在網路上去看這家公司，因為在 網路上應該都可以看得到。（是否網路上有這家公司妳就會 買了？）當然我也會稍微看一下它的資料。（反正公司還在 營業有收入，妳是否為了幫助妳侄女就會買了？）對（原審 卷二第196 頁反面至第197 頁反面）。
㈣另被告3 人亦無對附表編號2 、6 投資人陳奕任保證公司將 來會上市櫃，或提供不實財務報表詐欺陳奕任，陳奕任係因 母親林碧惠在○○企業社上班，經參加○○企業社舉辦的公 司說明會，與林碧惠自行評估後方購買○○公司、○○公司 股票：
⒈證人陳奕任於偵查中證稱：伊母親林碧惠當時剛進○○企業 社，要推銷未上市股票的說明會，伊過去○○公司瞭解。有 自稱○○公司的助理在台上說明公司的營運方向、產品及未 來願景。伊忘記當時說明會有無出示○○公司的財報，當時 有發很多資料，現場聽說明會的人約有3 、40人。伊與母親 聽了覺得還不錯，就當場購買了○○公司的股票，當天在○
○企業社內，伊有與張育瑄閒聊，張育瑄有說她們輔導的這 些公司股票正常三年就會上市，如果這些公司倒閉或未上市 ，她們會用等值的其他公司股票來換，如果這些公司有順利 上市會通知伊等，上市後一定會翻好幾倍。她們推完○○公 司後推○○公司時，伊母親為了衝業績有把相關的書面資料 拿給伊看，伊看了之後就答應母親買一張5 萬9000元（偵卷 一第254 頁至第255 頁）。
⒉證人林碧惠於原審證稱：
①伊經手4 檔股票，每檔股票都會選擇在哪一個飯店，伊等就 要動員親戚朋友去聽法人說明會。伊手上是○○、○○、○ ○和○○公司…她們會請北部一些主管下來，就是比較會講 ，伊就是在旁邊陪朋友而已。在法說會上面會發一些跟公司 有關的資料，它是一個預估，也不是什麼財務報表，就是說 這張股票賣你多少錢，然後幾年後如果上市（櫃）的獲利， 公司是做什麼的產品，就是一些報章雜誌，其實在法說會給 的資料很簡單（一審卷一第162 頁反面至第164 頁反面）； 在產品說明會或是法人說明會上，被告3 人都沒有上台去講 。就伊的認知，在台上做說明的人都是該檔股票說明會的公 司員工，因為○○台北公司的人及被告3 人都是這樣介紹的 。她們在台上講的都只介紹她們公司的產品還有未來的遠景 而已…（一審卷一第168 頁正反面、第180 頁至第181 頁反 面）。被告張育瑄說她們在台北都做得很好，公司才請她下 來台南拓展分公司，所以她說這個前景很看好，說這家公司 如果到時候沒有上市（櫃）的話，就是會用同等的股票跟伊 等換（一審卷一第165 頁反面至第166 頁）。 ②伊當時是評估覺得這個股票本身將來有獲利的前景，所以才 會購買。當時有提到這些股票如果如期上市可能會有3 倍以 上的獲利，而且這些股票可能在未來2 年、3 年或4 年會上 市。被告張育瑄沒有說保證上市，可是她說3 到4 年如果沒 上的話，再等個幾年，它還是一樣會配股給你，她們把同樣 的第1 年會配你多少、第2 年會配你多少有列那個表出來。 每一年都會配股、配息，她說如果晚一年上市（櫃）的話， 她還是會把你前一年賺的再配給你，所以我們不會吃虧。她 們也有提到如果這家公司倒閉的話，會以等值的其他股票來 做更換。她們也有講如果這個股票將來沒有如期的上市就要 用其他股票來換。她說期限2 至3 年，最多4 年（一審卷一 第170 頁正反）。
③至於證人林碧惠於偵查中雖提出○○企業社所製作的「○○ 公司預估成本分析」（偵卷一第196 頁至198 頁），並證稱 ：該資料就是伊所稱的假財報（一審卷一第183 頁反面至第
184 頁），然觀諸該文書資料內容，僅係製作者以手寫計算 方式，記載購買○○、○○等公司股票者，日後如果逐年配 股或認股之後的成本、獲利分析一覽表，並非一般公司的財 務報表，林碧惠此部分指述顯有誤會。又林碧惠於偵查中雖 另有提出○○企業社所製作「親愛的股東您好」等勸導投資 人購買股票的說帖，或教導業務員對外銷售的「新生幹部問 題總匯」、「話術」等資料（偵查卷一第5 頁以下），然觀 諸該說帖或話術內容，並未涉及各該未上市（櫃）公司財務 報表、經營資訊真實與否的問題，客觀上明顯可以知悉係○ ○企業社教導營業員如何對外販售股票的行銷技巧，及對各 該未上市櫃公司產業前景廣泛粗淺的介紹，或對日後股價樂 觀預估而已，難認係施用詐術。
㈤另附表編號3 投資人黃海琴、編號4 馮玉玲、編號9 莊月玢 亦均經由林碧惠介紹，而向○○企業社購買未上櫃公司股票 ，其等本身均係期待日後公司上市櫃後能賺取差價利潤，並 有自行判斷風險之能力，亦無積極證據認定被告3 人施用詐 術使其等購買股票：
⒈證人黃海琴於偵查或原審中證稱：伊是經過林碧惠的介紹， 才知道未上市公司股票訊息及管道，伊對投資也有興趣，所 以就去○○企業社聽張育瑄推銷。張育瑄當時跟伊推銷○○ 公司的股票，張育瑄說未上市公司股票要由2 家證券商來輔 導，所以公司一定會上市，不可能會變成壁紙，會電話通知 買賣的時間，該時間正好在高點，會有利基，103 年○○公 司會配股，她說她們挑中的未上市公司是很有潛力的公司， 張育瑄在推銷時有出示所謂的預估財報給伊看，財報內容都 是賺錢，業績成長都達百分之60幾，還有印○○公司的相關 報導及張育瑄推銷時的手稿等語（偵卷一第276 頁正反面、 第277 頁反面、一審卷二第29頁反面）。
⒉附表編號4 投資人馮玉玲於偵查中證稱：伊是透過林碧惠才 知道未上市公司股票的訊息及管道。林碧惠帶伊去○○企業 社，由張育瑄出面推銷未上市股票，張育瑄推銷○○公司的 股票，說該公司3 年內就會上市，到時候股價就會翻好多倍 ，等股票上市逢高點時她就會通知伊等將股票釋出。伊沒有 印象有無看過○○公司的財報，因為伊年紀比較大了，可能 拿了就忘了等語（偵卷一第276 頁反至277 頁）。 ⒊附表編號9 投資人莊月玢於偵查證稱：當時林碧惠向伊說她 們公司的未上市股票獲利滿大的，叫伊撥空去瞭解，所以伊 就到○○企業社，由被告張育瑄出面推銷。張育瑄當時向伊 推銷○○公司股票，張育瑄說該公司在3 年後一定會上市， 獲利約5 至10倍，因為伊比較忙，沒有時間注意股價，她說
公司上市時一定會通知伊，由伊等決定要不要賣掉。林碧惠 有出示天下雜誌給伊看，上面有介紹○○公司（偵卷一第27 7 頁正反面）。
⒋從黃海琴等人之證詞可知，被告張育瑄推銷○○公司時，除 介紹○○公司發展前景良好以外，另至多僅係聲稱該公司「 日後一定能上市櫃」等語，而此等言語客觀上僅屬被告張育 瑄對該公司未來發展的樂觀陳述而已，證人等本身皆具一定 的社會閱歷，黃海琴過往更有投資經驗，衡情應知此僅係商 品出賣人對外宣傳言語而已，而不會對此盡信不疑方才購買 股票；此外，被告張育瑄提供給黃海琴看的財務報表，並無 積極證據證明係虛偽不實，因此黃海琴等人上開所述並不足 以證明被告3 人詐偽販賣股票。
㈥綜上所述，檢察官所提證據尚無法證明被告3 人有違反證券 交易法第20條第1 項共同詐偽販賣股票犯行，自不能論以證 券交易法第171 條第1 項第1 款之罪。惟因公訴意旨認此部 分與前揭論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰 不另為無罪之諭知，併此說明。
肆、駁回上訴之理由（被告藍素秋、李晏慈部分）：一、原審審理後，認為被告藍素秋、李晏慈非法經營證券業務犯 行事證明確，而適用證券交易法第44條第1 項、第175 條第 1 項、刑法第28條等規定，並審酌其等未經主管機關許可經 營證券業務，危害國家對證券業之管理，受○○公司指示南 下拓展本件違法業務，被告藍素秋職位係經理，被告李晏慈 職務係副理，被告藍素秋、李晏慈否認犯行之犯後態度，及 其等二人在本案犯行中之地位、參與之程度等一切情狀，分 別量處其等有期徒刑4 月、3 月，並均諭知如易科罰金，以 新臺幣1000元折算1 日。另原審認檢察官所提出之證據，不 足以證明被告藍素秋、李晏慈觸犯詐偽販賣股票，而均就此 部分不另為無罪之諭知。經核原審上開認事用法並無違誤， 量刑尚稱妥適，並無明顯濫用裁量之虞。
二、被告李晏慈仍主張：其僅高職畢業，過去從事護理工作，並 無任何證券交易業務，前往○○公司應徵本係應徵行政人員 ，於開始工作後方經告知要銷售未上市（櫃）股票，公司主 管均告知販賣未上市（櫃）股票就像賣房子一樣，不需要證 照，其係誤信銷售未上市（櫃）股票為合法，並非有意牴觸 法律，而提起上訴，請求本院撤銷改判無罪云云。然多位曾 經服務於○○企業社的離職員工，均證稱被告李晏慈於○○ 企業社內不僅擔任庶務性、事務性工作而已，尚有對新進員 工進行教育訓練，講解股票上市櫃流程，並會督促員工努力 對外販售股票達成業績，因此被告李晏慈於○○企業社應屬
管理階層，而非如林碧惠般僅係想要賺取業績的基層員工而 已；又「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而 免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」，刑法第16條定 有明文。被告李晏慈既經○○公司派遣南下拓展南部市場， 嗣後於○○企業社內確實擔任管理階層，可見其對於未上市 （櫃）股票業務涉獵已深；尤其，被告李晏慈於公司並非以 真名示人，且當庭自承有前往開戶購買上市櫃股票的經驗， 應知僅有政府許可的證券商方能從事證券業務，加上臺灣近 一、二十年來，非法經營證券業務遭警查獲而躍上新聞版面 者不在少數，且依上開前往○○企業社應徵的員工證詞，可 知連其等剛接觸此領域的員工都能意識到販賣未上市（櫃） 股票是否合法乙節，則被告李晏慈對於非經主管機關許可， 不得經營證券業務等規定，應無不知之理。因此被告李晏慈 仍執上開情詞，提起上訴，請求判決無罪云云，並無理由， 應予駁回。
三、檢察官仍主張被告2 人於販售股票過程中，不斷以各種話述 向投資人保證獲利，所為銷售手段已足使投資人陷於錯誤， 而構成詐偽販賣股票罪云云。然誠如上述，任何商品交易市 場出賣人為吸引他人購買，本即有可能摻雜些許誇大推銷廣 告之詞，因此出賣人若單純僅就某未上市櫃公司股票未來之 發展樂觀陳述，而一般買受人能本於常識自行判斷真偽範圍 內者，尚無法逕認出賣人係實施詐術。本案被告3 人販售之 上開未上市（櫃）股票，當時坊間的專業財經報章雜誌均曾 加以報導，且各該公司當時均有正常營業，並積極往上市（ 櫃）方向規劃，而資本市場中，未上（市）櫃公司於尚未上 市櫃前，因尚不被廣大投資人所認識，尚未吸納大眾投資資 金，股價通常有所壓抑，待上市櫃後受到資本市場資金追逐 ，股價確實甚有可能暴漲揚升，因此未上市（櫃）股票的買 受人即係希望賺取此種差價，方會冒險投資未上市（櫃）股 票。本案既無積極證據證明被告2 人以各該公司過往的「不 實」財務報表銷售股票，亦無對投資人宣稱將來「不實」的 前景計畫，純粹以購買某某未上市櫃公司股票，該公司前景 看好、保證獲利等樂觀陳述宣傳，客觀上尚難認為係施用詐 術。檢察官提起上訴，仍主張被告2 人構成詐偽販賣股票罪 ，為無理由，應予駁回。
四、另檢察官上訴主張：本案被害人共9 人，被告藍素秋、李晏 慈犯後否認犯罪，迄今尚未賠償各投資人，犯後態度不佳， 原審就被告2 人非法經營證券業務犯行部分，僅量刑有期徒 刑4 月、3 月，乃有過輕，請求本院改判更重之刑云云，然 量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已
斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽 指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予 尊重。本案被告藍素秋、李晏慈僅係非法經營證券業務，並 非以詐偽方法販賣股票，且其等所販售的股票亦非空殼公司 ，各投資人仍保有自己購買的股票（至於該股票日後價值須 視各該公司的經營發展狀況）；其次，原審判決就被告藍素 秋、李晏慈量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事 由，諸如被告犯罪所生危害、犯後態度、參與本案分工之程 度，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事，檢察官主張 原審量刑過輕，為無理由，應予駁回。
伍、撤銷原審判決部分（即被告張育瑄部分）：一、原審審理後，認為被告張育瑄上開非法經營證券業務犯行事 證明確，予以論罪科刑，固非無見，然刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之； 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本 案被告張育瑄之不法所得總計為25萬2000元，已如上述，原 審漏未宣告沒收，適用法律乃有違誤。檢察官上訴主張被告 張育瑄除非法經營證券業犯行外，尚應構成詐偽販賣股票罪 ，及原審就被告張育瑄非法經營證券業犯行量刑過輕，請求 本院撤銷改判云云，雖無理由（理由同前開本院駁回檢察官 對被告藍素秋、李晏慈提起上訴部分），然原審判決既有上 開可議之處，且新法雖認為「沒收」並非從刑，而係一種獨 立的法律效果，惟沒收與主刑彼此仍牽涉事實認定、法律適 用的依存關係，故在訴訟上應合一審判，不宜割裂處理（最 高法院46年台上字第914 號判例、53年台上字第289 號判例 、106 年度台上字第830 號判決類似意旨參照），則原審對 被告張育瑄宣告之罪刑亦無法維持，應一併予以撤銷改判。二、爰審酌被告張育瑄並非證券商，竟擅自對外推銷販賣未上市 （櫃）股票牟利，不僅影響政府對於證券商經營證券業務的 集中管理，且被告張育瑄可能因銷售專業知識不足，或所擅 自銷售的公司經營前景不佳，而間接影響投資人投資權益； 另斟酌被告張育瑄雖稱願意坦承犯行，然猶辯稱其不知上開 法律規定之犯後態度，○○企業社販售如附表所示的投資人 、股票數量，被告張育瑄自陳高中畢業、與成年兒女同住的 生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知 易科罰金之折算標準。未扣案之犯罪所得25萬2000元應宣告 沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，證券交易法第175 條第1 項，刑
法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9條之限制）
本件被告不得上訴。
書記官 蘇玟心
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
論罪科刑法條：
證券交易法第44條第1項
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券交易法第175條第1項
違反第44條第1 項至第3 項之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表：
┌─┬───┬───────┬────┬──┬────┬─────┐
│編│姓 名│ 時 間 │投資標的│每股│ 股 數 │ 總金額 │
│號│ │ │ │單價│ │ │
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│ 1│楊宗財│101年11月20日 │○○公司│59元│12000股 │0000000元 │
│ │ ├───────┼────┼──┼────┤ │
│ │ │101年12月4日 │○○公司│29元│12000股 │ │
├─┼───┼───────┼────┼──┼────┼─────┤
│ 2│陳奕任│101年11月16日 │○○公司│59元│2000股 │704000元 │
│ │ │、同年12月4日 │ ├──┼────┤ │
│ │ │ │ │29元│2000股 │ │
│ │ ├───────┼────┼──┼────┤ │
│ │ │102年7月8日 │○○公司│59元│6000股 │ │
│ │ │ │ ├──┼────┤ │
│ │ │ │ │29元│6000股 │ │
├─┼───┼───────┼────┼──┼────┼─────┤
│ 3│黃海琴│101年11月16日 │○○公司│59元│3000股 │264000元 │
│ │ ├───────┼────┼──┼────┤ │
│ │ │101年12月4日 │○○公司│29元│3000股 │ │
├─┼───┼───────┼────┼──┼────┼─────┤
│ 4│馮玉玲│101 年11月20日│○○公司│59元│1000股 │88000元 │
│ │ ├───────┼────┼──┼────┤ │
│ │ │101年12月4日 │○○公司│29元│1000股 │ │
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│ 5│李世芸│101年12月21日 │○○公司│59元│6000股 │528000元 │
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