臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第717號
原 告
即反訴被告 來來超商股份有限公司
法定代理人 張宏嘉
訴訟代理人 莊凱閔律師
黃世芳律師
複 代理人 李宗霖律師
被 告
即反訴原告 網銀國際股份有限公司
法定代理人 蕭政豪
訴訟代理人 林致珣律師
蕭偉松律師
李家慶律師
黃奎鈞
李盈潔
上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國103 年3 月18
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣玖佰肆拾柒萬伍仟壹佰叁拾捌元，及自民國一百零二年六月二十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之九十五，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣叁佰壹拾伍萬元或同額之玉山銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但反訴被告以新臺幣玖佰肆拾柒萬伍仟壹佰叁拾捌元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定 有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽 連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係 兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法
所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴 標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴 標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一 法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴 標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者 間有牽連關係。經查，本件原告即反訴被告來來超商股份有 限公司（下稱來來公司）以兩造間於民國101 年3 月23日所 簽訂之供貨合約書（下稱系爭合約）及2012年度供貨廠商交 易及推廣協議書（下稱系爭協議），認被告即反訴原告網銀 國際股份有限公司（下稱網銀公司）未依約履行，依據系爭 合約第8 條第2 款、第3 款、系爭協議第7 條第1 項之約定 及民法第231 條第1 項、第216 條規定請求被告給付缺貨罰 款、懲罰性違約金及未依約供貨所生之預期利益損失之損害 賠償，網銀公司則於本件言詞辯論終結前之102 年9 月25日 ，主張來來公司未給付系爭合約之貨款，依據系爭合約之法 律關係，提起反訴請求來來公司給付貨款。經核反訴與本訴 均係基於系爭合約所生之爭執，且與來來公司於本件訴訟所 為攻擊、防禦方法相牽連，揆諸上開說明，網銀公司提起反 訴合於民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項之規定，應予 准許。
貳、實體方面
一、本訴部分
㈠原告起訴主張：兩造於101 年3 月23日簽訂系爭合約及系爭 協議，約定由網銀公司供應「遊e 卡」等遊戲點數商品（下 稱系爭商品）予來來公司旗下900 家OK超商門市販售，並約 定貨品有折讓及回饋毛利，系爭協議有效期間自101 年4 月 1 日起至103 年12月31日止。詎網銀公司於102 年3 月28日 向來來公司提出調整系爭商品折讓及回饋毛利，因與系爭協 議不合，來來公司未予同意，網銀公司遂自102 年3 月29日 起停止供應系爭商品，經來來公司多次催告網銀公司仍置之 不理，來來公司乃於102 年4 月12日催告網銀公司，將依系 爭合約及系爭協議對網銀公司課以缺貨罰款、懲罰性違約金 及其他損害賠償，惟網銀公司仍持續拒絕供貨，並於102 年 5 月3 日函告終止系爭合約，且於102 年5 月20日在「遊e 卡」官方網站公告「即日起全省OK便利商店停止購買遊e 卡 」，另與網銀公司合作之遊戲廠商亦在其遊戲官方網站公告 「遊戲於2013/5 /21（二）上午10：00起，OK超商販售的遊 戲卡將不能進行儲值」，造成來來超商莫大的損失，是網銀 公司既於履約期間片面拒絕供貨，來來公司自得依系爭協議 第7 條第1 項、系爭合約第8 條第2 款及第3 款之約定及民
法第231 條第1 項、第216 條之規定，請求網銀公司給付缺 貨罰款、懲罰性違約金、未依約供貨之預期利益損失賠償共 103,178,737 元，賠償金額計算方式如下：⒈缺貨罰款64,8 00,000元：依系爭協議第7 條第1 項約定，每次罰款1000/ 店/ 項，網銀公司自102 年3 月29日起至102 年5 月31日止 有如附件之缺貨，總計有72項商品缺貨，缺貨罰款為64,800 ,000元（計算式為1000元×900×72＝64,800,000 元）；⒉ 懲罰性違約金15,192,000元：依系爭協議第7 條第1 項約定 以雙方供貨數量之2 倍毛利額計付懲罰性違約金，而依系爭 協議可知毛利率為20%，則自102 年3 月29日起至102 年5 月31日止懲罰性違約金之計算如附件所示（計算式為訂單金 額×20%×2＝懲罰性違約金）；⒊網銀公司未依約供貨所生 預期損失部分32,527,418元：依系爭協議第9 條有效期間為 至103 年12月31日止，而網銀公司自102 年3 月22日起即未 依訂單數量供貨，來來公司仍願以101 年4 月至102 年4 月 作為網銀公司正常履約期間，來來公司因網銀公司未履行系 爭合約可得之利益即為毛額，而來來公司就系爭商品每月平 均毛利額詳見附件2 即每月平均為1,657,893.8 元，依民法 第216 條規定，自102 年5 月1 日起至103 年12月31日止總 計預期損失為32,527,418元（計算式為0000000.8 元×20月 －網銀公司於102 年5月部分履約之金額630,458元＝32,527 ,418元），綜上，來來公司得請求網銀公司給付違約及損害 賠償金額為12,519,418元，再扣除來來公司應給付網銀公司 貨款9,340,681 元，來來公司主張抵銷或扣款，則請求網銀 公司應給付103,178,737 元（計算式為64,800,000元＋15,1 92,000元＋32,527,418元－9,340,681元＝103,178,737）。 並聲明：⒈被告應給付原告103,178,737元及自起訴狀繕本 送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算式利息；⒉ 願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被告則以：系爭協議第7 條之約定雖載明商品缺貨時，除有 缺貨罰款外，尚有懲罰性違約金，然系爭合約及系爭協議均 未定義何為缺貨，則應依據社會通念認定，又系爭合約、協 議均未約定網銀公司有依來來公司下單數量、交期供貨之義 務，系爭協議書第7 條僅約定缺貨時，始有缺貨罰款及懲罰 性違約金，兩造爭議期間，來來公司就系爭商品之庫存數量 甚高，對照其就各品項平均銷售數量，足供其銷售數週甚至 數月，並無缺貨之虞，況遊e 卡面額不同者，得以其他面額 替代或合併，甚且來來公司於102 年5 月辦理退貨時，系爭 商品各品項均有剩餘，殊難認有缺貨之情，苟網銀公司依附 件訂單數量供貨，則來來公司於102 年4 月份訂貨金額將高
達28,155,000元，為其平均月業績之3.47倍，顯然來來公司 不可能需要如此高之庫存數量，是來來公司在庫存超過其可 能銷售數量樹備情形下，仍密集下達鉅額訂單，不符缺貨之 定義；再依系爭合約第4 條約定，網銀公司應按「約定」之 交貨日期以合於來來公司訂單之文字可知，來來公司下訂單 須經網銀公司同意確認後，方可成立，斯時網銀公司始有按 約定之交貨日期交貨進行供貨之義務，而兩造間採購流程為 來來公司向網銀公司業務單位以傳真或e-mail即電子郵件方 式下訂單，如經網銀公司確認可供貨，再通知來來公司收貨 確認，來來公司另傳真驗收單予網銀公司完成該筆採購，是 來來公司雖主張網銀公司未依附件訂單交貨，然附件訂單未 據網銀公司確認，自尚無供貨之義務；甚且依附件所示編號 5 至編號10、編號12至編號15訂單品項、數額均相同，抑或 有今日下單明日到貨等異常情況，可見來來公司係為製造網 銀公司違約累積高額違約罰金之情，網銀公司為控制風險， 有必要對於異常訂單謹慎處理，甚且來來公司惡意大量下單 ，實有違反誠信原則；再者，網銀公司不因訂立繼續性供給 契約而負有無限制供貨義務，蓋任何商業交易均以雙方互蒙 其利為前提，買受人欲確保貨源，通常須以承諾最低採購量 ，給付較高價格等方式，以換取出賣人優先出貨、保證供貨 數量等承諾，系爭合約及系爭協議並未約定網銀公司有無限 量供貨義務，來來公司亦未支付任何對價換取網銀公司供貨 之保證，故如附件所示之訂單實係惡意下單，未經網銀公司 確認，自不得認網銀公司有違約情事。另依系爭協議第3 條 約定，付款條件為月結60天，來來公司於102 年1 月26日至 同年2 月25日陸續向網銀公司訂貨，網銀公司已依約供貨， 經兩造對帳後，來來公司應於102 年4 月30日給付貨款16,4 95,250元，然來來公司於102 年4 月12日發函通知網銀公司 以網銀公司未依102 年3 月22日、3 月27日、4 月2 日、4 月8 日、4 月10日訂單供貨為由，主張網銀公司應給付缺貨 罰款及懲罰性違約金共21,922,000元，且逕由應給付或款中 扣除，則來來公司以預示拒絕給付貨款，卻仍重複下單，甚 且於對帳單上記載款項留置等字樣以示拒絕付款，依最高法 院91年度台上字第841 號判決意旨，顯已構成債務不履行， 網銀公司自得類推適用民法第254 條至第規定256 條規定， 不經催告終止系爭合約，網銀公司因而據此於102 年5 月3 日以電子郵件催告來來公司給付貨款，並於同日發函通知來 來公司終止系爭合約，為免兩造另有爭議，網銀公司亦委由 律師於同年月21日發函通知來來公司終止系爭合約及系爭協 議，來來公司亦早於102 年5 月將遊e 卡下架停止販售，並
於5 月份對帳單中將退貨金額自應付貨款中扣除，益徵系爭 合約及系爭協議已於102 年5 月終止。又系爭協議僅為處理 業績目標、獎勵金、各項費用、罰則，系爭合約則為約定兩 造長期供貨權利義務之基本條款，可見系爭協議為系爭合約 之從契約，系爭合約既已經網銀公司終止合約，則系爭合約 於102 年度屆滿後即無法自動展延，有限期限至多僅至102 年12月31日，而非來來公司所主張之103 年12月31日，是原 告主張罰款、違約金、預期利益之損失均計算至103 年12月 31日，顯無理由。至缺貨罰款之計算方式，來來公司並未舉 證證明900 家門市就系爭商品何品項為缺貨狀態，亦未證明 來來公司有900 家門市，縱認缺貨，亦僅能就每一品項計算 單次罰款，而非來來公司下單次數計算之；再懲罰性違約金 部分，係以缺貨或網銀公司故意過失為前提，然本件並未有 發生缺貨情事，網銀公司又無出貨義務，自無未依約履約之 情，顯然與系爭協議第7 條要件不符；又來來公司主張預期 損失部分，來來公司未舉證有預期損失之確切數額，又未舉 證證明遊e 卡業務確有獲利，況因網銀公司已於102 年5 月 間通知來來公司終止系爭合約，且來來公司已於102 年5 月 底將遊e 卡產品下架，顯已無再繼續販售之計畫，如何謂其 依已定之計畫可得預期之損失，另原告主張依系爭協議約定 以毛利20% 為據計算預期利益，惟毛利會計上用語應為售價 減去成本，包含促銷、人事、辦公處所、費用等等，並須扣 除稅捐，是系爭協議之毛利應為稅後純益計算，再商業競爭 激烈，原告毛利不可能有20% ，故原告以20% 計算預期損失 ，委不足採。末縱認本件有缺貨罰款、懲罰性違約金發生， 然因上開二者均屬違約金之性質，依來來公司所提每月平均 營業額為8,290,000 元，全年度營業額不超過100,000,000 元，營業淨利恐不及1%，惟來來公司竟請求近80,000,000元 之違約金，其請求之數額與實際損害顯不成比例，應依民法 第252 條規定酌減之等語置辯。並聲明：⒈原告之訴及假執 行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為 假執行。
二、反訴部分
㈠反訴原告起訴主張：網銀公司自102 年2 月至4 月間陸續供 貨予來來公司，各月份貨款扣除應給付來來公司之年度獎勵 金、新開店廣告贊助費後，來來公司2 月份有16,495,250元 ，3 月份有3,748,001 元、4 月份468,900元，合計為20,71 2,151 元，皆屆期未給付。上開款項扣除5 月份網銀公司應 退還之退貨金額及其他應付款項共11,237,013元後，仍有9, 475,138 元（下稱系爭貨款）未給付，此亦為來來公司所不
爭執，依系爭協議月結60天付款方式付款，102 年2 月份貨 款應於4 月30日前給付，以此類推，嗣後102 年3、4月份貨 款亦均到期未獲付款，為此，爰依系爭合約及買賣關係，請 求來來公司給付貨款。並聲明：⒈來來公司應給付9,475,13 8 元及自網銀公司聲請核發支付命令送達來來公司翌日起即 102 年6 月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒉願以現金或玉山銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後，請 准宣告假執行。
㈡反訴被告則以：依前所述，網銀公司已因違約而須給付缺貨 罰款、懲罰性違約金，且系爭貨款業經來來公司自網銀公司 應付之缺貨罰款、懲罰性違約金中扣除，來來公司自無給付 之義務等語置辯。並聲明：⒈反訴原告之訴及假執行之聲請 均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、首查，以下為兩造不爭執事實
㈠來來公司與網銀公司於101 年3 月23日簽訂爭合約，約定由 網銀公司供應依系爭合約原則議定之商品予來來公司，系爭 合約第5 條約定逾期交貨或缺貨違約金，由雙方簽訂年度供 貨廠商交易及推廣協議書協議之，兩造於同日亦簽訂系爭協 議，系爭協議第2 條約定年度業績目標80,000,000元；系爭 協議第4 條約定獎勵金計算方式，以每月含稅交易額合計為 獎勵金計算基礎，扣款方式採每月結算，每月業績×1級獎 勵金比率0.5%，同條第3 項約定契約期間網銀公司缺貨達5 次或缺貨總金額達年度進貨總金額5%以上者，視同來來公司 已達成年度最高目標，網銀公司應依年度最高目標達成金額 給付來來公司年度獎勵金。
㈡系爭協議第6 條約定扣款方式為扣貨款；第7 條第1 項約定 商品缺貨每次罰款1000元/店/項，除缺貨罰款外，網銀公司 另須支付來來公司以雙方約定供貨數量2 倍毛利額計付之懲 罰性違約金，因網銀公司之故意或過失致中斷、停止供貨時 亦同。
㈢系爭合約第15條第1 項約定有效期限自101 年4 月1 日起至 101 年12月31日止，如期限屆滿前無書面通知修正或終止系 爭合約，視為自動延長1 年；系爭協議第9 條約定系爭協議 有效期間自101 年4 月1 日至103 年12月31日止。 ㈣102 年1 月26日至同年2 月25日止來來公司應付貨款為16,4 95,250元，102 年3 月貨款為3,748,001 元，102 年4 月貨 款為468,900 元，扣除來來公司退貨金額11,237,013元，尚 有貨款9,475,138元未給付。
四、其次，來來公司主張網銀公司未依系爭合約及系爭協議履行 ，依系爭協議第7 條第1 項、系爭合約第8 條第2 款及第3
款之約定及民法第231 條第1 項、第216 條之規定，請求網 銀公司給付缺貨罰款、懲罰性違約金、未依約供貨之預期利 益損失賠償等情，為網銀公司所否認，並以前情置辯；另網 銀公司則以來來公司未依約給付系爭貨款，反訴主張依系爭 合約及買賣關係請求來來公司給付系爭貨款等情，來來公司 雖不爭執系爭貨款，然以前情置辯。是本件應審究為㈠來來 公司主張網銀公司未依系爭合約及系爭協議於附件所示期間 供貨，依系爭協議第7 條第1 項之約定請求給付缺貨罰款、 懲罰性違約金，是否有據？㈡來來公司主張依民法第231 條 之規定，請求網銀公司賠償預期之利益損失，是否有據？㈢ 網銀公司請求來來公司給付系爭貨款，是否有據？茲分論述 如下：
㈠來來公司主張網銀公司未依系爭合約及系爭協議於附件所示 期間供貨，依系爭協議第7 條第1 項之約定請求給付缺貨罰 款、懲罰性違約金，是否有據？
⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第 1118號判例意旨參照）。
⒉來來公司雖主張網銀公司未依附件所示採購單供貨，已違反 系爭合約第4 條第1 項、系爭協議第7 條第1 項之約定，而 構成缺貨事由等情，並提出如附件之採購單、原證1 系爭合 約、原證2 系爭協議、原證3 來來公司102 年4 月12日102 年來超字第10635 號函、原證7 至11、23兩造電子郵件及採 購單、原證5 、12網銀公司及相關遊戲廠商官網公告等為證 ，然查：
⑴稽之系爭合約第1 條「供應標的物」記載「⒈經雙方依本合 約書原則議定之商品。⒉乙方（即來來公司）保有向其他廠 商購買同種貨品之權利。」、第3 條「數量」記載「⒈合約 期限內，乙方得視實際需要分批訂購，並享有一定獎勵。⒉ 前項獎勵額度，由雙方簽定年度供貨廠商交易及推廣協議書 協議之。」、第5 條「逾期交貨或缺貨違約金」記載「逾期 交貨或缺貨違約金，由雙方簽定年度供貨廠商交易及推廣協 議書協議之。」、第11條「簽署年度供貨廠商協議書及新商 品協議書」第1 項記載「依據本合約所定原則，甲（即網銀 公司）乙雙方應另訂「年度供貨廠商交易及推廣協議書」及 「新商品協議書」；前者應每年更新之，後者甲方應先填具 「商品報價單」並經乙方商採會通過後簽定」，有系爭合約 可按（見本院卷卷一第25頁至第27頁），由上開合約約定內 容可知，兩造同意就議定之商品由網銀公司為供應廠商之ㄧ
，除系爭合約外，兩造須依系爭合約之原則就議定供應商品 之業績、罰則、獎勵等事項另行補充訂定協議，可見系爭協 議為系爭合約之一部，與系爭合約有相同之效力拘束兩造。 再由系爭合約第3 條約定可認系爭合約之性質並非單次買賣 合約，而為於合約期限內來來公司得分批向網銀公司訂購， 由網銀公司供貨具有繼續性買賣性質之法律關係；另佐以系 爭協議2 條記載「年度業績目標為80,000,000元」，第4 條 記載「獎勵金計算方式：扣款方式：採每月結算... 。⒊.. . 甲方應依年度最高目標達成金額給付乙方獎勵金，缺貨部 分另依第7 條約定之罰則辦理。」、第5 條約定事項「其他 配合備註：年度末端銷售< 8000萬元，甲方退還乙方毛利3% 、年度末端銷售≧9000萬元，乙方回饋甲方毛利1%、年度末 端銷售≧1億元，乙方回饋甲方毛利2%、年度末端銷售≧1.5 億元，乙方回饋甲方毛利3%、年度末端銷售≧2億元，乙方 回饋甲方毛利4%」（見本院卷卷一第28頁），故上揭系爭協 議之約定內容雖載明有年度業績目標，然衡以如未達年度業 績目標對於來來公司並未約定有罰則，甚而由未達成年度業 績目標，網銀公司即供貨廠商尚須退還毛利予來來公司，超 過年度業績目標時則為來來公司須回饋網銀公司約定比例之 毛利以觀，堪認系爭協議並非以規範來來公司應達成年度業 績目標為其義務，而係鼓勵網銀公司努力促銷系爭商品，使 消費者向來來公司購買系爭商品，對於來來公司而言不論有 無達成年度業績目標均無不利之情況，顯然系爭合約及系爭 協議之訂定目的再於使來來公司成為系爭商品之出賣人，並 取得向網銀公司採購權利及獲得較高折扣，取得較高之利潤 ，易言之，並未拘束網銀公司在合約期限內負有依來來公司 每筆採購單之數量交貨之義務，對於交貨數量之罰則僅在於 系爭協議第7 條之約定造成來來公司缺貨情況下，來來公司 得向網銀公司主張缺貨罰款，故而系爭合約及系爭協議性質 為一般供貨合約，但每次訂購仍需另外約定交貨日期、數量 。
⑵再觀以系爭合約第4 條「交貨及退貨」第1 項記載「甲方應 按約定之交貨日期以合於乙方（或指定物流）訂單之所載品 名、數量、包裝規格、價格、重量、顏色、標示、條碼等之 商品如期交至指定地點。並應依照乙方所定程序驗收確定， 始為完成交貨。」，及上開系爭合約第3 條第1 項、第5 條 之約定內容可知，網銀公司應按兩造約定之日期交貨，而既 稱之為「約定日期」，依其文義觀之應解釋為簽約雙方於系 爭合約或系爭協議中載明交貨之日期，然綜觀系爭合約、協 議之全文均無規範網銀公司交貨日期之約定，而僅有約定來
來公司得分批採購及缺貨之罰款等，且系爭合約第5 條雖有 約定逾期交貨由雙方簽定系爭協議另協議之，惟系爭協議僅 於第7 條罰則中約定商品缺貨、新開幕店未依規定之日期送 貨、促銷品或新品未能於規定之期間送達分店等罰款，並未 有系爭商品逾期之罰則，顯見網銀公司依約雖為系爭商品之 供應者，然因本件為繼續性供應商品性質之買賣，衡情出買 人得否於交貨日履約，事涉供貨人是否有違約情事，是為免 網銀公司在來來公司分批訂購時，因現貨不足無法於來來公 司所規定之期限內交貨致違約，因而在系爭合約內載明系爭 商品之交貨之日期仍須在來來公司分批訂購時，由兩造約定 之，並未悖於商業上交易慣例，換言之，來來公司縱使向網 銀公司要求訂購，然該次採購是否成立仍需俟網銀公司確認 交貨日期、數量無誤後始會就成立該次採購成立合意；又來 來公司雖提出系爭商品採購單、電子郵件等，而以其上已載 明交貨日期主張並未有另行協議交貨日期云云，然參以「來 來超商訂購單」、「來來超商驗收單」、電子郵件等內容（ 見本院卷卷一第79頁、第114 頁、第128 頁、第151 頁及背 面），系爭商品之訂購流程為來來公司傳真或以電子郵件方 式提供「來來超商訂購單」予網銀公司，再由網銀公司提供 以電子郵件附加檔案方式將系爭商品寄送予來來公司，來來 公司受領系爭商品審核品名、數量、金額無誤後傳真「來來 超商驗收單」予網銀公司，此採購流程為兩造所不爭執；而 細繹卷附「來來超商採購單」（見本院卷卷一第9 頁），其 上有單號、下單日、到貨日、表內有項次、貨號、品名、成 本、採購量、採購金額等欄位，備註欄則記載：「產品金額 及到貨日若有疑問，請於接單後4 小時內以書面通知採購人 員，否則產生任何缺貨等情事，依雙方議定之合約處理」， 上開備註欄內既已載明對於產品金額及到貨日有疑問可洽來 來超商之採購人員，顯然來來公司亦認可交貨日期為兩造另 行議定之日期，並非僅以來來公司片面規定之交貨日期即為 該次訂購單交貨之期限，此亦核與網銀公司辯稱交貨日期網 銀公司可做修改而提出被證13之採購單上（見本院卷卷一第 151 頁），單號為Z000000000000000 號，到貨日為西元201 2 年6 月22日，其中22日經修改為25日，來來公司出具之相 同單號之驗收單日期為2012年6 月25日等情一致，益徵系爭 商品每次訂購時，交貨日期並非依來來公司雖記載之交貨日 期，而係再經由網銀公司確認之交貨日期，核與系爭合約記 載「約定日期」交貨之文義相符；職是，網銀公司是否有未 依約定交貨日期交貨之事實，端視兩造對於每次訂購之交貨 日期有無協議完成，而成立該次採購之合意，故來來公司上
揭主張，即無可採。
⑶至來來公司主張網銀公司未依附件所示訂單之交貨日期交貨 ，已構成缺貨云云，承上，依系爭合約第5 條之約定為「逾 期交貨」或「缺貨違約金」，由兩造另行依系爭協議定之， 顯然逾期交貨與缺貨分屬二事，且為不同之違約方式；再參 以系爭協議第7 條第1 項記載：「商品缺貨每次罰款NT$100 0/店/項，...，因甲方之故意或過失致中斷、停止供貨時亦 同。」（見本院卷卷一第28頁），是縱網銀公司有未依約定 交貨日期交貨，亦非屬缺貨之情況，來來公司自不得以網銀 公司逾期交貨主張缺貨罰款；另依據卷附OK超商庫存數量及 分析、訴外人即來來公司業務窗口李桂琴102 年4 月30日電 子郵件（見本院卷卷一第157 頁、第165 頁背面），系爭商 品於102 年3 月29日前，各種面額點數之遊e 卡數量及庫存 均尚有餘額，102 年4 月30日時亦同；甚且來來公司尚於10 2 年5 月分次辦理系爭商品之退貨，退貨金額高達11,237,0 13元，有退貨明細、來來公司廠商對帳單、電子郵件、廠商 退貨明細為證（見本院卷卷一第167 頁至第171 頁），顯然 在附件所示採購單下單日內來來公司之庫存仍未有缺貨之情 ；另來來公司提出系爭商品存數量認不足庫存期限14日顯已 構成缺貨云云，綜觀系爭合約及系爭協議內容，就系爭商品 庫存數量為何並未為約定，再參以附件3 來來公司所提出之 101 年10月至102 年3 月底來來公司下單與被告供貨往來資 料彙整表（見本院卷卷一第110 頁），其上雖記載安全庫存 為14天，惟此僅為來來公司自行製作之彙整表，並非經兩造 協議而記載在系爭協議內之事項，況由附件3 彙整表內亦可 知悉來來公司每月訂購系爭商品之數量不一，金額差距甚大 ，所謂之安全庫存亦僅為來來公司依其採購數量自行計算之 數量；另來來公司又稱由原證10、11之電子郵件可證網銀公 司知悉安全庫存為14天，惟縱認網銀公司知悉來來公司安全 庫存量為14天，但上開電子郵件內容並非系爭合約或系爭協 議之附件，不具拘束兩造之效力，且由102 年4 月30日電子 郵件內容觀之，系爭商品在同年4 月21日庫存數量僅有面額 為50元、150 元之商品不足14天之庫存，再參以附件編號4 之採購單，網銀公司亦已於同年4 月26日將面額50點、150 點數量分為4000、3200之系爭商品交貨予來來公司，顯然於 網銀公司交貨後並未產生未達安全庫存數量之虞，況縱有未 達來來公司所稱之安全庫存數量亦未造成缺貨之違約情事， 來來公司就此有利己之事實，自應負舉證責任，而來來公司 迄今尚未舉證證明系爭商品業已缺貨情事，是來來公司主張 網銀公司未依附件所示採購單交貨予來來公司已構成缺貨事
由，委不足採。
⑷又來來公司主張網銀公司未依附件所示採購約供貨，亦構成 因網銀公司之故意或過失停止供貨之事由云云，承前，來來 公司雖得分批訂購系爭商品並提出採購單予網銀公司，惟網 銀公司尚得與來來公司另行約定交貨日期，並於協議完成交 貨日期後，網銀公司始有依約定之交貨日期交貨之義務，而 觀以訴外人即來來公司商品一部職員劉維紘寄送予網銀公司 之電子郵件、網銀公司e卡 事業群海外商務部易逸群、行銷 業務部職員許佳思寄送予來來公司之電子郵件內容可知（見 本院卷卷二第9 頁至第17頁），如附件中編號1 至4 所示， 來來公司102 年3 月22日、同年3 月27日、同年4 月2 日、 同年4 月8 日之採購單，經來來公司多次向網銀公司催告交 貨，網銀公司乃於同年4 月11日同意依據更改之單據出貨， 再佐之被證17、18之採購單、驗收單（見本院卷卷一第172 頁至第174 頁、第210 頁及背面），網銀公司確實分別於同 年4 月19日就下單日為102 年3 月22日、同年3 月27日、同 年4 月2 日之採購單及於同年4 月26日就下單日為102 年4 月8 日之採購單出貨，顯然就上開4 次採購單，網銀公司已 依約履行，並無停止供貨之情事；至附件編號5 號至15號之 採購單，參以訴外人即網銀公司e 卡事業群海外商務部易逸 群、蘇言卉分於102 年4 月19日、同年4 月30日寄送予來來 公司劉維紘、李桂琴之電子郵件內容（見本院卷卷二第20-1 頁、卷一第130 頁），網銀公司已於4 月19日告知來來公司 系爭商品有庫存的限制，且由網銀公司收到POS 系統即電腦 銷售點管理系統，來來公司並無缺貨情況，並告知自102 年 4 月30日起改為維持7 天銷貨庫存期限及下7 天訂單，每星 期下一次訂單，亦即網銀公司對於附件編號5 號至10號之採 購單已提出修改，然再觀以來來公司102 年5 月9 日、同年 5 月13日、同年5 月15日、同年5 月17日寄送予網銀公司之 電子郵件內容（見本院卷卷二第29頁至第32頁），均為來來 公司對於附件編號5 號至15號採購單，催告網銀公司應依採 購單上所記載之交貨日交貨，顯見來來公司對於網銀公司所 提出交貨期限為下單日後7天及每星期下1次訂單之交貨期限 並未同意，兩造對於附件編號5 號至15號之交貨期限依約並 未完成協議，則在未完成協議交貨期限前，網銀公司即無依 附件編號5 號至15號所示交貨期限供貨之義務，亦即網銀公 司並未構成故意或過失停止供貨之事由；再者，揆之系爭合 約第2 條「價格」記載「雙方另行約定之，但合約期間得依 協議調整價格。」（見本院卷卷一第25頁），是依系爭合約 約定兩造於合約期間本得協議調整價格，另佐之兩造102 年
4 月10日、同年4 月25日、同年4 月30日、同年5 月2 日之 電子郵件內容（見本院卷卷一第205 頁至第207 頁、卷二第 24頁至第25頁、第27頁至第28頁），兩造對於系爭商品之價 格正進行協議，並於4 月25日會議記錄確認對於之前未出貨 之系爭商品正常供貨，因此網銀公司乃對於附件編號1 號至 4 號之採購單出貨，嗣後兩造對於系爭商品價格並未達成協 議，而系爭商品價格之協議與系爭商品之供應本涉及兩造間 利益之分配，自為系爭合約之重要事項，且系爭合約亦賦予 兩造得對系爭商品價格於合約期限進行協議，可見此亦考量 兩造得於銷售系爭商品相當期限後考量銷售數量、成本及獲 利等進行系爭商品價格之調整，況價格亦涉及出貨數量之多 寡，則網銀公司在兩造進行價格協調及庫存數量考量下，對 於系爭商品之交貨期限於同4 月30日另提出新的訂單規範， 尚不能遽認網銀公司有故意或過失停止供貨，職是，來來公 司上揭主張，即屬無據。
⒊綜上，來來公司主張依系爭協議第7條第1項約定，請求網銀 公司給付缺貨罰款及懲罰性違約金，為無理由。 ㈡來來公司主張依民法第231 條之規定，請求網銀公司賠償預 期之利益損失，是否有據？
⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害； 契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催 告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第22 9 條第1 項、第231 條第1 項、第254 條分別定有明文；又 債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其 形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念 ，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀 念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之 期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限 前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。 至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而 言；當事人約定債務人遲延給付時，須經債權人定一定之期 限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行，債權人始得解 除契約者，債權人催告所定期限雖較約定期限為短，但如自 催告時起，已經過該約定之期限，債務人仍不履行，基於誠 實信用原則，應解為債權人得解除契約（最高法院93年台上 字第42號、90年台上字第1231號判決意旨參照）。 ⒉來來公司固主張網銀公司未依附件所示交貨日交貨而有遲延 給付，來來公司得請求因遲延給付所生之損害，然查，承前 ，網銀公司雖為系爭商品之供應商，然兩造對於來來公司分
批訂購系爭商品之交貨日期乃委由兩造另行約定，而非約定 在系爭合約或協議，據此網銀公司是否負有遲延之責任，端 視如附件所示之採購單之交貨日其是否業經兩造協議完成， 苟經兩造協議完成，始有給付有確定期限，而網銀公司亦僅 在未依兩造約定交貨日交付來來公司訂購之系爭商品，始負 遲延交付之責；依上所述，附件所示之採購單除編號1號至4 號所示之採購單嗣後經兩造協議並依更改後之交貨日交貨外 ，其餘編號5號至15之採購單則未經兩造確認交貨日為何， 甚而網銀公司曾另行提出交貨之期限，未經來來公司同意， 足見附件5號至15之訂購並未經兩造合意，自無有交貨日之 期限，則來來公司主張網銀公司未依附件所示採購單交貨， 即非可採。
⒊又稽之系爭合約第2 條「價格」記載「雙方另行約定之，但 合約期間得依協議調整價格」、第15條第2 項記載「本合約 期間雙方就交易條件若有變更者，則另以協議定之，該協議 視為本契約之一部（見本院卷卷一第25頁至第27頁），可見 兩造於系爭合約期間均得就系爭商品提供之價格、相關交易 條件另行協議，再佐以兩造間102 年4 月3 日、4 月8 日、 4 月10日、4 月25日、4 月30日、5 月2 日電子郵件內容（ 見院卷卷二第10頁至第11頁、第16頁、第24頁至第25頁、第
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