臺灣高等法院民事判決
112年度勞上易字第30號
上 訴 人 三菱通運有限公司
法定代理人 趙淑英
被 上訴人 張秀娟
上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國111年12
月23日臺灣臺北地方法院111年度勞訴字第314號判決提起上訴，
本院於112年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人向被上訴人給付超過新臺幣貳拾捌萬柒仟貳佰陸拾壹元本息部分、命上訴人提繳逾新臺幣壹萬伍仟柒佰捌拾元部分；及上開部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、訴外人臺北市商業處前以民國111年6月9日北市商二字第111 30071400號函，命令上訴人三菱通運有限公司解散。嗣於同 年8月31日以北市商二字第1116025059號函撤銷前述命令解 散處分（見原審不公開卷第29~30、35~36頁公函）。是以上 訴人仍具有公司人格，先予說明。
二、被上訴人主張：伊自103年8月起受僱於上訴人，擔任行政業 務助理，負責上訴人所承包社區巴士之GPS追蹤、考核司機 薪資、處理客訴與老闆交代業務等項，兩造合意以基本工資 計薪並於次月下旬以現金支付。伊於000年0月0日年滿65歲 退休，上訴人繼續以同一條件僱用伊；然而，上訴人自109 年7月起未再付薪，後於110年10月15日以勞動基準法（下稱 勞基法）第11條第1款為由，終止僱傭並將伊退出勞保之職 災保險。上訴人欠付109年7月至110年10月15日薪資共新臺 幣（下同）38萬3613元（如附表第㈢欄）、108至110年特休 未休工資2萬5005元、資遣費8萬6472元，另應提繳退休金差 額2萬1589元（如附表第㈣欄）。爰依勞動契約、勞基法第38 條第4項、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12、31條之 規定，訴請：㈠上訴人應給付伊49萬5090元（383,613+25,00 5+86,472=495,090），及自聲請支付命令狀送達翌日起至清 償日止按年息5%計算之利息；㈡上訴人應提繳2萬1589元至伊
設於勞工保險局之勞工退休金專戶等語（原審駁回被上訴人 其餘請求部分，未據上訴，非本院審理範圍）。三、上訴人則以：伊實際負責人為訴外人范錦增，被上訴人係范 錦增私人所僱用媬姆，與伊並無僱傭關係，只是名義上以伊 為勞保投保單位。再者，伊營業地址是臺北市○○○路0段00巷 0號0樓，被上訴人則是在同巷0號范錦增住處擔任媬姆，也 未向伊領取薪資，益證兩造並無僱傭關係。再其次，伊以往 僱工監看營業車輛GPS，109年8月以後，公司欠缺資金，營 業車輛均遭貸款公司拖走，不可能繼續僱人監看接駁車GPS 。至於110年1月26日中華民國勞資關係服務協會勞資爭議調 解紀錄（下稱110年1月26日調解紀錄），則係訴外人金上好 交通有限公司（下稱金上好公司）與被上訴人就109年7、8 月薪資所成立協調，無從證明兩造存在僱傭關係。縱使（僅 屬假設）被上訴人為伊員工，由於被上訴人已在000年0月年 滿65歲退休，此後為另一僱傭關係，各項年資應於退休後重 新起算等語，資為抗辯。
四、原審就被上訴人前開請求，為其勝訴之判決，並分別為准免 假執行之諭知。上訴人提起上訴並聲明：㈠原判決不利於上 訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假 執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執事項：
㈠對於被上訴人所提出110年1月26日調解紀錄，兩造不爭執其 形式真正；被上訴人不爭執已領取109年7、8月薪資（見本 院卷第89~93頁調解紀錄，第380、418頁筆錄。但是上訴人 主張調解當事人僅為金上好公司與被上訴人）。 ㈡被上訴人係00年0月0日生，於000年0月0日滿65歲退休（見本 院卷第95頁身分證影本、第381、391頁）。 ㈢自103年8月1日至110年10月15日，被上訴人於部分期間曾經 投保勞保，勞保投保單位依序為台北市商品包膜人員職業工 會（104年6月1日至105年6月8日）、力霸通運有限公司（10 5年6月8日至106年6月6日）、金上好公司（106年6月6日至 108年3月4日）、上好小客車租賃有限公司（108年3月7日至 同年3月21日）。108年7月15日至110年10月15日，勞保職災 保險之投保單位為上訴人。兩造不爭執前述投保資料之形式 真正（見本院卷第63頁勞保投保明細、第59~60頁老年職保 投保明細、本院卷第380頁筆錄。但是上訴人否認兩造有僱 傭關係）。
㈣力霸通運有限公司、金上好公司、上好小客車租賃有限公司 與上訴人為關係企業，實際經營者為訴外人范錦增；范錦增 係上訴人法定代理人趙淑英前夫（見本院卷第55頁表格、第
115、382頁筆錄）。
六、本件爭點為：㈠兩造是否成立僱傭關係？㈡若是兩造有僱傭關 係，被上訴人得否請求上訴人支付薪資、提繳勞退金等？茲 就兩造論點分述如下。
七、關於兩造是否成立僱傭關係方面：
被上訴人主張其於103年8月1日受僱於上訴人，按基本薪資 計算月薪；迨110年10月15日遭上訴人終止僱傭，並將其退 出勞保職災保險等語（見本院卷第49~51、115、418~419頁 ）。為上訴人所否認。經查：
㈠按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內 為他方服勞務，他方給付報酬之契約」，民法第482條定有 明文。次按勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⑴人格 從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有 接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經 濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於 他人，為該他人之目的而勞動。⑷納入雇方生產組織體系， 並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從 屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立 ，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院81 年度台上字第347號判決意旨參照）。
㈡證人范錦增於本院112年7月5日準備程序證稱：「〔問：證人 范錦增是否知悉『三菱通運有限公司』（下稱三菱公司） ？該公司是何人出資設立？〕我知道這家公司。三菱公司最 前面是趙淑英他們出錢，後來因為趙淑英生病，她沒有辦法 管理，暫時由我管理」、「〔問：是否知道『上好小客車租賃 有限公司』、『力霸通運有限公司』、『金上好交通有限公司』 ？〕上好小客車公司是我的、力霸通運有限公司後來轉給一 位李小姐、金上好公司是我的」、「（問：三菱公司大約是 從何時由證人范錦增管理？）好幾年了，我也忘記多久了」 、「（問：三菱公司經營業務？）遊覽車、汽車出租 」、「（問：有無經營接駁車業務？）也有做接駁車的業務 …」、「（問：三菱公司是否仍繼續營業？…）因為疫情的關 係，很多客戶都停掉了，百分之九十都停掉了。目前是暫時 停業，因為現在也不景氣」、「（問：三菱公司何時開始停 業？）不記得」、「（問：110年間，三菱公司登記地址 ？實際營業地址？）登記地址在臺北市○○○路0段，…。實際 營業地址在○○○路及○○○路0段00巷0號0樓都有，…」、「（問 ：○○○路0段00巷0號有做為三菱公司的營業用嗎？）沒有， 那邊是我的住家。那邊不是公司，三菱公司沒有在該處營業 」、「（問：110年間，三菱公司或其他公司在前述地址…分
別有幾位員工上班？）110年時三菱公司有兩位業務，業務 的姓名是謝小姐，另外一位記不起來了，因為另一位她是幫 謝小姐做事」、「（問：問：被上訴人張秀娟是否為三菱公 司員工？…）」她不是三菱公司的員工，她來應徵時，從頭 到尾就是做我的助理，是私人的助理。她不需要跟我去上班 ，而且她是幫我帶小孩」、「（問：何人錄用被上訴人張秀 娟？）很久了，好像有8、9年的時間了」
、「（問：三菱公司有幫張秀娟投保勞健保嗎？）當初她來 應徵時，並沒有幫她投保勞健保，後來她要求要保勞保，我 答應她，我把她靠在三菱公司投保」、「（問：證人的意思 ，雖然三菱公司有幫張秀娟投保勞健保，但是並非三菱公司 的員工？）她不是那邊的員工，她是在周邊幫忙，有做到一 些三菱公司的事情」、「（問：證人稱『她是在周邊幫忙』 ，是做哪些工作？）最主要是她剛來時幫我帶小孩，有處理 一些車子的GPS（很多家公司的GPS）。看車子有無按照行程 在跑」，「（問：被上訴人幫你帶小孩，有無付她薪水？） 原則上是我私人付薪水，因為她做我私人的事情。她做些雜 七雜八的事，是一些零星的業務，也不特定是哪一家公司的 事」、「（被上訴人問：證人剛才說我是他的私人助理，請 問證人是否都是用現金支付薪水給我？）都是給現金，只有 一小段時間，因為銀行需要業績，所以從銀行匯款。她是我 私人的助理秘書，所以我直接發現金給她。這些資料應該在 家裡」、「（問：109年7月以後，證人有無繼續付薪水？） 有一段時間，張秀娟沒有來上班。也不接聽電話。我有打電 話給她，她後來有接，但是一直沒有來」、「（問：證人所 說『一直沒有來』，是何時的事情？）109年就這樣了。她就 要來不來」等語（見本院卷第197~207頁筆錄）。依范錦增 證詞，其為上訴人實際經營者，營業內容包含經營接駁車等 項；被上訴人為其於8、9年前所僱用媬姆，也依其指示而協 助處理上訴人營業車GPS等週邊業務，勞保也掛在上訴人公 司名下，以往都是由其以現金支付薪水；被上訴人在109年 以後出勤狀況不佳。堪認被上訴人雖然受僱於范錦增擔任媬 姆，但是同時為上訴人提供勞務，負責監看上訴人所經營接 駁車之GPS資訊等上訴人公司事務；被上訴人主張兩造於103 年8月1日已成立僱傭關係，自非無憑。至被上訴人於109年 以後雖出勤狀況不佳，但是上訴人當時既未終止僱傭，應認 僱傭關係仍然存在。
㈢其次，上訴人不爭執110年1月26日調解紀錄之形式真正（見 不爭執事項㈠），並陳稱調解紀錄所載代理人徐玉春係金上 好公司助理（見本院卷第300頁）。依調解紀錄記載，被上
訴人請求上訴人與金上好公司共同給付109年7至12月薪資等 項，上訴人與金上好公司則共同以徐玉春為代理人，於調解 紀錄確認已給付109年7、8月薪資予被上訴人等語以觀；兩 造當時確有僱傭關係，亦堪認定。上訴人固然辯稱徐玉春當 時係代理金上好公司或范錦增，110年1月26日調解紀錄與上 訴人無關云云（見本院卷第395頁）；惟與前述紀錄文義不 符，故為本院所不採。
㈣再按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契 約：一、歇業或轉讓時」，勞基法第11條第1款定有明文。 經查，上訴人於110年10月15日將被上訴人退出勞保之職災 保險，此有被上訴人勞保投保資料表在卷（見本院卷第60頁 ）。再者，上訴人於110年10月15日將全體勞工退保，該日 為歇業日，此有臺北市政府勞動局（下稱勞動局）111年1月 6日北市勞動字第11160307151號函所附臺北市政府勞動局事 業單位歇業事實認定表可稽（見促字卷第8~11頁）。被上訴 人主張上訴人於110年10月15日以歇業為由終止僱傭，並將 被上訴人退出勞保職災保險，自屬有據。
㈤綜上，被上訴人主張兩造於103年8月1日成立僱傭關係，應按 基本工資計算薪資，嗣上訴人於110年10月15日依勞基法第1 1條第1款規定終止僱傭一節；應屬可採。
八、關於被上訴人得否請求上訴人支付薪資、資遣費、特休未休 工資、提繳勞退金等方面：
被上訴人主張上訴人欠付109年7月至110年10月15日薪資38 萬3613元、資遣費8萬6472元、特休未休工資2萬5005元，另 應提繳退休金差額2萬1589元。並提出打卡單、在職證明書 、非自願離職證明書、發行電子卡配套作業方式與稽查表等 件為證（見原審卷第142~153、110、112頁、本院卷第277~2 89頁）；為上訴人所否認。經查：
㈠上訴人辯稱公司早已停業，被上訴人所提打卡單、在職證明 書、非自願離職證明書所載最後工作日期竟然是110年12月3 1日，顯非可信等語（見本院卷第419頁）。經查： ⑴被上訴人主張工作地點為臺北市○○○路0段00巷0號0樓 ，工作至110年10月5日，該址被法院查封後斷水斷電，故 無法提供勞務〔見促字卷第12頁臺北市政府勞動局為認定 三菱通運有限公司歇業事實認定簽到與意見陳述表（下稱 陳述表）〕。惟依陳述表所載，勞動局於111年1月3日會勘 上訴人登記地址（臺北市○○區○○○路0段00號0樓之0）與營 業地址（臺北市○○○路0段00巷0號0樓），並由被上訴人陪 同會勘。依該大廈管理人員表示該公司約半年前已清空辦 公室物品及公司招牌，並退租（見同卷第12~14頁陳述表
與相片）。是依被上訴人所提出打卡單、在職證明書、非 自願離職證明書，難證明被上訴人於110年6月底後，仍為 上訴人公司服勞務。
⑵又依前開勞動局111年1月3會勘資料，在會勘前半年，上訴 人已清空辦公室、拆除招牌、退租，據此推算，上訴人約 在110年6月底停止營業，應認被上訴人僅提供勞務至110 年6月底，此後未再提供勞務。至於被上訴人所提出發行 電子卡配套作業方式與稽查表、GPS用表、社區巴士乘車 憑證與及數據機相片、司機明細帳、上班資料（見本院卷 第277~279、281、283、285~287、289頁），並無110年6 月底之後服勞務之資料，尚不足以證明其於110年7月以後 仍向上訴人提供勞務。
⑶綜上，被上訴人主張其自109年7月迄110年6月30日依約為 上訴人提供勞務一事，應屬可取；其主張此後繼續提供勞 務至110年10月15日云云，則非可信。
㈡關於薪資部分：
被上訴人主張上訴人欠付109年7月至110年10月15日，15.5 個月薪資共38萬3613元（詳如附表第㈢欄）。經查，被上訴 人不爭執其已領取109年7、8月薪資（見不爭執事項㈠），是 其請求上訴人支付此2個月薪資，自無可採；又被上訴人僅 提供勞務至110年6月底，是其請求支付110年7月1日至同 年10月15日薪資，亦非可取。再其次，被上訴人之薪資應以 基本工資計薪，已如前述；又109年、110年基本工資分別為 每月2萬3800元、2萬4000元（見本院卷第423頁），是以被 上訴人請求上訴人給付109年9至12月共4個月薪資9萬5200元 （23,800×4=95,200），110年1月至6月共6個月薪資14萬400 0元（24,000×6=144,000），合計23萬9200元，應屬可信； 逾此數額主張，則非可取。
㈢關於特休未休工資部分：
按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者， 三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年 未滿者，十日」、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終 止而未休之日數，雇主應發給工資…」，勞基法第38條第1項 第1至3款、第4項前段定有明文。經查：
⑴被上訴人主張其於000年0月0日退休，於同年月10日重新受 僱並起算年資，應以基本工資計算特休未休工資（見本院 卷第381~382、419頁）。依前開規定，108、109、110年 之特別休假分別為3日、7日、10日。被上訴人主張逾此日 數之特別休假，尚嫌無據。
⑵又上訴人並未證明被上訴人於前述年度曾經行使特別休假 ；故被上訴人得依前述規定分別請求當年特休未休工資。 茲108年、109年、110年基本工資分別為每月2萬3100元、 2萬3800元、2萬4000元（見本院卷第423頁），換算每日 薪資分別為770元、793元、800元。是以被上訴人請求108 年（3日）特休未休工資分別為2310元、109年特休未休工 資（7日）5551元、110年特休未休工資（10日）8000元， 合計1萬5861元，應予准許。逾此部分之主張，尚無可取 。
㈣關於資遣費部分：
⑴按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工 作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但 書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三 條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年 資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者 ，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用 勞動基準法第十七條之規定」，勞退條例第12條第1項定 有明文。
⑵被上訴人主張其於000年0月0日退休，自同年月10日起，重 新受僱並起算年資，並以基本工資計算平均薪資（見本院 卷第381~382、419頁）。經查，自108年2月10日至110 年10月15日兩造僱傭關係終止為止，被上訴人年資共計2 年8月又5日。又被上訴人於110年7月1日至同年10月15日 因上訴人已清空辦公室而未提供勞務，是其離職前6個月 平均工資應以110年1月1日至同年6月30日薪資總額計算， 一個月平均工資為2萬4000元，是以被上訴人得請求資遣 費3萬2200元〔計算式：｛2+【8+(5÷30)】÷12｝×24,000÷2≒3 2,200。如附件）。逾此數額之資遣費主張，並無可採。 ㈤關於提繳退休金部分：
⑴按「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存 於勞保局設立之勞工退休金個人專戶」、「雇主應為第7 條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每 月工資百分之六」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或 足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主 請求損害賠償」，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、 第31條第1項定有明文。
⑵被上訴人主張其於000年0月0日退休，自同年月10日起，重 新受僱並起算年資，上訴人應以基本工資為其提繳退休金 ，但是上訴人自109年5月起，並未足額提繳退休金，差額 為附表第㈣欄所載2萬1589元（見本院卷第381~382、419頁
）。經查，自109年5月至110年6月30日（被上訴人提供勞 務末日），上訴人僅於109年8、9、10月各提繳1428元（ 見本院卷第66頁勞保明細），其餘各月均未提繳退休金。 是以109年5、6、7、11、12月每月各應提繳1428元（ 23,800*0.06=1,428），5個月合計7140元。再者，自110 年1至6月，上訴人每月各應提繳1440元（24,000*0.06=1, 440），6個月合計8640元。合計尚應補足1萬5780元（7,1 40+8,640=15,780）；被上訴人逾此數目之請求，並無依 據。
㈥綜上，被上訴人得請求上訴人支付薪資、特休未休工資、資 遣費共計28萬7261元（239,200+15,861+32,200=287,261） ；另得請求提繳退休金差額1萬5780元。逾前開金額之請求 ，則非可採。
九、綜上所述，被上訴人依勞動契約、勞基法第38條第4項、勞 退條例第12條第1項、第31條之規定，訴請：「㈠上訴人應給 付被上訴人28萬7261元，及自聲請支付命令狀送達翌日（ 即111年4月28日，見促字卷第48頁）起至清償日止按年息5% 計算之利息；㈡上訴人應提繳1萬5780元至被上訴人設於勞工 保險局之勞工退休金專戶」，為有理由，應予准許；逾此所 為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分 ，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上 訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由 ；應由本院廢棄改判如主文第二項。至於上開應准許部分， 原審判命上訴人如數給付，並依職權為准、免假執行之宣告 ；核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟 酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必 要，併予敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段，判決如主文 。
中 華 民 國 112 年 12 月 19 日 勞動法庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 謝永昌
法 官 吳燁山
附表：（被上訴人主張上訴人積欠薪資、應提繳繳勞工退休金差 額；即原判決附表「本院之判斷」欄位。新臺幣元）
編號 ㈠ 月份 ㈡ 應投保月薪 ㈢ 積欠薪資 ㈣ 應提繳退休金 １ 109年5月 26,400 0 1,560 ２ 109年6月 26,400 0 1,560 ３ 109年7月 26,400 26,000 1,560 ４ 109年8月 26,400 26,000 0 ５ 109年9月 26,400 26,000 0 ６ 109年10月 26,400 26,000 132 ７ 109年11月 26,400 26,000 1,560 ８ 109年12月 26,400 26,000 1,560 ９ 110年1月 26,400 24,000 1,440 １０ 110年2月 26,400 24,000 1,440 １１ 110年3月 24,000 24,000 1,440 １２ 110年4月 24,000 24,000 1,440 １３ 110年5月 24,000 24,000 1,440 １４ 110年6月 24,000 24,000 1,440 １５ 110年7月 24,000 24,000 1,440 １６ 110年8月 24,000 24,000 1,440 １７ 110年9月 24,000 24,000 1,440 １８ 110年10月 24,000 11,613 697 總計 383,613 21,589
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 19 日 書記官 莊雅萍
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