臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3494號
上 訴 人
即 被 告 李方婷
選任辯護人 鄭仁哲律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院110年度訴字第447號，中華民國112年6月2日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第2360號，暨
移送併辦：同署110年度偵字第11463號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李方婷明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2條第1項、第2項列管之第一級毒品、第二級毒品，未經 許可，不得非法販賣及持有。張雲禮於民國109年7月20日上 午10時3分許，以Messenger連繫李方婷，向其購買海洛因、 甲基安非他命，李方婷竟意圖營利基於販賣第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，達成合意由張雲禮以 新臺幣（下同）2萬元、2,000元，向李方婷購買海洛因、甲 基安非他命，雙方並約定於同日中午12時許，在桃園市○○區 ○○路0段00○00號大崙郵局（下稱大崙郵局）對面巷子內之某 處民宅前進行交易，李方婷並於收取張雲禮交付之2萬元、2 ,000元價金後，交付海洛因1包（半錢重【按即1.875公克】 ）、甲基安非他命1包（1公克）予張雲禮而完成交易。二、案經新竹市政府警察局第三分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力：
本判決認定犯罪事實所引用之供述及非供述證據，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及經被告授權之 辯護人均表達同意作為證據使用之旨（本院卷第70至73、20 1至205頁），本院審酌該等證據並無違法取得之情況，堪認 適宜作為證據，而有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告供述及辯稱：
被告坦認於109年7月20日中午12時許，在大崙郵局對面巷子 內之某處民宅，向張雲禮收取2萬元、2,000元，交付海洛因 1包（半錢重）、甲基安非他命1包予張雲禮之事實，惟矢口 否認有販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：伊與張雲禮係合 資購買海洛因，另伊是幫張雲禮代購甲基安非他命，沒有從 中賺取差價或量差云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告於上開時、地，向張雲禮收取2萬元、2,000元後，各交 付海洛因1包（半錢重）、甲基安非他命1包予張雲禮之事實 ，業據被告於偵訊、原審及本院坦認，核與證人張雲禮於警 詢、偵訊及原審證述情節相符，復有大崙郵局及該郵局對面 巷子內之現場照片、與大崙郵局同路段88巷監視器錄影畫面 擷圖、搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽， 此部分事實，堪以認定。
㈡被告交付海洛因、甲基安非他命予張雲禮，主觀上係基於有 對價之毒品交易，茲敘述理由如下：
1.按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，應視行為人在 買賣毒品過程中之交易行為，究係立於賣方之立場，向上游 取得毒品後以賣方地位出售，抑或立於買方立場，代為聯繫 購買而為判斷。若被告接受買方提出購買毒品之要約，並為 自己之利益而為計算，對於價格、數量具有決定權者，縱其 所交付之毒品，係其向上游毒販取得，仍屬販賣行為。而毒 品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖 營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其實際上 是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，或其利益係來 自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取 差價，均非所問，如獲得物品、減省費用等亦均屬之。倘多 數人因對特定物均有需求，出於便利或價格等因素，而共同 出資(如現代常見之「團購」），因均係基於「買家」之地 位，而事先講定、各自購買數量、應分擔金額等交易條件， 始屬合資。
2.證人張雲禮於：⑴警詢證稱：查扣海洛因是向李方婷（綽號 「米雪」）買的，伊問被告可以找優一點嗎（品質好一點） ，被告表示最少要2（即2萬元），伊問能不能算便宜，被告 表示已經算少了，之後相約以2萬元向被告購買海洛因1.8公 克（半錢），以2,000元購買安非他命1公克等語；⑵偵訊及 原審均證稱：被告是我的藥頭，我問被告有沒有辦法拿毒品 ，她叫我當日中午12時許，在中壢區大崙郵局對面巷內某1 樓民宅前碰面，被告說該處是藥頭家，我拿2萬元給她，她
入內拿1包半錢重的海洛因交給我，我再交給她2,000元，被 告再進去拿甲基安非他命1包給我等語。
3.依被告與張雲禮當日上午10時3分許之Messenger通訊軟體對 話紀錄：
張雲禮：「找優一點的」、「幫我問一下好嗎？」「要優的 喔」。
被 告：「有，大崙郵局找我」
張雲禮：「要多少錢？」
被 告：「最少要給我二」、「不然他真的不給很好」、 「很多人要搶」
張雲禮：「跟他商量一下，可以嗎？幫我留下來」 被 告：「已經算少了，昨晚小八就七了」
張雲禮：「石頭給我一些」
被 告：「過來再說，你來不及，我不理你，還拖時間，慢 慢來」
4.參之上開證據資料，張雲禮詢問被告有無毒品時，被告隨即 表示有毒品，且告知海洛因價格至少要2萬元，張雲禮詢問 欲購買石頭（甲基安非他命），被告亦要求先到場再說，張 雲禮詢問能否便宜時，被告則直接表示沒有降價空間。足見 能否進行毒品交易及其價格，均係由被告決定，堪認被告是 居於賣家地位。此情稽之證人張雲禮於原審證稱：伊不知道 被告有沒有拿自己的錢湊進去，伊沒有跟被告合資購買毒品 等語，可見一斑。綜上，被告既與張雲禮達成以2萬元、2,0 00元販賣海洛因、甲基安非他命之合意，且由交易過程未見 被告與張雲禮間對於價格、數量有共同商量，而全由被告單 方決定等情，益徵被告係基於賣方之地位而為自己之利益計 算。被告辯稱與張雲禮合資購買乙節，與卷證資料不符，自 不足採。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第165號刑事判決意旨參照）。又販賣毒品本無一定價 格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、 關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各
種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自 非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純 度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行 為目的，則屬相同，並無二致。經查，被告所為販賣毒品犯 行，雖未當場查獲販毒事實，且時隔久遠，而無從查知其販 賣毒品確實購入金額，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣 」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒 品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告 「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等 資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸愷他命等毒品量微 價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係 以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足 反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法 查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思 ，阻卻販賣犯行之追訴。本件被告將毒品交付張雲禮前，業 已約定對價，被告與張雲禮交情一般，若非被告欲出售毒品 牟利，斷無干冒查獲風險，而向不詳之毒品上游取得毒品轉 售張雲禮之理。足認被告係意圖營利而販賣毒品。 ㈣起訴書誤載本案販賣時間為109年7月22日，業經原審公訴檢 察官更正，有準備程序筆錄足佐（見原審卷第114頁），應 由本院逕予更正。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行，堪予認定，應予依法 論科。
參、論罪：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而持有之低度 行為，為其販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收 ，均不另論罪。
二、被告以一行為觸犯上開罪名，為想像競合犯，應從一重論以 販賣第一級毒品罪。
三、刑之減輕部分：
㈠毒品危害防制條例第17條第2項部分：
被告於偵查、原審及本院均矢口否認有販賣第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命予張雲禮之犯行，無毒品危害 防制條例第17條第2項規定之適用。
㈡刑法第59條部分：
1.按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用（最高法院111年度台上字第5273號判決
要旨參照）。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕 微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑 內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院10 1年度台上字第679號判決要旨參照）。
2.查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑、無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元」，且同為販賣第一級毒 品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間謀取蠅頭小 利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，縱因偵審 中自白犯罪減輕其刑（有期徒刑減輕為15年以上），仍不可 謂不重。倘依其販賣第一級毒品犯罪情狀，處低於無期徒刑 ，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，以符合罪責原則。
3.被告本案販賣之海洛因及甲基安非他命各為半錢重（即1.87 5公克）、1公克，數量非鉅，其情節與大量走私、販賣之毒 梟相比，所造成危害社會之程度自屬有異。然販賣第一級毒 品罪之法定最低本刑為無期徒刑，販賣第二級毒品罪之法定 最低本刑為10年以上有期徒刑，不可謂不重，依被告犯罪情 狀觀之，本院認縱科以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，在客 觀上足以引起一般人之同情，有情輕法重之情，爰就被告所 犯之販賣第一、二級毒品罪，均依刑法第59條規定酌減其刑 。
㈢司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決略以：毒品危害防制 條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑 或無期徒刑」，立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無 期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他 犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情 節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減 其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內， 對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪 刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476 號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之 日起2年內，依本判決意旨修正之。自本判決公告之日起至 修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭 情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依
本判決意旨減輕其刑至二分之一等旨。本院審酌被告販賣第 一級毒品犯行，危害社會善良風俗甚鉅，依其數量及犯罪情 節，難認情節極為輕微，且其前於111年間另因販賣第一級 毒品犯行經判處罪刑確定，現正執行中，有本院被告前案紀 錄表可按（本院卷第50至52頁），本件再次販毒，顯不知悛 悔，且本院已依前開規定減刑，已無罪責與處罰不相當之情 形。
肆、駁回上訴部分：
原審以被告犯行，事證明確，並審酌被告不思以正當途徑獲 取財物，明知毒品危害身心，一經成癮，甚且影響社會治安 ，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯 罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命牟利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮 而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家 ，所為實屬不該，且被告於偵查、原審及本院均否認犯行， 犯後態度不佳，考量其所販賣之第一、二級毒品之數量、金 額均非鉅，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、方法，暨被告 於本院審理中自陳大學肄業之智識程度，未婚，有二位小孩 ，分別17、18歲，入監前與媽媽、弟弟同住，弟弟已經成年 ，入監服刑前沒有工作，生活費用是之前工作報酬之經濟狀 況等一切情狀，量處有期徒刑15年6月，並就沒收部分說明 ：未扣案之2萬2,000元，為被告之犯罪所得，依法宣告沒收 （追徵）。至被告與張雲禮聯繫交易之電子設備，固屬其供 本案犯行所用之工具，惟依卷內事證無從認定該電子設備為 何，衡情該電子設備不具刑法上之重要性，且非屬違禁物， 而不予宣告沒收等旨。已詳述其所憑證據及認定之理由，經 核其認事用法及量刑，並無違誤或不當。被告猶執前詞提起 上訴，業經本院指駁如上，被告上訴，為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官賴穎穎提起公訴及移送併辦，檢察官柯學航到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 邱筱涵
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許芸蓁
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日