一、操縱吉祥全球公司股價……等語（見原判決第4頁第5行至 第9頁第29行），因而認定鄭光育有連續高買、相對成交、散 布流言及其他操縱行為等抬高或影響吉祥全球公司、佳必琪 公司股票交易價格之意圖，並於理由說明如何認定鄭光育有 上開意圖之客觀行為之依據（見原判決第33頁第13行至第35 頁第1行），且就鄭光育係以包含連續高買、相對成交、散布 流言及其他各種操縱行為，致如何有影響市場價格及市場秩 序之虞，亦已詳為說明其所得心證之理由（見原判決第104頁 第14行至第106頁第6行），並無不依證據判決之情形。 5.參諸107年1月31日修正之證券交易法第171條第2項立法說明 意旨謂：修正前原第2項之用語「犯罪所得」，指因犯罪之股 票市場交易價格，或當時該公司資產之市值為認定基準，而 不擴及之後其變得之物或財產上利益及其孳息，與104年12月 30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得 」範圍，係包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及 其孳息，且犯罪所得不得扣除成本，有所不同；為避免混淆 ，造成未來司法實務犯罪認定疑義，爰將同法第2項「犯罪所 得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並包含因 犯罪取得之報酬，以資明確。又該法第7項之修正理由謂：依 刑法第38條之1第4項規定，犯罪所得包括「違法行為所得， 其變得之物或財產上利益及其孳息」，其規定範圍較為完整 ，爰將原規定「因犯罪所得財物或財產上利益」之用語修正 為「犯罪所得」等語。可見該法第2項於上開修法時，其目的 即避免原條文規定之「犯罪所得」用語，與刑法第38條之1第 4項規定「犯罪所得」之範圍產生混淆，乃將原條文中第2項 之用語「犯罪所得」達1億元之特別加重條件修正為「因犯罪 獲取之財物或財產上利益」；而另將同法第7項原規定之「因 犯罪所得財物或財產上利益」，修正為「犯罪所得」，以與 第2項計算是否達1億元之標準、範圍等規定相區隔，俾利實 務上之認定。蓋因該法第2項規定之「因犯罪獲取之財物或財 產上利益」，是否達1億元之要件，係屬特別加重之客觀處罰 要件，行為人主觀有否具故意或認識（即預見），均不影響 犯罪成立，如已達該犯罪行為所獲取之1億元客觀結果，即應 予加重處罰，而計算該金額之時點及範圍，係以犯罪行為既 遂時該股票之市場交易價格為準，並依據相關交易情形或帳 戶資金進出情形或其他證據資料加以計算其差額。故以行為 人實質獲利之結果為其計算標準，應予扣除證券交易之相關 手續費、稅額，至如有共犯時，亦應合併計算。至同法第7項 係為與刑法規定之犯罪所得範圍一致而予修正，其解釋自應 與刑法沒收犯罪所得之制度相同，亦即在「任何人都不得保
有犯罪所得」之思維下，剝奪其所有之不法利得，乃採總額 沒收原則，不論其獲得之原因係為促成行為人犯罪所給予之 對待給付，或行為人實現犯罪本身而獲取之利益，均屬之。 此旨在避免任何人坐享犯罪利得，並為遏阻犯罪誘因及回復 合法財產秩序之準不當得利衡平措施，其範圍包括違法行為 所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，亦無應予扣除犯 罪成本之概念可言。是依上所述，證券交易法第171條第2項 之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」其金額有無達1億元之 特別加重條件，計算標準及其範圍，自與同法第7項關於沒收 、發還犯罪所得之認定、計算範圍本質上即有不同，不得一 概同論。原判決本於此旨，已於理由及附表16、16之1、17、 17之1、17之2及附表18分別詳為說明如何計算鄭光育等人操 作吉祥全球公司、佳必琪公司股票實際獲利之金額，已達1億 元之特別加重處罰條件，及基於刑法沒收新制為澈底剝奪犯 罪所得，根絕犯罪誘因，不問成本、利潤均應沒收之立法目 的而為區隔計算應予沒收金額之論述。其就兩者計算基礎及 依據之說明，既已詳為指出其本質不同之處，要無理由矛盾 可言。
6.原判決已依憑各不利於鄭光育之證詞，並佐以卷內之相關通 訊監察譯文等證據資料，認定鄭光育確有利用人頭帳戶、指 示他人下單，而以相對成交方式進行操縱股票之行為，並與 翁秋南、方翔立、余世欽共犯本件高買證券，且有獲利達1億 元之犯行，核已對卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，就 其證據取捨及得心證之理由詳為論述，並對於鄭光育否認犯 罪及主張屬當沖交易部分應予扣除等辯詞，如何不足採信， 亦詳加指駁。經核原判決就鄭光育本件所犯之採證認事，並 無不依證據或有證據調查未盡、理由不備、理由矛盾等違法 情形。鄭光育上訴意旨均係置原判決所為明白論斷於不顧， 徒憑己意，而以與判決結果不生影響之枝節事實再事爭執， 自非適法之第三審上訴理由。
㈢關於翁秋南部分：
1.原判決就證交所分析意見書內有關各證券帳戶買賣吉祥全球 股票、佳必琪股票之客觀交易數字，是否具有證據能力部分 ，已於理由說明其乃證交所出於營業之需要而日常性為機械 連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，自有證據能 力，而得採為認定其等操縱股價之判決基礎。至附表2、3、3 之1、4、5、5之1、8、9、9之1、11、12、12之1、13、14、1 4之1所示之連續高買、相對成交、其他操縱股價行為表，以 及附表19、19之1所示漲跌幅計算及比較表等內容，乃原審依 據證交所110年1月22日函檢送之吉祥全球公司、佳必琪公司
股票SRB321、SRB330、SRB545、SRB680報表等資料內容，比 對、彙整而來，並未引用該分析意見書內所為之判斷或分析 作為認定翁秋南犯罪之證據等旨（見原判決第16頁第23行至 第17頁第9行），已明確敘明未引用證交所分析意見書內之判 斷與分析為其論罪之依據。
2.原判決已說明依翁秋南於偵查、第一審所自承使用附表1所示 之自己、前妻翁姚靜花、前岳父姚朝順、兒子翁國富、媳婦 楊美鈴、女兒翁意茹、翁莉芳及女婿莊富漳等人之證券帳戶 ，並由其負責下單投資等情不諱，並佐以與翁姚靜花、翁國 富、翁意茹於偵查中所述情節相符之證詞，因認翁秋南之自 白堪予採信，其在原審前審翻異前詞，否認有使用上開證券 帳戶買賣股票云云，均屬事後卸責之詞，要難可採等旨（見 原判決第32頁第21至31行）。是原判決除據翁秋南之自白外 ，尚依憑與事實相符之證人翁姚靜花、翁國富、翁意茹等人 之證述資為補強，並無翁秋南所指單以其自白作為認定有罪 唯一證據之情。
3.原判決已於理由說明如何認定翁秋南與鄭光育、方翔立、余 世欽有犯意聯絡及行為分擔之依據；復詳列卷附相關之通訊 監察譯文內容，逐一敘明翁秋南與鄭光育間係如何分擔操縱 吉祥全球、佳必琪股價及造成交易活絡表象之行為（見原判 決第35頁第2行至第78頁第31行、第79頁第30行至第95頁第9 行）。對於翁秋南主張其與鄭光育兩人於佳必琪第二段期間 均有虧損，此部分應無涉犯高買股價之情形，且其與鄭光育 另在吉祥全球第二段期間亦各有獲利及虧損，足證兩人並非 共同正犯云云，亦於理由載敘：證券交易法第155條第1項第4 款至第7款之高買證券、製造證券交易活絡表象、散布流言及 其他操縱證券價格等罪，只要行為人主觀上有抬高、影響交 易市場上某特定有價證券價格，或造成某特定有價證券交易 活絡表象之意圖，客觀上就該特定有價證券在一定期間内有 連續高價買進、相對成交、散布流言或其他操縱行為，而有 影響市場價格或秩序之可能，即足當之，不以致使該特定有 價證券價格發生異常變化之結果，或行為人因此獲得炒作股 價之利益為必要。是翁秋南與鄭光育縱於佳必琪第二段期間 未有獲利，然其等對佳必琪股票，既連續高價買入或以低價 賣出，已有影響市場價格或市場秩序之虞之操縱股價行為， 自該當第155 條第1 項第4 款連續高買之構成要件，並認定 翁秋南與鄭光育、方翔立、余世欽均為本件共同實行犯罪行 為之人，應對於全部所發生之結果共同負責，縱使鄭光育、 翁秋南在佳必琪第二段期間操縱股價結果均為虧損，仍無礙 其等罪刑之認定之旨（見原判決第106頁第7至16行）。核其
所為推斷與論述，均有卷內訴訟資料可稽，並無未說明理由 及證據未為調查之違失。
4.證券交易法第155條第1項第4款所指「以高價買入」，並不限 於以漲停價買入，如以高於平均買價、接近最高買價，或以 當日之最高價格買入等情形均屬之，非僅以高於平均買價、 接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形為限。行為 人為拉抬股價所能使用之手段眾多，有直接以漲停價委買者 ，亦有逐步以高於前盤揭示最低賣價委買者，更有在預判股 價將呈下跌走勢時以前盤成交價持續委買以維持股價者，均 屬本罪禁止人為干預股價之非法炒股手段。故所謂「以高價 買入」之「高價」並非僵化地固守某特定價格為判斷基準， 而應以相對性立場，即只要有可能達到相對於前盤成交價為 高、甚至能夠維持本應下跌之走勢於不墜者，均得認為已屬 證券交易法第155條第1項第4款所稱之「高價」。再數人基於 共同炒作股價之犯意聯絡，共犯證券交易法第171條第1項第1 款違反同法第155條第1項之規定操縱證券交易價格，縱令係 各自出資，自負盈虧，然其等既共同以同法第155條第1項各 款所規定之人為操縱行為，扭曲市場以供需決定交易價格之 機能，造成虛偽交易及價格假象，使投資大眾受到損害，自 應將操縱股價之共同正犯所獲取之財物及財產上利益全部合 併計算，方能如實反映其等非法操縱炒作股價之規模暨對市 場交易之危害，以及在此規模下衝擊金融秩序之嚴重程度， 始符合證券交易法第171條第2項加重處罰規定之立法意旨。 且犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元之要件，只要犯 罪行為所發生之客觀結果達到法律所擬制之金額時，即應加 重處罰，此據107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第 2項立法理由闡述甚明。原判決已依循此旨，說明：翁秋南與 鄭光育使用之證券帳戶，並非僅有附表2、4、8、11、13所示 之連續高買行為，並如附表3、5、9、12、14所示之相對成交 、附表3之1、5之1、9之1、12之1、14之1所示之重複「下單 後取消」等變態交易行為，且依其等與方翔立、余世欽間之 通訊監察譯文，及鄭光育、方翔立於如附表7、10、15所示節 目之演講内容等，暨余世欽製發之附表6所示CALL訊等證據資 料相互參核印證，其等主觀上均確有意圖抬高、影響吉祥全 球及佳必琪股價以及造成該2檔股票交易活絡之表象，乃均屬 蓄意破壞股票正常供需之價格形成機制，而非係為正當投資 目的；且翁秋南與鄭光育、方翔立、余世欽共同操縱吉祥全 球及佳必琪股價之手法，既尚包括相對成交、反覆「委買後 取消」、製發CALL訊及散布流言等各種影響股價及造成交易 活絡表象之態樣，自仍應以其等在各段期間內全部買進與賣
出股數為基準，分別計算「已實現獲利」及「擬制性獲利」 ，方能完整呈現翁秋南與其他3位共犯因操縱股價所獲取之財 物及財產上利益之結果；復就翁秋南所辯其在本件各階段期 間因操縱股價所獲取之財物及財產上利益，應僅依附表2、4 、8、11、13所示連續高買交易部分，認定本案所獲取之財物 及財產上利益云云，係刻意忽略另有共犯之參與及其他不同 操縱股價態樣不法獲利之情形，而如何不可採信等旨（見原 判決第108頁第8行至第110頁第8行；第101頁第5行至23行） 。是原判決已參諸前旨，說明最佳五檔買賣價量在集中交易 市場上之意義與分析可能被用以操作股價之情形，所為論述 並符合前揭證券交易法第155條第1項第4款所稱之「高價」規 定之意涵，並無欠缺說理之違誤；而其以翁秋南本件操縱股 票所獲取財物或財產上利益之計算，應與其他共犯鄭光育、 方翔立、余世欽，合併予以計算，並已達1億元之事實，所為 認定亦無不當。
5.刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，即不得任意指摘 為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就翁秋南所犯本件 之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明翁秋 南係師範大學國文系畢業，曾任國中老師，92年退休後即專 職從事股票投資理財，竟為牟取暴利，共同不法操縱吉祥全 球及佳必琪股價，負責實際下單，而以連續高買、相對成交 、重複「委買後取消」等手法拉抬價量，造成上開2檔股票交 易活絡之表象，參與程度甚深，期間亦長，獲利高達2億餘元 ，嚴重破壞證券市場交易秩序，及其犯後否認犯行之態度、 家庭生活狀況等情，量處有期徒刑8年，核已就如何量酌其刑 詳為記述，乃屬原審關於量刑裁量職權之適法行使。且縱均 為共同正犯，惟因個人涉案情節或量刑審酌條件仍屬有別， 尚不得比附援引其他共犯如何之量刑，執為原判決有悖於罪 刑相當原則或平等原則、比例原則等不適用法則違法之論據 。翁秋南上訴意旨猶執個別不同情節共犯之量刑，指摘原審 所為量刑違反比例原則及公平原則云云，顯非依卷內證據資 料所為之具體指摘，要非合法上訴第三審之理由。 6.經核原判決就翁秋南何以應與鄭光育、方祥立、余世欽於本 件犯行成立共同正犯，及其應就各階段及每種操作之犯罪型 態合併計算所獲取財物或財產上利益，且已達1億元，而從一 重罪論處證券交易法第171條第2項之高買證券罪，詳為論述 說明，所為認定及論斷均無違誤。翁秋南上訴意旨以原判決 附表股價漲跌計算有誤，且主張其未拉抬股價或辯稱於短時
間內重複委買或取消不致影響市場價格，亦非共犯等陳詞， 指摘原判決有證據調查未盡、未依證據裁判，及理由不備、 理由矛盾等違法云云，無非係就原判決已詳為說明之事項， 猶執己見對相同證據持憑相異評價，並就其有無高買低賣吉 祥全球、佳必琪公司股票之單純事實，再事爭論，要非第三 審上訴之合法理由。另原判決已於附表16備註欄排除Z000000 000之「楊美鈴」、附表17之1、17之2排除Z000000000之「楊 美鈴」，是吉祥全球第一段期間、佳必琪第二段及第三段期 間，關於非本案身分證字號：Z000000000、Z000000000之「 楊美鈴」交易紀錄均已減除而未列入計算，翁秋南猶執原判 決將此交易行為列入翁秋南之交易範疇云云，顯有誤會，附 此指明。
㈣關於方翔立、余世欽部分：
原判決於理由已說明方翔立於附表7、15所為「本夢比」將巨 幅飆漲之含糊用語、「七大產業...未來會成為驚嘆號，有了 驚訝，股價才會有亮麗的表現」等含有暗示、透露「雄獅軍 圑」將操縱股價之訊息，均係為配合鄭光育、翁秋南操縱吉 祥全球及佳必琪股價，所散布之誇大不實流言。且依附表19 、19之1所示，吉祥全球及佳必琪股票在其等操作期間内，均 確有成交量增加、價格漲幅明顯背離同類股、大盤走勢或劇 烈波動等情形。再參酌方翔立與鄭光育之通訊監察譯文對照 表，方翔立確有與鄭光育商議如何使會員聽從方翔立之指示 買進或續抱吉祥全球或佳必琪股票，顯已達其等操縱股價之 目的；另依余世欽與鄭光育間之通聯内容，可知余世欽自97 年6月間起，開始承諾配合買進鄭光育操作之吉祥全球股票， 且兩人曾相互確認CALL訊內容、討論如何藉CALL訊達成拉抬 股價之目的，通訊中提及之CALL訊內容並與余世欽所製發之 如附表6所示之CALL訊內容相符，鄭光育亦曾就其先前與翁秋 南討論之佳必琪研究報告向余世欽表示準備讓方翔立在節目 中宣講，余世欽因此建議「不用啊，叫外資寫」、「你給他 錢他就寫啦」等語，可見余世欽對於鄭光育、翁秋南間為操 縱吉祥全球、佳必琪股價所為之相關手法均早已知之甚詳， 而其所製發之CALL訊均屬為達操縱吉祥全球及佳必琪股價之 行為分擔，是余世欽與鄭光育、翁秋南、方翔立間就吉祥全 球、佳必琪第二段期間確有犯意聯絡及行為分擔等旨（見原 判決第87頁第5行至88頁第15行、91頁第3行至92頁第30行、9 4頁第12行至95頁第9行、104頁第14行至106頁第6行；第80頁 第3行至87頁第4行）。復於事實欄甲、貳、二、㈢、㈣載認於9 8年10月7日至99年9月1日之佳必琪第三段期間，方翔立與鄭 光育、翁秋南基於連續高買、相對成交、散布流言及以其他
方式操縱股價之犯意聯絡，承前操縱佳必琪公司股價之單一 犯意，由鄭光育、翁秋南使用如附表1所示之證券帳戶，共同 連續高買佳必琪公司股票，並屢以相對成交方式，製造佳必 琪公司股票在集中交易市場交易活絡之表象，復以「低價或 漲停價委買後，取消買單」、「立即再以相同價格委買，卻 又陸續取消買單」手法，透過委託買進下單時揭露之資訊， 間接操縱佳必琪公司股票之交易價格；另推由方翔立在其主 持之全球財經台「股市吉翔」節目中，依其與鄭光育討論之 結果，對不特定投資大眾散布有關佳必琪公司股票必定突破 歷史高價、往股王之路邁進等如附表15所載誇大不實之流言 ，共同以上開手法相互配合，影響佳必琪股票在集中交易市 場之價格。且鄭光育、翁秋南以附表1所示證券帳戶操縱佳必 琪股價共三階段期間所獲取之財物及財產上利益，合計共361 ,394,754元，金額已達1億元以上。而方翔立自97年6月26日 起參與佳必琪第二、三段期間之操縱股價，自身雖未實際下 單買賣股票，然其既與鄭光育、翁秋南有犯意之聯絡自須同 負罪責，亦應按其參與之日起，以鄭光育、翁秋南合併計算 之犯罪規模為基準，合計為228,799,550元，金額亦已達1億 元以上。至余世欽僅參與97年6月19日起至97年8月22日之佳 必琪第二段期間操縱股價，則所獲取之財物及財產上利益尚 未超過1億元之情形（見原判決第9頁第4行至第10頁第10行） 。且卷查，佳必琪第三段期間固自98年10月7日為始日，惟期 間係延續至99年9月1日，而方翔立於99年8月20日所發表之如 附表15編號1之言論，係於此段期間發表，自有影響佳必琪股 價之情；又佳必琪第三段期間之始日既係以共同正犯鄭光育 於此期間之第1筆連續高買交易行為作為基準，則方翔立主張 原判決未敘明其於99年8月20日發布之言論與一年前之期間有 何關聯，顯係誤將自己之行為時間與共同正犯鄭光育之行為 時間混為一談。另余世欽主張CALL訊内容沒有到達操縱股價 之著手階段，對股價完全無影響，依前揭所述，亦不足採。 經核原判決就事實與理由所為論述，俱與卷內證據資料相符 ，並無違誤，亦無理由不備、理由矛盾之情形。從而，方翔 立、余世欽上訴意旨指摘原判決採證違背證據法則，及有證 據上理由矛盾或理由不備之違法情形云云，均係置原判決所 為明白論斷於不顧，徒憑己意而為相異評價，與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
㈤關於謝漢金、吳一衛部分：
1.按證券交易法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪， 其立法目的，在於已發行有價證券公司之董事、監察人、經 理人及受僱人等相關人員，使公司為不利益交易行為且不合
營業常規時，將會嚴重影響公司及投資人權益，其受害對象 包括廣大社會投資大眾，犯罪惡性重大，有必要嚴以懲處， 以發揮嚇阻犯罪之效果。因而在適用上自應參酌立法目的， 故其所謂「使公司為不利益之交易，且不合營業常規」，祇 須形式上具有交易行為之外觀，實質上對公司不利益，而與 一般常規交易顯不相當，其犯罪即屬成立。故其交易手段為 利益輸送、掏空公司資產等行為，或以行侵占或背信為目的 ，憑藉徒具交易形式，而實質並無交易之虛假行為，尤甚於 有實際交易而不合營業常規之行為，自亦屬不合營業常規之 範疇。且該款之規定係基於保護廣大投資大眾目的，以致公 司遭受「重大損害」為其結果要件，性質上屬實害結果犯， 而其損害是否重大之認定，應以公司損害金額與公司規模（ 例如公司年營業額及公司資產等）加以比較，以衡量其損害 是否重大。如公司遭受損害之計算，涉及複雜風險交易行為 之財產價值評價時，則應以財務方法進行財產損益為評估標 準，並詳加審認財產減損與非常規交易行為間之關聯性，始 合於實害犯之本質。原判決秉於斯旨，依憑吳一衛於偵查中 之部分供述，及證人即恆通公司負責人張傳寧、元大銀行職 員胡勝中、黃志康、吉祥全球公司財務部經理賴博文、吉祥 全球公司財務報表查核會計師胡明松等人之證詞，暨相關之 通訊監察譯文、不動產信託契約信託財產處分指示書、信託 契約終止申請書等證據資料，並綜合調查卷內各項證據資料 之結果，已於理由說明：謝漢金及吳一衛等人均係聽從羅福 助安排及主導廠房交易之指示行事，先推由擔任人頭之吳一 衛虛偽承買本案廠房，再轉售恆通公司，該筆交易流程，乃 羅福助基於吉祥全球公司實際掌控者地位，為使自身取得轉 售價差所為之虛偽安排，吉祥全球公司並無出售本案廠房予 吳一衛之真意。而本案廠房之鑑定價格應如何判斷取捨，及 本件不合營業常規交易之時點為97年4月30日，觀諸98年度 吉祥全球公司財務報告，按4.8億元買賣價金所認列之本案 廠房處分收益，僅8,3263,000元，惟如以售予恆通公司應得 之5.5億元買賣價金認列，在土地及建物成本、累計折舊等 條件均不變之情形下，當年度損益應提高7,000萬元（5.5億 元-4.8億元=0.7億元），其處分收益為153,263,000元（83, 263,000+70,000,000=153,263,000），可較原先認列之處分 收益增加84%；又本案廠房之交易既遭減少7,000萬元，與當 年度公司營運規模相比，已達營業收入淨額373,523,000元 之18.74%，並達當期淨損500,214,000元之13.99%；且本案 廠房賣得之價金，攸關吉祥全球公司能否順利解決資金缺口 、改善財務結構之重要事項，亦係供會計師出具查核簽證意
見之判斷基礎，謝漢金違背其身為董事長應盡之善良管理人 注意義務，竟遵從羅福助就處分本案廠房所安排之買賣架構 ，致吉祥全球公司僅能收取4.8億元買賣價金，而非實際出 售予恆通公司所應得之5.5億元，使羅福助獲取本應歸屬吉 祥全球公司之7,000萬元，足認羅福助所取得之該7,000萬元 價差，確已致吉祥全球公司遭受重大損害，而屬不利益且不 合營業常規之交易，並敘明羅福助依財務會計準則公報第6 號等相關規定，其於本案廠房之交易係屬關係人無誤，且其 確有假藉吳一衛、毛寶國之名義，出面向自己掌控之吉祥全 球公司承買系爭廠房之事實；至羅福助雖非吉祥全球公司之 董事、經理人、監察人或受僱人，然因與該公司董事長謝漢 金共同實施證券交易法不合營業常規交易、背信及申報公告 不實罪，依刑法第31條第1 項規定，仍得成立共同正犯等旨 。復就謝漢金所辯本案廠房之交易，乃於97年4月29日經董 事會實質審查通過追認等各情云云，係如何不足採信，亦均 於理由詳予指駁（見原判決第137頁第15行至154頁第3行、1 67頁第26行至169頁第11行、176頁第31行至177頁第23行、 第179頁第31行至180頁第5行、第180頁第26至29行等）。經 核原判決於此部分所為論斷，係本諸事實審合理推論作用， 並綜據卷內各項證據資為適法判斷，尚無違反經驗法則、論 理法則及理由不備、理由矛盾等違法情形，自屬適洽。且原 審於審判期日經審判長詢以尚有何證據請求調查時，謝漢金 亦答稱沒有等語（見原審更一審卷七第207、209頁）。是原 審既已依法踐行相關證據調查程序，並給予謝漢金充分究明 及聲請調查證據以資辯明之防禦機會，雖未再就本案廠房送 請鑑定價格，亦無證據調查未盡之違法可言。謝漢金及吳一 衛上訴意旨徒憑己見，泛稱原判決無證據即認謝漢金與吳一 衛、羅福助等人具共同違背職務及使吉祥全球公司不利益且 不合營業常規之犯意聯絡等事由云云，指摘原判決違法，無 非係對原判決已明確論斷說明之事項，漫加挑剔而重為事實 枝節之爭執，要均非屬適法之第三審上訴理由。 2.刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於 量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽 指為違法。原審就吳一衛之科刑部分，業於審判期日依法調 查辯論，並說明吳一衛受羅福助指示，負責出面承買本案廠 房並轉售恆通公司，對羅福助獲取7,000萬元價差計畫之遂 行，提供不可或缺之行為分擔，惟其僅係聽從羅福助、謝漢 金等人之指示行事，參與程度較低，於原審亦已坦承犯行， 復未分得任何不法所得，暨其家庭生活狀況等一切情狀，量
處有期徒刑1年2月，核已就刑法第57條各款情狀斟酌記述， 並無量刑畸重之裁量權濫用等情，係屬原審關於量刑裁量職 權之適法行使。至依法應予遞減及減輕之幅度為何，裁判時 自可在法定幅度內自由酌量，並非必須每次都應予減至最大 之比例幅度，是如減輕之刑度係在此範圍內，即無違法可言 ，且雖係共同正犯，惟因個人涉案情節或量刑審酌條件仍屬 有別，尚不得比附援引其他共犯如何之量刑，執為原判決有 悖於罪刑相當原則或平等原則、比例原則等不適用法則違法 之論據。吳一衛上訴意旨稱其所科之刑接近減刑後之最高刑 度，然謝漢金卻量處接近於減刑後最低刑度之刑，指摘原審 所為量刑違反比例原則及公平原則云云，係就同案被告之不 同之犯罪情節及責任程度，泛執為原審量刑失當之依據，或 置原審量刑裁量職權之合法行使不顧，任持己見再事爭執， 顯非依卷內證據資料所為之具體指摘，洵非合法上訴第三審 之理由。
五、綜上，本件前揭及其餘上訴意旨，均係就原判決已詳為論述 之事項，執其與判決本旨及結果不生影響之枝節再為事實爭 辯，或對於事實審法院量刑之適法職權行使，徒以自己之說 詞，任意指為違法，均非適法之第三審上訴理由。本件上訴 為違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 23 日 刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 梁宏哲
法 官 周盈文
法 官 林庚棟
法 官 莊松泉
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 111 年 12 月 5 日
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