臺灣桃園地方法院民事判決
111年度訴字第2378號
原 告 黃柏叡
訴訟代理人 吳姝叡律師
被 告 桃園市中壢區公所
法定代理人 李日強
訴訟代理人 李宏文律師
複 代理人 蔡佩儒律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國112年11月9日辯
論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落桃園市○○區○○段000地號土地上如附圖編 號371（0）部分、面積79.83平方公尺之柏油路面刨除，及 編號371（2）部分（面積0.5平方公尺）、編號371（3）部 分（面積2.29平方公尺）之坡崁拆除，並將前開土地返還原 告及其餘共有人。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、本判決於原告以新臺幣112萬3632元為被告供擔保後，得假 執行。但若被告以新臺幣112萬3632元為原告供擔保後，得 免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止，第168條至第172條及前條所定之承受訴 訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175條定有明文。本件被告之法定代理人於訴訟中由 鄭詩鈿變更為李日強，並已具狀承受訴訟，有其承受訴訟狀 在卷可參（本院卷第37頁），經核尚無不合，應予准許。二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256定有明文。本件 原告起訴時原聲明如民國111年8月11日民事起訴狀所載（見 本院中壢簡易庭111年度壢司簡調字第1050號卷第5頁），嗣 於112年8月24日以民事訴之聲明變更暨準備書一狀變更聲明 為：⒈被告應將坐落桃園市○○區○○段000地號土地（下稱系爭 土地）上如附圖編號371（0）部分、面積79.83平方公尺之 柏油路面刨除，及編號371（2）部分（面積0.5平方公尺） 、編號371（3）部分（面積2.29平方公尺）之坡崁拆除，並 將前開土地返還原告及其餘共有人。⒉願供擔保請准宣告假
執行（本院卷第91-92頁）。查原告之前揭變更，係基於地 政機關測量結果而確定其聲明請求之範圍，僅為事實上陳述 之補充、更正，經核尚無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張略以：原告為系爭土地之共有人之一，系爭土地為 農牧用地而非道路用地，亦非既成道路，然被告未經原告同 意，擅自於系爭土地鋪設柏油路面供不特定人通行，並強行 拆除原告架設之柵欄，業已嚴重妨害原告本於所有權就系爭 土地之使用收益，爰依民法第767條、第821條之規定，請求 被告排除上開侵害，並將土地返還予原告及全體共有人。並 聲明：如上開112年8月24日變更後聲明所示。二、被告答辯略以：系爭土地自93年間即為公眾通行之道路，且 為連繫桃園市中壢區中豐北路2段及中豐北路2段721巷之唯 一重要道路，被告復於103年間確認並養護前開路段，應認 已有公用地役關係存在，原告請求剷除該處柏油路面將阻礙 公眾通行而屬權利濫用，況系爭土地其他共有人亦有同意無 償提供系爭土地予被告辦理路面改善等工程，並開放公眾使 用等語。聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文定有明文。次按所有人對於無權占 有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者 ，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段亦有規定。 而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就 其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯 者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其 取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應 認原告之請求為有理由（參最高法院72年度台上字第1552號 判決意旨）。
四、本院之判斷：
㈠查原告為系爭371地號土地之共有人之一（原告應有部分1/6 3），系爭土地之使用分區為「特定農業區」，使用地類別 為「農牧用地」，該土地上現鋪設有柏油路面供不特定人通 行，並編為「中豐北路2段721巷」，而依現有資料，上開柏 油路面係被告自103年起養護迄今，另「中豐北路2段721巷 」最早的門牌整編紀錄，係從100年4月22日開始等情，有 原告提出之地籍圖謄本、土地登記謄本、現場相片（壢簡卷 第8至15頁），及被告112.6.30函覆之000年0月間派工辦理 既有鋪面改善工程等相關文件及相片（本院卷第71-75頁） ，及桃園○○○○○○○○○112.4.21函文（本院卷第55-57頁）等在
卷可參；此外，系爭土地上經被告鋪設柏油、設坡崁之情形 ，亦經本院囑託地政機關測繪有土地複丈成果圖在卷可參， 即：如附圖編號371（0）部分、面積79.83平方公尺之柏油 路面，及編號371（2）部分（面積0.5平方公尺）、編號371 （3）部分（面積2.29平方公尺）之坡崁等情，亦有複丈成 果圖即附圖可佐（本院卷第85頁），上情復為兩造所不爭執 ，均足信屬實。
㈡被告辯以：依航照圖所示，系爭土地自93年間即為公眾通行 之道路，且為連繫桃園市中壢區中豐北路2段及中豐北路2段 721巷之唯一重要道路，被告復於103年間確認並養護前開路 段，應認已有公用地役關係存在等語。惟按，依大法官釋字 第400號解釋理由書對於公用地役關係之成立要件說明略以 「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係 ，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認…。既 成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要 ，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土 地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未 曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長 久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始 於日據時期、八七水災等）為必要。」，而如前所述，被告 係以93年航照圖主張系爭土地斯時起已作為道路通行之期間 起點（航照圖見本院卷第25頁），此與釋字第400號所指「 須歷時久遠而未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始」之 要件已有不符。再者，依原告另提出37年、63年、67年、80 年、90年、91年之航照圖，可知在系爭土地附近之同段366 地號，從更早時期即為供通行之道路（37年航照圖較模糊， 然自63年起之航照圖，即可清楚看到366地號為道路之情形 ，而371地號於63年當時尚無道路，以上詳參本院卷第109-1 19頁），且依366地號之土地登記謄本，可知該地使用地類 別為「交通用地」（所有權人為中華民國、管理者為財政部 國有財產署，詳參本院卷第83頁），是被告前揭所辯，亦難 認符合釋字第400號所指「須為不特定之公眾通行所必要， 而非僅為通行之便利或省時」之要件。從而，被告所稱：系 爭土地已有公用地役關係存在一節，尚難憑採。 ㈢被告另抗辯：原告請求剷除系爭土地柏油路面，將阻礙公眾 通行而屬權利濫用等語。惟按，權利之行使，不得違反公共 利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應 依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。又民法第148條 係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行 使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的
，即不受該條規定之限制（參最高法院45年台上字第105號 判決意旨）。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的， 應以權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會 因其權利行使所受之損失比較衡量以定之。另所有權人於法 令限制之範圍內，得自由使用、收益處分其所有物，並排除 他人之干涉，民法第765條亦有明文。承前所述，在私人所 有之系爭土地附近，已有編為交通用地之366地號國有土地 ，且366地號自37年間或至少自63年起即為供公眾通行之道 路，則難認被告有捨國有交通用地不用而改以私人所有之農 牧用地做為道路使用之合理事由，且經本院詢問「被告對系 爭土地有無徵收計畫」，被告亦表示「目前沒有」（見本院 卷第150頁筆錄），是益足佐證被告並無使用系爭土地之合 法權源。至被告另稱：系爭土地其他共有人，有同意無償提 供系爭土地予被告辦理路面改善等工程，並開放公眾使用一 節，惟僅提出系爭土地1位共有人出具之土地無償使用同意 書（該共有人之應有部分為2/63，見本院卷第35頁），是被 告此部分所辯亦不足為其有利之認定。據上，原告本於其所 有權而訴請被告將無權鋪設之柏油路面剷除並返還系爭土地 ，乃本於所有權之正當權利行使，被告（或民眾）不應有政 府機關為供公眾使用即可任意無償占用私人土地之不合理期 待，而亦無證據足認原告之請求係以損害被告或公眾為主要 目的，尚不得認原告有何權利濫用或違反誠信原則。故被告 此部分抗辯，亦無足採。
五、綜上所述，原告基於系爭土地所有權人（共有人）之地位， 依民法767、821條等規定，請求被告將系爭土地上如附圖編 號371（0）部分之柏油路面刨除，及編號371（2）、371（3 ）部分之坡崁拆除，並將前開土地【前揭371（0）、371（2 ）、371（3）之占用面積，合計82.62平方公尺】返還原告 及其餘共有人，為有理由，應予准許。
六、末以，兩造分別陳明願供擔保聲請假執行或免為假執行，經 核要無不合，爰考量系爭土地現供為道路使用等相關情狀， 分別酌定相當之金額准許之。
七、本件事證已明，兩造其餘陳述及提出之證據，經本院斟酌後 ，認為均不足以影響判決之結果，爰不另逐一論述。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 12 月 29 日 民事第二庭 法 官 周玉羣
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 29 日 書記官 蕭尹吟