證券交易法等
臺灣新北地方法院(刑事),金重訴字,109年度,10號
PCDM,109,金重訴,10,20230630,1

落實刑法第38條之1第5項規定在使犯罪行為人不得繼續保有 不法利得之立法本旨，避免義務沒收規定形同具文之弊，俾 利實務運作，以契合前述修正銀行法第136條之1規定之修法 規範意旨（最高法院110年度台上字第5134號判決意旨參照 ）。
　⒊次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部 不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實 際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之 1第1項前段、第3項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈 底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生 之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所 得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪 。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實 際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合 法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填 補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收， 以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與 被害人達成和解，但完全未賠償或僅賠償其部分損害，致其 犯罪所得尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新 修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所 生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償 被害人部分予以宣告沒收（最高法院108年度台上字第1440 號判決意旨參照）。
　⒋另按同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為 之，倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依 各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並 無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自 不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同 處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同 沒收之責（最高法院107年度台上字第1572號、109年度台上 字第5500號判決意旨參照）。
　⒌再按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以 估算認定之，刑法第38條之2第1項前段定有明文。又刑法第 38條之2第1項前段規定，犯罪所得及追徵之範圍與價額，認 定顯有困難者，得以估算認定之，該項「估算」依立法說明 ，雖僅需自由證明為已足，然不得恣意為之，仍需符合經驗 法則與論理法則之要求。法院須查明作為估算基礎的連結事 實，盡可能選擇合適的估算方法，力求估算結果與實際犯罪 所得相當，以符公平正義（最高法院107年度台上字第3791 號判決意旨參照）。又所謂「認定顯有困難」係指可預期無



法對不法所得及追徵之範圍與價額作出具體確認，或需要不 合比例之時間與花費始能查明者。而不法利得之估算，乃是 藉由蓋然性之考量，決定行為人獲利之數量，在訴訟上並不 採取嚴格證明原則，法院不受法定證據方法與法定調查程序 之限制，在不違反論理法則與經驗法則下，法院應本於合義 務之裁量，而為不法利得範圍與價額之估算。且由於估算具 有相當程度之不確定性，在估算基礎上，仍有「有疑利歸被 告」原則之適用。倘存有估算空間之情形，法院必須從「最 低數額」、「扣除誤差安全值」出發，避免造成被沒收者之 負擔。
　㈡經查：
　⒈被告蔡文良、施敏娟就事實欄四㈠至㈢所示犯行所獲犯罪所得 ，均有共同處分權限：
　 被告蔡文良、施敏娟係因短缺經營儀測公司所需資金，因而 以事實欄四㈠至㈢所示方式，分別詐取永豐銀行、上海銀行、 兆豐銀行如附表五編號1至4「動撥金額（美金）」欄、「動 撥金額（英鎊）」欄所示款項，且待上述銀行核撥款項至被 告施敏娟指定之帳戶後，即由被告蔡文良、施敏娟共同調度 運用之乙情，業據被告蔡文良、施敏娟自陳不諱（見金重訴 字卷一第224至227頁），足見被告蔡文良、施敏娟就如事實 欄四㈠至㈢所示犯行所獲犯罪所得，係由被告蔡文良、施敏娟 所實質支配，其等2人對此均有事實上之共同處分權限，自 均應負共同沒收之責。
　⒉被告蔡文良、施敏娟犯如事實欄四㈠、㈡所示犯行所應沒收、 追徵之犯罪所得如下：　　
　⑴關於事實欄四㈠所示犯行部分：
　　被告蔡文良、施敏娟犯如事實欄四㈠所示詐欺永豐銀行犯行 所詐得之款項，合計為美金152萬8,514.26元、英鎊2萬3,43 0.20元，此即為被告蔡文良、施敏娟從事此部分犯行所獲犯 罪所得。又被告蔡文良、施敏娟此部分之犯罪所得固未經扣 案，然其等業已清償部分款項，尚餘美金5萬1,149.77元仍 未償還乙節，此有永豐銀行111年11月14日作心詢字第11108 22115號函附卷可佐（見金重訴字卷二第243頁），堪認被告 蔡文良、施敏娟就此部分犯罪所得中之美金147萬7,364.49 元【計算式：152萬8,514.26元－5萬1,149.77元＝147萬7,364 .49元】、英鎊2萬3,430.20元已實際合法發還被害人，爰依 刑法第38條之1第5項規定，就此部分不予宣告沒收、追徵； 至其餘犯罪所得美金5萬1,149.77元既未經扣案，亦未實際 合法發還被害人或得請求損害賠償之人，自應依銀行法第13 6條之1、刑法第38條之1第3項規定，諭知除應發還被害人或



得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
　⑵關於事實欄四㈡所示犯行部分：
　①被告蔡文良、施敏娟犯如事實欄四㈡所示詐欺上海銀行犯行所 詐得之款項，合計為美金709萬1,562.7元【計算式：610萬6 ,871元（宜蘭分行遭詐欺部分）＋98萬4,691.7元（三重分行 遭詐欺部分）＝709萬1,562.7元】、英鎊1萬2,434.5元，此 即為被告蔡文良、施敏娟從事此部分犯行所獲犯罪所得。又 被告蔡文良、施敏娟此部分之犯罪所得固未經扣案，然上海 銀行業已透過民事執行程序取回部分款項，尚餘新臺幣3,56 3萬0,946元【計算式：938萬9,532元（宜蘭分行未受清償部 分）＋2,624萬1,414元（三重分行未受清償部分）＝3,563萬0 ,946元】未受清償乙節，業據上海銀行代理人陳思菱律師於 本院審理時所陳明（見金重訴字卷三第29至34頁），並有上 海銀行出具之刑事陳報狀暨所檢附之本院112年度司執字第3 9905號、110年度司執字第84954號債權憑證在卷可考（見金 重訴字卷三第129至140頁）。稽此，上海銀行經由民事訴訟 程序合法執行所取得之款項，應認已實際合法發還被害人， 故依刑法第38條之1第5項規定，就此部分不予宣告沒收、追 徵。
　②另被告蔡文良、施敏娟以如事實欄四㈡所示手法向上海銀行詐 得之上述犯罪所得，固係以美金、英鎊為幣別，然因上海銀 行業已透過民事執行程序取回部分遭詐貸款項，而民事執行 程序係以新臺幣作為計算基準，是本案關於上海銀行遭詐欺 部分，實難再以美金、英鎊等原幣別區分計算上海銀行未實 際受償之餘額；參諸上海銀行宜蘭分行、三重分行未受清償 之餘額，既於民事執行程序中明確認定各為新臺幣938萬9,5 32元、新臺幣2,624萬1,414元，而檢察官、被告蔡文良、施 敏娟、辯護人於本院審理時，亦均同意以此等金額作為被告 蔡文良、施敏娟此部分犯行應沒收之犯罪所得（見金重訴字 卷三第33至34頁），爰依刑法第38條之2第1項前段規定，估 算認定被告蔡文良、施敏娟就事實欄四㈡所示犯行，仍有新 臺幣3,563萬0,946元之犯罪所得【計算式：938萬9,532元（ 宜蘭分行未受清償部分）＋2,624萬1,414元（三重分行未受 清償部分）＝3,563萬0,946元】，尚未發還被害人或得請求 損害賠償之人。
　③又關於被告蔡文良、施敏娟上述犯罪所得新臺幣3,563萬0,94 6元，上海銀行就此雖已取得民事執行名義，然此部分犯罪 所得既未經扣案，亦未實際合法發還被害人或得請求損害賠 償之人，揆諸前揭說明（最高法院110年度台上字第5134號



判決意旨參照），仍應依銀行法第136條之1、刑法第38條之 1第3項規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外 ，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
　⒊被告蔡文良、施敏娟犯如事實欄四㈢所示犯行之犯罪所得，不 予宣告沒收、追徵：
　　被告蔡文良、施敏娟犯如事實欄四㈢所示詐欺兆豐銀行犯行 所詐得之款項，合計為美金534萬816.79元，此即為被告蔡 文良、施敏娟從事此部分犯行所獲犯罪所得。又被告蔡文良 、施敏娟此部分犯行所詐貸款項業已全數清償完畢，有兆豐 銀行110年10月26日兆銀總集中字第1100058416號函暨所檢 附之放款歸戶資料、放款餘額證明表附卷可憑（見金重訴字 卷一第451至454頁），堪認被告蔡文良、施敏娟就此部分犯 行所獲犯罪所得，均已實際合法發還被害人，爰依刑法第38 條之1第5項規定，不予宣告沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，商業會計法第71條第1款、第5款，證券交易法第20條第2項、第171條第1項第1款、第5項、第179條、銀行法第125條之3第1項、第125條之4第2項、第136條之1、刑法第2條第2項、第11條、第28條、第215條、第216條、第339條、第55條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第74條第2項第5款、第93條第1項第2款、刑法第38條之1第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官莊勝博提起公訴，檢察官林承翰、林亭妤、陳伯青到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　30　　日 刑事第十一庭 審判長法　官 郭峻豪

法 官 林琮欽

法　官 莊婷羽
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 方志淵　　
中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　7 　　日附錄本案論罪科刑法條：
商業會計法第71條　　
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事



務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果。

證券交易法第171條
有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條 之1第1項或第2項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營 業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。
犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。




第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。

證券交易法第179條
法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。

銀行法第125條之3
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使銀行將銀行或第三人之財物交付，或以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入銀行電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄而取得他人財產，其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。