臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第282號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 郭育澤
選任辯護人 黃勝和律師
被 告 廖悅伶
選任辯護人 楊佳純律師
曾昭牟律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第19109號、第22265號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑2年2月，如附表二編號1所示手機1支沒收，犯罪所得新臺幣3,400元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年6月，如附表一編號1、2所示第三級毒品共97包、如附表二編號1所示手機1支均沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑3年。
丁○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年，如附表一編號1、2所示第三級毒品共97包、如附表二編號1所示手機1支均沒收。
事 實
乙○○意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮、5-甲氧基-N-甲基-N異丙基色胺之犯意，於不詳時間，使用其所有之如附表二編號1所示手機內之即時通訊軟體「wechat」（帳號名稱為「kk」）與其毒品上游周旻儀（帳號名稱為「飛起來」）、顧元杰聯繫購毒事宜，之後雙方達成乙○○以新臺幣（下同）25,000元之價格，向周旻儀、顧元杰購入含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、3,4亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N異丙基色胺成分之咖啡包（外包裝為黑/紅色並印有小丑圖樣，內有深褐色粉末，下稱小丑毒品咖啡包）100包之合意。乙○○因身上的現金僅有23,000元而不足支付上開購毒價金，乃向丁○○借款2,000元，而丁○○明知乙○○借款用途為支付購毒價金，仍共同意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮、5-甲氧基-N-甲基-N異丙基色胺之犯意聯絡，借款2,000元予乙○○，並與乙○○於民國106年6月19日19時5分許，至周旻儀、顧元杰位在新北市○○區○○路00巷0號2樓住處之樓
下，由乙○○旋至周旻儀、顧元杰上址住處購得小丑毒品咖啡包100包後，即與丁○○一同離開並放置在其位在北市○○區○○○路0段000號4樓之住處而持有之，俟機販賣予不特定之人。嗣乙○○、丁○○先後為下列犯行：
一、乙○○意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於106年6月 20日2時47分許至同日2時53分許，使用上開手機之「wechat 」與少年李○晨（帳號名稱為「沒回請來電」）聯繫販毒事 宜，雙方達成乙○○以3,400元價格販賣小丑毒品咖啡包1包 及愷他命2公克予少年李○晨之合意後（丁○○事前並不知 悉乙○○本次販賣第三級毒品犯行而無犯意聯絡），乙○○ 旋於同日3時許，在新北市○○區○○路000號之蘆洲光華路 郵局前將上揭小丑毒品咖啡包1包及其另向他人取得之愷他 命2公克交予李○晨，並向李○晨收取3,400元，而販賣上揭 第三級毒品1次。
二、乙○○、丁○○共同意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮、硝甲西泮、3,4亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲 氧基-N-甲基-N異丙基色胺之犯意聯絡，推由乙○○於106年 6月21日4時16分許，使用上開手機之「wechat」，並以暱稱 「KK」在「wechat」之公開聊天室「宓蜜緣秘可廣支援小柳 」刊登「雙北地區銀小丑5以上有優惠，自取另有優惠價」 之隱喻販賣第三級毒品訊息而著手販賣第三級毒品後，適員 警執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂於同日18時許在「wech at」上傳送「銀惡3小丑2三重」之文字訊息試探詢問是否有 毒品可購買，乙○○遂於同日19時2分許，使用上開手機內 之「wechat」回以「目前不方便外送自取方便嗎」之文字訊 息向員警暗示其有在販賣小丑毒品咖啡包及含有4-甲基甲基 卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包（外包裝為銀/黑色並印有 小惡魔圖樣，內有深褐色粉末，為乙○○先前在酒店購入施 用所餘，下稱小惡魔毒品咖啡包）。嗣雙方在「wechat」上 達成乙○○、丁○○以每包7百元之自取價格販賣小丑毒品 咖啡包2包及小惡魔毒品咖啡包3包共3千5百元予員警之合意 ，且相約於同日稍晚，在新北市○○區○○○路0段000號1 樓之早餐店前會面交易。乙○○乃於同日20時50分許，在上 址交易地點將上揭小丑毒品咖啡包2包及其另向他人取得之 小惡魔毒品咖啡包3包交予佯為買家之員警，惟經員警當場 表明身分並予逮捕，因而未遂。
理 由
壹、證據能力部分
本院以下所引用之被告乙○○、丁○○（以下合稱被告2人 ）以外之人於審判外之書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴
人、被告乙○○、丁○○及辯護人均同意具有證據能力（見 本院卷第120頁至第121頁），復本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以 之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規 定，認均有證據能力。又本院以下所引用之非供述證據，均 與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法 定程序所取得，況公訴人、被告乙○○、丁○○及辯護人均 同意該等非供述證據有證據能力（見本院卷第120頁至第121 頁），是堪認亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)被告乙○○、丁○○於前揭時、地共同向毒品上游周旻儀、 顧元杰購得小丑毒品咖啡包部分
1.此部分事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理時（ 見偵字第19109號卷第17頁至第18頁、第21頁、第324頁、第 327頁至第328頁、第336頁、第354頁、第386頁、第391頁至 第392頁，本院卷第134頁、第137頁）、被告丁○○於偵訊 及本院審理時坦認不諱（見偵字第19109號卷第334頁，本院 卷第134頁），並有扣押筆錄及扣押物品目錄表（執行處所 在新北市○○區○○○路0段000號前）、被告2人各自簽名 之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（執 行處所在新北市○○區○○○路0段000號4樓）、執行搜索 扣押現場照片、如附表一編號1、2所示小惡魔毒品咖啡包、 小丑毒品咖啡包照片、周旻儀之「wechat」帳號畫面翻拍照 片在卷可稽（見偵字第19109號卷第57頁至第65頁、第69頁 至第71頁、第73頁至第81頁、第85頁至第99頁、第155頁至 第259頁、第263頁、第153頁至第261頁），復有如附表一編 號2所示黑/紅色包裝袋共86包、如附表二編號1所示手機扣 案足憑，其中黑/紅色包裝袋共86包之內含物成分經送內政 部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗後，檢出4-甲 基甲基卡西酮、硝甲西泮、3,4亞甲基雙氧甲基卡西酮、5- 甲氧基-N-甲基-N異丙基色胺成分，有如附表一編號2所示鑑 定書在卷可按。
2.被告乙○○於偵訊時供稱：伊跟被告丁○○從6月起就已經 向「飛起來」進這種紅黑色包裝的小丑咖啡包來賣，我們一 次都買100包，用完之後才會再跟他拿，頻率不固定，本次 查獲的這批毒品咖啡包有些是之前賣剩下的，大部分是被查 獲前兩天向「飛起來」購入，那次被告丁○○有跟伊一起去 ，本次查扣的銀惡魔毒品咖啡包是伊自己去酒店玩時吃剩下 的，不是跟「飛起來」拿的等語（見偵字第19109號卷第386
頁至第387頁），又被告丁○○於偵訊時供述：伊聽被告乙 ○○說這次買毒品咖啡包是買100包，進價25,000元，好像 是前幾天買的，這次是買黑小丑毒品咖啡包等語（見偵字第 19109號卷第335頁），復被告乙○○曾於106年6月19日19時 5分許至同日19時27分許，以其持用之如附表二編號1所示手 機內之「wechat」與「飛起來」聯繫見面事宜，業經本院勘 驗上開手機內之「wechat」對話訊息畫面無誤，此有本院10 7年10月9日勘驗筆錄1份在卷可憑（見本院卷第119頁），足 認被告乙○○、丁○○係於106年6月19日19時許，共同以25 ,000元之價格向毒品上游周旻儀、顧元杰購得小丑毒品咖啡 包100包。起訴書犯罪事實欄一第10行起記載「乙○○與丁 ○○共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，自民 國106年6月初某日起，共同或分別出資向真實姓名年籍不詳 、微信暱稱『飛起來』之成年販毒者，購入數量不詳、含有 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包」等旨，就 販入時間、數量及交易對象等節未盡明確，惟究無礙於此部 分犯罪事實同一性之認定，本院自得併予審究，附此敘明。(二)事實欄一部分
1.此部分事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理時自 白不諱（見偵字第22265號卷第7頁至第11頁、第95頁至第96 頁，本院卷第134頁），核與證人李○晨於警詢及偵訊時之 證述相符（見偵字第22265號卷第13頁至第17頁、第85頁至 第86頁），並有被告乙○○與少年李○晨使用「wechat」之 販毒對話訊息畫面、被告乙○○之「wechat」帳號畫面翻拍 照片、少年李○晨本人照片在卷可佐（見偵字第22265號卷 第39頁至第45頁、第47頁、第49頁），此外，被告乙○○於 本院審理時供稱：伊賣給少年李○晨的毒品咖啡包是來自於 伊於106年6月19日向顧元杰購得的100包毒品咖啡包等語（ 見本院卷第136頁至第137頁），而被告乙○○於106年6月19 日係向顧元杰購得小丑毒品咖啡包，已如前述，是被告乙○ ○於事實欄一之時、地販賣給李○晨之毒品咖啡包應為小丑 毒品咖啡包一節，可堪認定。
2.按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價 量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無 可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機 動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方 式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證
，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外， 尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難 辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌毒品物 稀價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴予取締之犯罪，苟 無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無 端且無償為該買賣之行為。查被告乙○○販賣小丑毒品咖啡 包及愷他命予李○晨，係以對方所能提出之金錢作為基礎， 計算交付毒品之數量，此顯係以錢易物，具有交易性質之行 為，復其於警詢中供稱：伊販賣毒品咖啡包及愷他命給李○ 晨，可以從中獲利750元等語（見偵字第22265號卷第10頁） ，是其亦坦認有從中賺取價差。準此，被告乙○○主觀上具 有營利意圖，至為灼然。
3.被告乙○○於本院審理時陳稱：伊出去時沒有跟被告丁○○ 講要賣毒品給李○晨，伊是說要去找朋友，後來李○晨說胸 口不舒服時，伊問被告丁○○怎麼會這樣，伊才把賣毒品給 李○晨的事情告訴她等語（見本院卷第136頁至第137頁）， 而被告丁○○於本院審理時亦稱：伊事前不知道被告乙○○ 於106年6月20日販毒給李○晨的事情等語（見本院卷第137 頁至第138頁），再參以被告乙○○此次並非僅販賣小丑毒 品咖啡包予李○晨，而卷內亦無證據可以證明被告丁○○事 前知悉被告乙○○於事實欄一之時、地，以3,400元之價格 販賣小丑毒品咖啡包1包及愷他命2公克予李○晨一事，尚難 逕認被告丁○○事前知悉乙○○本次販賣第三級毒品犯行， 併此指明。
(三)事實欄二部分
1.此部分事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理程序 時自白不諱（見偵字第19109號卷第14頁至第21頁、第322頁 至第324頁、第328頁、第353頁至第354頁，本院卷第134頁 ）、被告丁○○於偵訊及審理時坦承不諱（見偵卷第334頁 ，本院卷第134頁），並有隱喻販賣第三級毒品之文字訊息 畫面翻拍照片、被告與佯裝買家之員警販毒對話訊息畫面翻 拍照片、員警職務報告及所附被告乙○○與佯裝買家之員警 之現場對話譯文在卷可查（見偵字第19109號卷第101頁至第 125頁、第295頁至第299頁），復有前開扣押筆錄及扣押物 品目錄表（執行處所在新北市○○區○○○路0段000號前） 、被告乙○○、丁○○各自簽名之自願受搜索同意書、搜索 扣押筆錄及扣押物品目錄表（執行處所在新北市○○區○○ ○路0段000號4樓）、執行搜索扣押現場照片、如附表一編 號1、2所示小惡魔毒品咖啡包、小丑毒品咖啡包照片可憑， 再有如附表一編號1所示銀/黑色包裝袋共11包、編號2所示
小丑毒品咖啡包共86包、如附表二編號1所示手機扣案足證 ，其中銀/黑色包裝袋共11包之內含物成分經送刑事警察局 鑑驗後，檢出4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分成分、4-甲 基甲基卡西酮，有如附表一編號1所示鑑定書在卷可考。 2.被告乙○○、丁○○販賣小惡魔毒品咖啡包、小丑毒品咖啡 包予佯裝買家之員警，係以對方所能提出之金錢作為基礎， 計算交付毒品之數量，此顯係以錢易物，具有交易性質之行 為，次依被告乙○○於偵訊供稱：伊的毒品咖啡包進價為1 包250元，然後在群組上打類似的廣告文字，吸引買家跟伊 聯絡，約賣6、700元等語（見偵字第19109號卷第323頁）， 可知其係以每包約250元之價格向毒品上游購買毒品咖啡包 ，並欲以每包約6、700元之價格販賣之，其間顯有相當之價 差，顯見其等主觀上具有營利意圖，至為明確。(四)綜上所述，被告乙○○、丁○○前開任意性自白與事實相符 ，洵堪採信。本案事證明確，被告乙○○於事實欄一、二之 犯行、被告丁○○於事實欄二之犯行，可堪認定，均應依法 論科。
二、論罪科刑部分
(一)論罪部分
1.按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、3,4亞甲基雙氧 甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N異丙基色胺均為毒品危害 防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販 賣。
2.核被告乙○○於事實欄一之販賣愷他命及含有4-甲基甲基卡 西酮、硝甲西泮、3,4亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N異丙基色胺成分之小丑咖啡包予李○晨之所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告乙 ○○意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。另被告乙○○本次所販賣之小丑毒 品咖啡包雖來自於其於106年6月19日19時許向毒品上游周旻 儀、顧元杰購得之小丑毒品咖啡包，而被告丁○○就此次購 得之小丑毒品咖啡包100包有出資2,000元之參與行為，惟因 被告丁○○事前並不知悉乙○○被告本次販賣第三級毒品犯 行而無犯意聯絡，已如前述，是被告丁○○就本次販賣第三 級毒品犯行，並不因其有出資購買之參與行為而成立犯罪， 附此指明。
3.被告2人於事實欄二之刊登隱喻含有4-甲基甲基卡西酮、硝 甲西泮成分之小惡魔毒品咖啡包、內含4-甲基甲基卡西酮、 硝甲西泮、3,4亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N 異丙基色胺成分之小丑咖啡包之文字訊息，其原已具販賣第
三級毒品之犯意，經佯裝為買家之員警與其聯繫，約定交易 毒品之數量、價格、時間及地點後，於雙方交易毒品時，當 場逮捕被告乙○○之所為，因員警本無購買毒品之真意，且 被告乙○○實際上係處在員警監視之下，實無可能完成本次 交易，又被告丁○○既明知被告乙○○借款用途為支付購毒 價金，竟仍借款2,000元，且其坦承事前知悉被告乙○○上 開刊登隱喻販賣第三級毒品之文字訊息而具有犯意聯絡。是 核被告2人上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人意圖販賣而持有第 三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，亦不 另論罪。另被告2人就事實欄二之販賣第三級毒品未遂罪， 有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正 犯。
4.按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而 販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖 營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入 ，即為前述（1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以 另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價，或為其 他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手（參最高法院101年 度第10次刑事庭會議《一》意旨）。查被告2人係基於擬將 購得之小丑毒品咖啡包販賣予他人，以從中賺取差價之想法 ，而於106年6月19日19時許，向毒品上游周旻儀、顧元杰販 入小丑毒品咖啡包100包，依上開說明，其等意圖營利而販 入小丑毒品咖啡包之所為，核屬意圖營利，基於販賣第三級 毒品之犯意，著手於販賣第三級毒品罪構成要件之實施而未 遂之行為。次按意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人 之行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之 接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質 一罪。至意圖營利而販入毒品後之多次出賣行為，於審究各 該行為實施犯罪之結果時，自應就第二次以後之出賣行為係 屬既遂或未遂，以為認定（參最高法院102年度台上字第414 號判決要旨）。查被告2人共同意圖營利，基於販賣第三級 毒品之犯意聯絡，而販入小丑毒品咖啡包100包後，被告乙 ○○、丁○○第一次出賣購入之小丑毒品咖啡包分別係事實 欄一所示出賣予少年李○晨之行為、事實欄二所示出賣予佯 為買家之員警之行為，揆之上開判決意旨，應認被告乙○○ 於事實欄一所示販賣第三級毒品之行為、被告丁○○於事實 欄二所示販賣第三級毒品未遂行為係接續原先販入之犯意而 為，屬基於單一犯意之接續行為，各論以販賣第三級毒品既
遂、販賣第三級毒品未遂之實質上一罪。
5.被告乙○○上開所犯販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品未 遂罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(二)刑罰減輕事由
1.事實欄一部分
(1)按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。所謂「供出毒品來源，因而 查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有 偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或 調查），並因而查獲者而言（參最高法院105年度台上字第 2298號判決意旨）。查被告乙○○於偵訊時陳稱：伊願意提 供毒品咖啡包來源，是在蘆洲區光華路85巷，伊到場就知道 是哪棟，他住在2樓，伊19號這次100包毒品咖啡包是跟他拿 的，伊只知道上游那人的女朋友本名為「周敏儀」；上游藥 頭的微信名字是「飛起來」，但是在賣的是男性，「飛起來 」都要伊跟她男友聯繫，伊於106年6月19日這次是跟她男友 買了100包毒品咖啡包等語（見偵19109號卷第328頁、第336 頁），又被告丁○○於偵訊時陳述：被告乙○○的毒品上游 為綽號「飛起來」之人，他們男女朋友一起賣等語（見偵字 第19109號卷第334頁），復其等於另案指認「飛起來」及其 男友為周旻儀及顧元杰，警方因而查獲該二人，報請臺灣新 北地方檢察署偵辦，經該署檢察官認顧元杰及周旻儀有於10 6年6月19日19時許，販賣小丑毒品咖啡包100包予被告2人之 販賣第三級毒品罪嫌而向本院起訴，目前由本院審理中等情 ，有新北市政府警察局蘆洲分局107年4月9日新北警蘆刑字 第1073486896號函及所附刑事案件報告書、臺灣新北地方檢 察署107年度偵字第230號、第18687號起訴書、被告2人另案 警詢筆錄在卷可查（見本院卷第37頁至第41頁、第97頁至第 100頁、密封於本院卷之證件存置袋），足見被告乙○○確 已供出其毒品來源而查獲顧元杰及周旻儀，合於毒品危害防 制條例第17條第1項規定，應減輕其刑。
(2)被告乙○○為警查獲後，於警詢、偵訊及本院審理時均自白 前揭販賣第三級毒品犯行犯行，詳如前述，爰依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。 (3)次按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，即販毒者實非故 意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構 成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其 犯罪之情事，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段加重其刑規定之適用（參最高法院101年度第8次刑事
庭會議決議意旨）。查被告乙○○、李○晨之出生年月分係 84年5月、92年1月，此有該二人之全戶戶籍資料查詢結果在 卷可佐（見偵字第22265號卷第37頁、第27頁），是被告乙 ○○、李○晨於案發時分屬成年人、少年，被告乙○○為成 年人，並販賣第三級毒品予少年李○晨一節，固堪認定，惟 依前揭說明，被告乙○○所為非屬兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項前段規定之故意對少年犯罪之情形，無庸 依該條規定加重其刑，併予敘明。
(4)復按刑法第62條所稱之「自首」，以對於未發覺之罪，向有 偵查犯罪職權之機關或公務員自承犯罪而接受裁判為要件， 如案件已被發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，祇可謂 為自白，不能認為自首。又所謂發覺，不以有偵查犯罪之機 關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為 合理之可疑者，亦屬發覺（參最高法院97年度台上字第5969 號判決意旨）。查員警甲○○係因調查被告乙○○之毒品上 游且經被告乙○○供稱係使用如附表二編號1所示手機內之 「wechat」與毒品上游聯繫，因而查看上開手機之「wecha t」訊息，並發現被告乙○○可能販毒予「wechat」帳號名 稱「沒回請來電」之人之訊息，此時被告乙○○尚未向員警 甲○○坦認其有販賣毒品予李○晨；員警甲○○藉由「沒回 請來電」之人曾傳送予被告乙○○之本院少年法庭傳票翻拍 照片所示傳票記載內容而查到「沒回請來電」之人之朋友， 該名朋友供稱「沒回請來電」之人即為李○晨，員警甲○○ 遂於106年6月23日，在新北市政府警察局蘆洲分局偵查隊辦 公室詢問李○晨有關被告乙○○是否販毒予其一事，李○晨 於該次警詢中證稱被告乙○○確於事實欄一所示時、地販賣 愷他命及小丑咖啡包予其，員警甲○○再於106年7月1日， 在上開辦公室詢問被告乙○○，被告乙○○始坦認事實欄一 所示販賣第三級毒品犯行等情，業經證人即員警甲○○於本 院審理時證述明確（見本院卷第122頁至第127頁），復經本 院勘驗如附表二編號1所示手機內之「wechat」訊息確認「 沒回請來電」之人確曾傳送予被告乙○○之本院少年法庭傳 票翻拍照片2張無訛，此有本院107年10月9日勘驗筆錄及上 開本院少年法庭傳票翻拍照片在卷可證（見本院卷第127頁 、第143頁至第144頁）。堪認員警甲○○於被告乙○○坦認 事實欄一所示販賣第三級毒品犯行前，即因被告乙○○與李 ○晨之「wechat」訊息內容、李○晨於警詢中之證詞而合理 懷疑被告乙○○有事實欄一所示販賣第三級毒品犯嫌，揆諸 上揭說明，難認本案與刑法第62條自首之規定相合，自無適 用前開規定減輕其刑之餘地，辯護人主張被告乙○○有自首
減輕其刑規定之適用，尚非可採，附此敘明。
2.事實欄二部分
(1)被告2人於事實欄二已著手於販賣第三級毒品犯行之實行， 因佯為買家之員警無購入之真意且其等係在員警監督之下而 不遂，為未遂犯，乃依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之 刑度減輕其刑。
(2)警方係因被告2人之指稱而查獲顧元杰及周旻儀，前已敘明 ，足見被告2人亦已供出其等毒品來源而查獲顧元杰及周旻 儀，合於毒品危害防制條例第17條第1項規定，均應減輕其 刑。
(3)被告2人為警查獲後，於偵訊及本院審理時均自白販賣第三 級毒品未遂犯行，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
(4)按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（參最高法院100年度台上字第744號判決意旨）。查固 然被告丁○○就本案販賣第三級毒品未遂犯行之參與行為係 出資2,000元購買小丑咖啡包。惟被告丁○○就本案販賣第 三級毒品未遂犯行，應適用刑法第25條第2項、毒品危害防 制條例第17條第1項、第2項規定遞減其刑，已如上述，則適 用各該條項規定遞減其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已 減輕甚多，衡以販賣毒品犯行對國民身心健康及社會秩序均 所造成之具體危害，實難認另有特殊之原因或堅強事由，足 認在遞減刑度後在客觀上還有足以引起一般人同情之處，自 無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，是被告丁○○就本 案販賣第三級毒品未遂犯行，並無該條規定之適用，辯護人 主張應適用該條規定云云，尚無足取，附此指明。(三)科刑部分
爰審酌被告乙○○正值青年，不思尋求正當工作，踏實自己 人生，明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4亞甲基雙氧甲 基卡西酮、硝甲西泮、5-甲氧基-N-甲基-N異丙基色胺均屬 第三級毒品，戕害國人身心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯 罪之禁令，欲以販賣方式流毒予他人，所為非但增加毒品在 社會流通之危險性，並對國民身心健康及社會秩序均已造成
具體危害，而被告丁○○先前即因販賣第三級毒品案件，經 臺灣高等法院以105年度上訴字第1689號判處罪刑，並諭知 緩刑4年確定（緩刑期間：105年11月14日至109年11月13日 ），竟於緩刑期間出資參與被告乙○○販賣第三級毒品犯行 ，顯見其並無悔意，不宜輕縱，兼衡被告乙○○為主要行為 人、被告丁○○為次要行為人之參與犯行程度，復其等販賣 次數各為2次、1次、欲販賣之毒品數量不多，又被告乙○○ 先前並未有因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處罪刑 確定之情形，此有被告乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可查，再酌被告乙○○、丁○○犯後均已坦承犯行， 暨被告乙○○自述目前從事車床工作、需扶養雙親之經濟狀 況、二專畢業之教育程度（見本院卷第138頁）、被告丁○ ○自承現在從事服務業、需扶養雙親之經濟狀況、國中畢業 之教育程度（見本院卷第138頁）等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑。
三、沒收部分
(一)事實欄一部分
1.如附表二編號1所示手機屬被告乙○○所有供其用以與毒品 上游顧元杰、周旻儀聯繫購毒事宜、與李○晨聯繫本案販毒 事宜之工具，業據被告乙○○於偵訊時供承在卷（見偵字第 19109號卷第322頁），復有上開周旻儀之「wechat」帳號畫 面翻拍照片、被告乙○○與李○晨使用「wechat」之販毒對 話訊息畫面翻拍照片、本院107年10月9日勘驗筆錄在卷可稽 ，是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告沒收。
2.按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟持有剩餘毒 品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪（參最高法院100年度台上字第5655號判決意旨 ）。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次販賣毒品罪宣 告沒收（或銷燬），不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（或 銷燬）。查扣案之如附表一編號2所示小丑毒品咖啡包86包 及所附無法析離內含毒品之包裝袋86只，與被告乙○○於事 實欄一所示販賣第三級毒品犯行相關，又非在毒品危害防制 條例第18條第1項後段行政沒入之範圍，原應依刑法第38條 第1項規定宣告沒收，惟如附表一編號2所示小丑毒品咖啡包 86包及所附無法析離內含毒品之包裝袋86只亦與被告乙○○ 於事實欄二所示販賣第三級毒品未遂犯行有關，是依上開判 決意旨，此部分沒收應於事實欄二所示販賣第三級毒品未遂 罪之主文項下宣告之。
3.被告乙○○於偵訊時供明其有因販毒予李○晨而取得實際犯 罪所得即現金3,400元（見偵字第22265號卷第95頁），此財 物雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依刑法第38條之 1第1項前段規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
(二)事實欄二部分
1.扣案之如附表一編號1、2所示小惡魔毒品咖啡包11包、小丑 毒品咖啡包86包及所附無法析離內含毒品之包裝袋11只、86 只，與被告2人本案販賣第三級毒品未遂犯行相關，又非在 毒品危害防制條例第18條第1項後段行政沒入之範圍，自應 依刑法第38條第1項規定，於被告2人之主文項下宣告沒收。 2.如附表二編號1所示手機屬被告乙○○所有供其用以與毒品 上游顧元杰、周旻儀聯繫購毒事宜之工具，已如前述，又被 告乙○○係使用上開手機與佯為買家之員警聯繫本案販毒事 宜，業據被告乙○○於偵訊時供承在卷（見偵字第19109號 卷第324頁），復有上開隱喻販賣第三級毒品之文字訊息畫 面翻拍照片、被告乙○○與佯裝買家之員警販毒對話訊息畫 面翻拍照片在卷可憑，是不問屬於犯罪行為人與否，亦應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告2人之主文項下 宣告沒收。
(三)至如附表一編號3、4所示物品，經送刑事警察局鑑驗結果， 各內含第三級毒品氟硝西泮、芬納西泮成分，此有如附表一 編號3、4所示毒品成分鑑定書在卷可查，惟此等第三級毒品 與如附表二編號2至7所示物品，依卷內現存事證，均無從認 定與被告2人本案犯行有何關聯，爰均不另為沒收之諭知， 應由檢察官另為適法之處置。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官丙○○偵查起訴，由檢察官蔡學誼、羅雪舫到庭執行公訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊明佳
法 官 洪韻婷
法 官 施建榮
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李秉翰
中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│扣案物外觀 │數 量 │驗前總毛重、 │鑑驗結果（微量係│鑑定書 │備 註 │
│ │ │ │驗前總淨重、 │為純度未達1％， │ │ │
│ │ │ │驗前總純質淨重│無法據以估算總純│ │ │