確認本票債權不存在
臺北簡易庭(民事),北重訴字,111年度,9號
TPEV,111,北重訴,9,20231227,3

臺灣臺北地方法院民事判決
111年度北重訴字第9號
原 告 仁有營造有限公司

法定代理人 林仁德



訴訟代理人 李代昌律師
王佩琳律師
被 告 欣湛然建設有限公司

法定代理人 黃駿朋


訴訟代理人 黃忠信
林廷隆律師
石繼志律師（言詞辯論後已解除委任）
上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，經臺灣臺南地方法
院移轉管轄而來（臺灣臺南地方法院110年度營簡字第426號），
本院於民國112年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告所持有、如附表所示本票之票據債權，對原告不存 在。
二、訴訟費用新臺幣182,544元，及自本判決確定之翌日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息，由被告負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其私法上之地位有受侵害之危險，且此 種危險得以對被告之確認判決將之除去者而言。原告主張由 原告所簽發、如附表所示之本票（下稱系爭本票），經被告 執向臺灣臺南地方法院聲請本票准予強制執行，經臺灣臺南 地方法院以110年度司票字第2758號民事裁定准予強制執行 在案（下稱系爭本票裁定），原告已經否認於向被告承攬之 工程中有可歸責原告之違約行為，因而起訴否認被告之本票 債權存在，顯然兩造就系爭本票之債權存在與否尚有爭執而 不明確，其私法上之地位顯有受侵害之危險，且被告聲請之



系爭本票裁定已經獲准，是原告在私法上之地位，即是否就 系爭本票負有前述系爭本票裁定准予強制執行之票據債務內 容，顯有即受侵害之危險，而此不安之狀況得以對被告之確 認判決除去，揆諸前揭法條及說明，原告提起本件訴訟，即 有受確認判決之法律上利益，應予准許。
二、按民事訴訟法第427條第2項之訴訟，如案情繁雜或其訴訟標 的金額或價額逾第1項所定額數10倍以上者，法院得依當事 人聲請，以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理， 此同法第5項定有明文。本件原告主張系爭本票之債權金額 為新臺幣（下同）19,375,319元，其訴訟標的之金額，已逾 民事訴訟法第427條第1項所定數額之10倍以上，且兩造對於 系爭本票所擔保原告承攬之工程，施作細項有無違約事實、 是否合於約定、有無合法終止契約等項，均多所爭執，本件 案情確實較為繁雜，被告並已聲請改行通常訴訟程序（見本 院卷1第63頁），兩造並均同意合意本件改行通常訴訟程序 （見本院卷1第59頁），本院認為與前開規定經核相符，爰 裁定本件改行通常程序，先予敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：
㈠原告於民國000年0月間，向被告承攬門牌號碼雲林縣○○市鎮○路 00號之湛然荷里翁住宅新建工程（下稱系爭工程），兩造並簽 訂工程承攬契約書（下稱系爭契約），約定工程款為129,168, 793元，總價承攬。兩造另於109年11月合意追加「A、B、D棟 正面1－4樓造型柱裝飾面材料變更」之變更追加工程（下稱ABD 棟追加工程），並約定追加工程款為4,184,580元。依系爭契 約第24條第1項約定，原告應於簽約後30日內，簽發承攬總價 金15％、票面金額19,375,319元之履約保證本票（即如附表所 示之系爭本票）予被告收執，同條第4項則約定，若被告認定 原告有違約情事，得逕行動支履約保證金，乙方（即原告）不 得異議等語。原告遂於108年10月25日，簽發系爭本票交予被 告收執。
㈡依工程慣例，新建工程有區分為一次工程（下稱一工）、二次 工程（下稱二工）。所謂一工，即依建築師送主管機管備審之 圖說施工，施工結果須與送審圖說相同，主管機關方依該結果 核發建物使用執照。而二工則係指請領使用執照後3到6個月， 再次施作之工程，建物實際施工結果將與原送審圖說有所出入 。本件兩造有約定系爭工程應施作二工。又若工程有辦理變更 設計需求，須由起造人（即被告）、監造人（即訴外人建築師 吳建國）及承造人（即原告）用印簽章，再由監造人送主管機 關審核。變更設計過後，承造人即須依變更後之送審圖說施工



，方可請領使用執照。變更設計期間必定影響工程進度，系爭 工程共經歷4次變更設計，於原告施作期間共經歷2次變更。系 爭工程由被告委任建築師吳建國擔任設計人、監造人，並於10 8年9月19日請領建造執照【（108（雲）營建字第00937號建築 執照，下稱第937號建照】、108年11月12日開工，依系爭契約 第6條第2項約定，原告應於開工日起360日曆天內即109年11月 17日，完成一工應取得系爭工程之使用執照。惟於109年4月6 日，系爭工程因被告需求，委請吳建國建築師辦理第1次變更 設計，該變更設計屬於翻案變更（與原契約完全不同方案之設 計），並於000年0月間經雲林縣政府抽查發現施工與圖說有所 出入要求，經吳建國建築師發函（109年6月22日新南郵局第30 1號存證信函，下稱第301號存證信函）予被告及原告要求系爭 工程之停工，致影響施工進度。至000年0月間，原告已依第1 次變更設計圖說施作完成（除部分樓梯扶手、隔間門、部分磁 磚因涉及二工尚未全部完成），尚待請領使用執照後，即可施 作二工。然系爭工程經雲林縣政府抽查後須辦理第2次變更設 計，而依前說明可知，變更設計完成後，原告方可依該變更設 計圖說請領使用執照。詎被告與建築師吳建國間因款項糾紛， 致遲遲未辦理第2次變更設計，第2次變更設計送審遲至110年5 月12日方完成，致原告於此期間內均無法向雲林縣政府請領系 爭工程之使用執照。而原告000年0月間向被告請領工程款時， 被告竟扣留工程款，要求原告必須向雲林縣政府掛件申請使用 執照。原告多次向被告表示變更設計尚未完成，縱使掛件亦無 法取得使用執照，然因工程款遭被告扣留，原告無奈僅得於11 0年2月3日向雲林縣政府提出使用執照申請，以向被告請領工 程款，該次申請亦遭雲林縣政府駁回。
㈢後於110年5月19日至110年7月27日，國內因應新冠肺炎疫情升 級至3級警戒，全國工程進度均受有影響。至110年7月14日時 ，被告委請青海聯合法律事務所（下稱青海事務所）發函予原 告，稱依系爭契約，原告最遲應於109年11月17日取得使用執 照、110年2月17日供被告交屋予承購戶，惟原告至該時仍有諸 多項目未施作、或有瑕疵未修繕等違約行為，要求原告於文到 7日內改善缺失，逾期未改善將終止系爭契約、提示履約保證 票據等語。原告收受該信函後，立即於同年月16日發函予被告 ，表示將於19日進行修繕，修繕完成將函覆被告查驗，並立即 派人進入系爭工程施工現場修繕，並於同年7月23日具函向被 告表示本件因變更設計、3級警戒原因導致工程延宕，以110年 7月23日以仁有字第110072301號函（下稱申請展延函）向被告 請求展延工期。然被告於原告修繕期間，即於未通知原告情形 下，逕行提示系爭本票，並於110年8月18日以新北市政府郵局



存證號碼第475號存證信函（下稱第475號存證信函）向被告終 止系爭契約，並拒絕原告繼續進場施工。原告亦於110年9月6 日以高雄廣澤郵局存證號碼第143號存證信函（下稱第143號存 證信函）向被告表示終止契約不合法，並催告給付第15次估驗 款，又於110年9月15日以高雄新田郵局存證號碼第294號存證 信函（下稱第294號存證信函），再次向被告催告給付工程估 驗款，被告均置之不理，原告遂於110年9月22日以高雄新田郵 局存證號碼第300號存證信函（下稱第300號存證信函），以系 爭契約第5條第7項終止契約。嗣被告禁止原告繼續進入系爭工 地現場施工後，自行接手施作，最終於111年3月8日方取得使 用執照，再由員工盧志明接手後續二工施作。
㈣系爭契約第24條第3、4項分別約定：「乙方（按：即原告，下 同）若有違反系爭契約條款，並經甲方（按：即被告，下同） 定期書面催告乙方改善逾7日，仍未能依約履行者，甲方得依 約罰則處理，如無載明罰則每逾1日以3,000元作為罰款，並得 連續處罰至改善為止。」、「如甲方認定乙方有違約情事，甲 方得逕行動支保證金，乙方不得異議，但該履約保證金不得被 解釋為甲方損害賠償請求權之限額。」是由該約款可知，被告 動支履約保證金，應以原告有違約事由為前提，若原告並未違 約，保證債權尚未發生，被告即不得提示系爭本票。而本件被 告主張原告違約行為分為給付遲延及不完全給付（被告主張及 原告抗辯，如附表2所示），然原告並未違約，被告主張原告 違約之情事，皆係不可歸責於原告，原告無庸負遲延責任。㈤被告抗辯原告未依原契約期程取得使用執照而有給付遲延之違 約行為，惟依證人即系爭工程建築師吳建國到院所為證述之證 詞、吳建國111年7月21日及同年9月23日回函、吳建國與被告 簽訂之協議書（下稱系爭協議書）及證人盧志明證詞可證，系 爭工程無法於109年11月17日前，取得使用執照，係因系爭工 程變更設計及被告與建築師間款項糾紛所導致，與原告無關。⒈依建築師吳建國111年7月8日到庭證詞可知「系爭工程設計施作 後，整個變更設計有4次，第1次變更是因為被告公司他有需求 上的變更…第1次是完全不同的方案，第1次變更後，被雲林縣 政府抽查有問題，我們針對問題修改作了第2次變更，然後第3 、4次就是在施作的過程中，起造人即被告這方有現場的幾個 原因…我們在合於法規的情況下，配合工地辦理變更設計。」 、「第2次變更設計後就有被雲林縣政府要抽查...就有提到一 些問題，這些問題如果沒有改善一直施工的話，最後勘驗過關 到請領使用執照，我們抱著悲觀的，所以請原告先暫停施工。 所有公文一來一往，都會影響工程進度。」、「一般業界辦理 4次變更設計的就很少了，這4次都要送雲林縣政府，所以多多



少少都有影響工期的進度。」、「工程變更設計需要經過起造 人即被告同意，申請書上最重要3個欄位就是起造人、監造人 、承造人都要簽名用印，4次變更設計被告方都知道，每次變 更設計都會影響到工期。」、「當我們取得建造執照的時候， 我們事務所的工作先暫時告一段落，接下來承造方要申請開工 ，每一層要向雲林縣政府申請勘驗，雲林縣政府會派人來看， 如果沒有問題就可以繼續施工，如果有問題就會勒令停工，接 下來一層層就要配合原告進度去申請勘驗，到所有樓層勘驗結 束後，照圖施工完畢後，就可以向雲林縣政府申請使用執照。 這中間如果有任何變更設計，我們三方就要講好按照業主的要 求變更設計，所以有一張委託書委託我辦理變更設計，變更後 ，營造方也知道變更的項目，才不會有施作錯誤的情形，所以 在等變更設計執照出來之前，可能就有工程停滯的狀況。」、 「原設計是108年度，第1次變更設計是109年4月6日、第2、3 次都是在110年度5月及11月，第4次是在111年度1月份」、「 系爭協議書我們有簽…也有這個款項去影響到工期，至於多長 我沒有辦法確認」、「使用執照的程序是在所有樓層都已經辦 理勘驗完畢後，才辦理執照，而於暫停施作期間，於未辦理第 2次變更設計前，顯然第1個工地還沒有施作完成，第2個樓層 勘驗也沒有順利去辦理完成，所以這個時候申請使用執照是不 恰當的，一方面也不會過，資料也不完備。」
⒉再依證人盧志明112年1月6日之證詞可知「其係負責系爭工程未 完成的部分，系爭工程在其接手期間之111年3月8日取得使用 執照，其4月底才做，將沒做完的部分收尾。而自110年11月到 000年0月間，就是有變更了第3、4次，原告法代應該知道，其 有去找他蓋章，然後111年3月8日才取得使用執照。」、「他 們是說之前都沒有變更，我是說王碩南沒有拿到錢，所以設計 圖沒有去做變更…他是吳建國建築事務所委外畫圖的王碩南， 變更了2、3次，到3月8日才取得使用執照…是因為他沒有拿到 錢，所以沒有去做變更、變更圖檔，後來吳建國有給他錢，才 繼續畫，我所知道的是這樣。」、「我去的時候只是收尾而已 ，按照他們先前做的收尾，我譬如，電梯、衛浴沒有安裝的， 鐵捲門、大門安裝還有中庭、電梯牆壁、地上磁磚沒有安裝， 包括1、2樓地磚也沒有安裝」、「那時候一直都沒動，一直在 等變更設計，直到取得使用執照才安裝。」。
⒊由上述證人吳建國可知，辦理變更設計，需要原告、被告及建 築師三方共同簽署申請文件向雲林縣政府申請，每次變更設計 公文往來時間，均會造成工程延宕，被告自無諉為不知之理。 又系爭工程經歷4次變更設計，其中第1次更係因被告需求而為 翻案變更，再依原證8之建築物勘驗紀錄表（下稱系爭勘驗紀



錄表）、原證9第301號存證信函可知，系爭工程第1次變更設 計係於109年4月6日完成變更後，6月份即因抽查問題遭建築師 來函要求停工。再依被證4原工程契約預定進度表（下稱系爭 進度表）可知，系爭工程原定總工程為297工作日，自108年11 月22日開工至第1次變更設計已經過5個月，近原定總工期之一 半期程，此時被告要求變更設計，且為翻案變更，殊難想像原 告可依原契約預定期程，於109年11月17日以前領得使用執照 。而該第1次變更設計既係依被告指示所為，此工程遲延情形 自不可歸責於原告。
⒋又原告加緊趕工，於111年1月份時，即已將原定一工之工項均 施作完成，然因被告與吳建國建築師間款項糾紛，導致第2次 變更設計無法如期完成，延宕至111年5月12日方經雲林縣政府 核准，更可證明原告無法於原定契約期程內取得使用執照，實 非可歸責於原告之行為所致。況依原告員工證人盧志明之證詞 亦可證明，被告於110年8月即向原告發出終止系爭契約之意思 表示，並自行接手施作，然亦因與建築師間之款項糾紛、未完 成第3、4次變更設計辦理而無法直接進行施工，使用執照亦遲 至半年後即111年3月8日方取得，更可證明無法取得使用執照 實非原告違約行為所導致。
⒌被告辯稱變更設計不影響施工云云。惟依證人吳建國、盧志明 之證詞均可證明，變更設計確實會影響施工進度，蓋吳建國證 詞已明確指明每次變更設計均會影響工期，而盧志明之證詞亦 可證明被告110年8月接手系爭工程後，仍無法馬上進行施工， 而須等待建築師變更設計完成、取得使用執照後，方可進行後 續工項，自可證明原告主張變更設計影響工程進度屬實，且該 進度係可歸責於被告之原因所致，原告並無給付遲延之行為。⒍又被告辯稱原告未依系爭契約第7條第1項約定申請工期延展， 工期延期仍可歸責於原告云云，然原告有無申請展延工期與遲 延事由是否可歸責於原告乃屬不同問題，縱原告未依規定向被 告申請展延工期，仍得於訴訟中主張遲延不可歸責於原告而免 責。而本件遲延並非可歸責於原告之原因所致，已如前述，原 告得依民法第230條規定主張免負遲延責任。而系爭工程展延 主要係因被告與吳建國建築師協商變更設計、又發生款項糾紛 之緣故，縱使原告提早或於變更設計、知悉款項糾紛後7日內 即向被告申請延展工期，被告亦無從避免遲延之損失，亦無不 允許原告延展工期之可能。系爭契約第7條約定之目的乃在於 使被告提早知悉有工期遲延之情事，而得採取相關補救措施， 以減少損害，惟依該說明可知，自應承認原告得於事後補為請 求延展工期。又依原證11申請展延函可知，原告已於110年7月 23日以該函向被告申請延展工期，難認原告有給付遲延之違約



行為。
⒎而本件無論係變更設計或積欠建築師工程款，致無法變更設計 送件遲延，均係被告自己之行為導致，若逕認原告應就被告之 行為負責，而使被告得動支履約保證金，實難認符合公平、誠 信原則。故被告抗辯原告未依系爭契約第7條約定，逾期向被 告要求延展工期，而應負給付遲延責任云云，要無可採。　㈥被告主張原告尚有依約未施作工項，至110年1月，除A、B、D棟 1樓廁所、樓梯欄杆、隔間門、部分磁磚屬於一工，惟此係因 涉及二工施工，原告依業界節省時、料成本之慣例，欲待二工 可施作時方一併就1到5樓叫料施作外，其餘一工之工項均已完 成施作（詳如附表3）。被告自行收尾部分均屬於二工範圍， 須待請領使用執照後方可施作。然因被告與建築師間款項糾紛 ，本件遲至110年5月，方經雲林縣政府核准第2次變更設計。 又依建築師吳建國之證詞可知，本件必定需於第2次變更設計 完成後，方有請領使用執照之可能。故本件原告無法於109年1 1月17日向雲林縣政府請領使用執照，實不可歸責於原告。而 依前述，除牽涉二工施作部分之廁所、樓梯欄杆及隔間門外， 其餘一工施工項目，原告已於110年1月份完工，工程進度90％ ，並依系爭契約就已完工部分向被告請款，並無被告抗辯原告 詐領工程款之情事。再依建築師吳建國111年9月23日回函可知 ，系爭工程取得使用執照前，被告曾於未告知建築師之前提下 ，自行不按圖施作或搶先施作二工，導致本件第2次變更設計 後，又需再次進行第3次、第4次變更設計。而第2次變更設計 完成後，全國即進入3級警戒，系爭工程雖未完全停工，惟仍 受有影響，亦造成修繕延宕。又依建築師吳建國111年7月8日 證詞，每次變更設計均需經被告同意，據此可證被告就系爭工 程延宕未完工部分均屬二工，工程延宕並非原告原因造成、原 告並無違約行為。
㈦被告主張原告有樓梯瑕疵、鎮南路、立德街排水溝工程瑕疵未 修繕之不完全給付云云。惟被告於110年7月14日委請青海事務 所向被告表示有樓梯瑕疵應修繕後，原告立即於110年7月16日 回函，向被告表示將於110年7月19日進場修繕，修繕完畢後將 函覆被告查驗，原告亦確實進場修繕，有原證13照片可證。然 原告尚未修繕完畢，即遭被告於110年8月18日發函終止系爭契 約，且禁止原告進場。故可知原告已依約進行修繕，然尚未修 繕完畢即遭被告禁止進場，則該部分瑕疵亦難謂可歸責於原告 之違約行為。又鎮南路、立德街排水溝工程部分，被告主張原 告施工造成瑕疵，應負修繕義務，惟原告於被告對原告發出終 止系爭契約意思表示前，即已修繕完成，有原證12照片可證， 自無未修繕之不完全給付行為，況嗣後被告自行進場施工，是



否再次造成損害而應自行修繕，不得而知，難逕認該瑕疵為原 告施工行為所致，被告自應舉證證明該排水溝瑕疵係原告行為 所致，否則不得認原告有不完全給付之違約行為，原告自毋庸 負擔違約責任。
㈧被告主張原告未按圖施作云云，惟被告係依變更設計前之設計 圖主張原告未按圖施作，然系爭契約早已於109年4月6日完成 第1次變更設計（翻案變更），原告係依該翻案變更設計圖施 作，並無未按圖施工之情形，此有建築師吳建國證詞「並沒有 發現樓梯、電梯位置相反的問題」可證。另依吳建國證詞，及 其於111年7月21日回函「貳、2.於工程完工、請領使用執照時 ，必須由雲林縣政府工務局承辦人員查核圖說文件是否齊全？ 現場是否依圖說施工完竣？而起造人（被告）、承造人（原告 ）及設計人（建築師事務所代表）都應盡量會同到場輔助說明 、檢查。所以工地現場各棟、各戶的樓梯及電梯預留孔位置理 應都與建築圖說相符無誤。」可知，原告並無未請監造建築師 勘驗、未按圖施工情形，被告亦未舉證證明原告有何處未按圖 施工，自難謂原告有未按圖施工之違約行為。
㈨原告並無偷工減料之違約行為：
⒈兩造本即未約定應使用紅磚或白磚，原告使用白磚施作並未違 反系爭契約約定，原告亦提供出廠證明及防火證明予被告申請 系爭工程使用執照，並無偷工減料行為。蓋依證人莊季雨112 年1月6日之證詞可知，簽約時沒有講到細節，系爭契約及被證 15建材設備說明，均僅約定內牆應「砌1/2B磚」，未限制原告 應使用紅磚或白磚。而1/2B磚是指一個厚度10公分的磚牆，1/ 2B指的就是厚度的講法，如要特定10公分紅磚牆，會以「砌1/ 2B紅磚」之方式約定。又紅磚、白磚、輕隔間，吸水率都蠻高 的，在浴廁主要是把防水層做好、試水，水不會外漏。於原契 約未約定材料情形下，依工程慣例，可由承攬人即原告選擇使 用紅磚、白磚或輕隔間，若使用白磚，則需提供防火證明、出 場證明予業主，以當做附件向建管科申請使用執照，最終都要 經過檢查、提供防火證明，才能拿到執照，若未合法通過的情 況，沒有辦法經過審核而未能拿到執照。而系爭工程既已取得 使用執照，自可證明原告確有提供白磚之防火證明、出場證明 予被告，難謂原告有偷工減料或違反契約約定方式施作之情形 。
⒉系爭工程中5樓樓板係因配合申請使用執照，暫時以稀酸鈣板施 作之假隔間，二工時拆除使用RC結構。惟無法如期施作二工並 非可歸責於原告違約事由。
⒊依證人莊季雨、黃紹淇及盧志明之證詞，均可證明附屬建材亦 需等待使用執照申請過後方可安裝，自非原告給付遲延或偷工



減料之違約行為。
⑴依證人莊季雨證詞可知，「本件有二工，3D圖應該是屬於二工 ，因為這在建造圖應該是不會去敘述到3D圖的東西。如果說建 照執照圖上面標示看不出來的東西，都會屬於二工的東西，在 申請建造執照的時候，圖說沒有的東西就不應該存在，我所指 的圖說是一個建案一開始，一個圖說送去建管科，審查完成後 ，才會用印簽訂，拿到建照，後續要蓋就要依照這份圖說去蓋 ，最終檢查也是要按這份圖說，才能拿到使用執照」、「原證 6青海事務所附表編號4『B棟後圍牆』這張圖可以放大去看，如 果有圍牆的話，就是屬於一工，如果沒有圍牆，後續要做，就 是屬於二工；但是現在看到的圖太小，我是沒有看到圍牆，有 看到地界，我們的判斷標準就是看圖說有沒有，一切都是依照 圖說為主。」、「依此工程標單，廚房、衛浴設備、電梯、樓 梯扶手等等，屬於原告應該施作的範圍內，圖說有的就一定要 做。」、「他合約裡是二工要做的」、「一工、二工其實就是 建築圖說要求的，就是以使用執照取得前的為一工、取得後的 為二工」、「建築師有畫電梯預留孔，當初建築師有講說這個 部分先不能安裝，是要在使用執照取得後才安裝，因為他畫一 個井道，是用實體的牆隔開，檢查的時候是有一道牆，就依圖 施作。」等語。則依莊季雨證詞可知，所謂一工、二工之區分 ，係以使用執照取得為分界，使用執照取得前，按照建照執照 送審圖施工之工程稱為一工。一工做完畢，經建管單位審核確 實依照圖說施作後，即可領取使用執照。使用執照取得後之再 次施工，則屬二工。而系爭工程確實有二工即取得使用執照之 後再次施工之約定。又系爭工程中，廚房、衛浴設備、電梯及 樓梯扶手係屬二工部分，應於取得使用執照後方可施工。⑵證人黃紹淇證詞可知「其知道有區分一工、二工。是要等到二 工完成後才能施作。也就是要等到使用執照取得後才能施作。 」、「與原告公司訂定工程合約後，有將廚具出貨至工程現場 ，現場沒有達到安裝條件。我們出貨的時候還沒有取得使用執 照。」等語。由上述黃紹淇之證詞可證，系爭工程中之廚具工 程係使用執照取得後方可施作之二工無誤。而原告於被告終止 契約，禁止原告再次進入工地施工前，已通知證人黃紹淇將廚 具出貨至工程現場，並無違約遲延情形。至於系爭工程未於約 定期限取得使用執照，係因被告公司與建築師吳建國間變更設 計及款項問題所致，並非原告公司之緣由，自難謂有可歸責於 原告公司之違約情形，被告主張原告公司有遲延給付之違約行 為，並非事實而不可採。
⑶由證人盧志明證詞可知「我去的時候是收尾而已，按照他們先 前所做的收尾，我譬如，電梯、衛浴沒有安裝的，鐵捲門、大



門安裝還有中庭、電梯牆壁、地上磁磚都沒有安裝，包括1、2 樓地磚也沒有安裝」、「110年10月、11月接手，那時候都沒 動，一直在等變更設計，直到取得使用執照才安裝。」等語亦 可知，被告接手後僅剩「收尾」動作需處理，然此「收尾」亦 須等待變更設計完成後，方有辦法進行，而非隨時可進行施工 ，且系爭工程自被告公司接手至取得使用執照，仍需花費5個 月時間，更可證明系爭工程遲延並非原告原因所致。則原告主 張系爭工程未施作工項均屬二工工項，須等建築師變更設計後 請領到使用執照後方可施工係屬真實。而被告公司辯稱未裝設 電梯、廚具、樓梯扶手等屬可歸責於原告之給付遲延云云，與 證人證詞不符，實不可採。
⑷而證人楊東成證稱於1樓樓梯、電梯及1樓浴廁之地磚、磁磚屬 一工云云，惟查：從原證23系爭工程1樓二工圖、原證15第一 次變更設計1樓平面圖可知，1樓浴廁係二工範圍，使用執照請 領前，1樓部分僅作為停車空間使用，並無浴廁設計。而由該 圖面亦可看出，1樓部分因二工，多出浴廁設計，故無論樓梯 、電梯、浴廁之地磚、磁磚，均應於使用執照取得後，再進行 二工後收尾，較符合經濟效益及工程慣例，故證人楊東成證稱 1樓樓梯、電梯及浴廁之地磚、磁磚屬一工云云，與實際不符 ，顯不可採。
㈩被告指摘原告已請領90％工程款，卻未購買電梯、等設備，有溢 領工程款情形云云，並非事實。原告為施作二工，已先行向附 屬建材（鐵捲門、木門、石材、扶手、衛浴設備、電梯、鐵工 ）等廠商簽約、並預付定金或結清款項，惟因尚無法施作二工 ，故部分附屬建材，尚未要求廠商進場。被告向原告終止契約 後，原告亦曾向被告表示可將附屬建材廠商契約讓與被告承受 ，惟經被告拒絕此事，並欲另尋廠商簽約。可知原告並無溢領 工程款之行為，該部分費用均已支出予附屬建材廠商，原告並 無溢領工程款。
綜上所述，被告本件抗辯原告就系爭工程之施作，有給付遲延 、不完全給付之行為，均非可歸責原告之事由所致，而係因被 告與建築師間之糾紛導致，難認原告應據此負債務不履行責任 。原告並無違約行為，被告自不得依系爭契約第24條約定提示 系爭本票，故系爭本票之票據債權並不存在。爰依法提起本件 訴訟等語。
並聲明：確認被告持有、如附表所示系爭本票之票據債權，對 原告不存在。　
二、被告抗辯則以：
㈠被告公司前工務部經理莊季雨(現已離職)，與原告公司負責人 林仁德是同學，莊季雨介紹林仁德來承攬系爭工程，被告便同



意由原告承攬系爭工程。而因被告公司位於新北市之故，故系 爭工程便全權委由原告處理，同時因建造設計房屋之吳建國建 築師事務所係由黃裕欽負責辦理本件工程，而黃裕欽也是住於 臺南市，所以有關建造設計與興建工程，被告便全權委由原告 公司負責人林仁德與黃裕欽處理。且因被告公司位於北部，並 未派人南下監工，加上信任原告公司負責人林仁德是工務部經 理莊季雨同學之故，只要原告請款，被告並未派人下去查驗， 便依原告請款之金額，給付原告工程款，故系爭工程(含追加 工程部分)被告共已給付原告121,294,868元(不含台電、污水 發包工程預支款1,061,760元)，非原告所稱被告已支付117,64 5,909元。
㈡因被告將系爭工程委由原告承攬處理，與建築師之聯絡，亦係 由原告公司負責人林仁德與黃裕欽聯絡，被告並不知吳建國建 築師遲未處理辦理第2次變更設計事宜。此可從原告稱吳建國 建築師於109年6月20日，以第301號存證信函要求原告暫停施 作，但被告不知第2次變更設計，尚未辦妥，以致被告陷於錯 誤，於原告向被告請領第8期以後之款項，被告仍自109年7月1 6日以後繼續付款。且依原告之主張，吳建國建築師係110年5 月12日，才向雲林縣政府完成第2次變更設計，但原告公司負 責人林仁德為向被告詐領工程款，竟於110年2月3日向被告詐 稱已向雲林縣政府掛件申請使用執照，致被告陷於錯誤，於11 0年2月4日又付給其7,292,460元之工程款。而因原告負責人林 仁德於110年2月3日已掛件申請使用執照，但使用執照卻遲未 下來，被告因此派人南下查看，發現000年0月間，原告公司於 系爭工地只留1人看守，而系爭工程並未完成。原告稱已完成9 0％與事實不符，牆壁未完成，磁磚未貼、電梯、廚具、衛浴設 備等均未安裝。
㈢原告主張系爭契約工程標單所列工項之數量及價格，僅為一工 之數量及價格，系爭契約所列之工程總價亦僅為一工之總價， 二工各工項之數量、價格並未包含於原工程契約總價內云云， 與事實不符。依系爭契約第3條有關工程範圍所約定，系爭契 約內之工程標單即包括捲門、衛浴設備、電梯、廚具等之工程 在內，並無原告所稱二工，二工乃原告所創設混淆視聽而已。 原告稱二工應是指有些工程應先施作以利取得使用執照，而有 些工程可以待使用執照取得後再行施作，惟不論使用執照取得 前或取得後再行施作之工程，均屬本件工程範圍內，並無原告 所稱二工各工項之數量、價格並未包含於原工程契約總價內之 情形。再者，依工程請款比例表，應係工程完成後才得請款， 而本件工程中，被告已給付原告121,294,868元，佔全部工程 款133,353,373元(含追加4,184,580元部分)之90.96％，而依該



工程請款比例表中所載，「十四、電梯安裝完成7.3％」及「十 九、廚具、衛浴設備完成4.4％」，光上揭電梯、廚具、衛浴設 備即佔11.7％，更不用說其他原告未施作部分，而原告已取得9 0.96％之工程款，但上揭工程並未完成，原告竟還能稱上揭工 程屬二工不包含於原工程契約總價內。
㈣原告雖主張系爭工程興建期間，被告與建築師吳建國協商同意 第2次變更設計，由吳建國分別於109年4月6日、110年5月12日 向主管機關申請變更核准。第1次變更設計，係被告針對室內 空間，要求吳建國將容積用滿，吳建國故於108年12月20日至 建築師公會掛件預審，直至109年4月21日完成雲林縣建管處變 更設計核備；又因系爭工程之5樓為必勘驗層，勘驗時雲林縣 建管處承辦人發現第1次變更設計超過容積值要求，吳建國建 築師於109年6月20日以第301號存證信函，要求原告暫停施作 ，以利辦理第2次變更設計，期間，吳建國建築師與被告間亦 有款項糾紛，致吳建國至110年5月12日，方向雲林縣政府完成 第2次變更設計核備。則第1次變更設計，原告可延展工期約為 123天、第2次變更設計自109年6月20日至110年5月12日止，得 展延工期12月。故可知本件工期展延確實不可歸責於原告云云 。然被告抗辯依系爭契約第7條約定，原告應於影響工期之因 素消滅時，需於7日內以書面向被告要求展延工期，如逾期， 則視同放棄展延工期之權利。延遲工程之期間，如有爭議時， 原告不得因而停工，仍應依核定之進度表執行，並不得以有爭 議事項而視為有延遲工期之正當事由。而本件原告並未於影響 工期之因素消滅時，於7日內，以書面向被告要求展延工期。 依約原告最遲應於109年11月17日取得使用執照，惟原告並未 於109年11月17日取得使用執照，因原告已逾約定期間未取得 使用執照，依系爭契約第24條第4項規定，被告自得行使系爭 本票債權云云。
㈤惟原告又另主張其未依系爭契約第7條，於不可歸責於原告因素 ，致不能按期完成工作時，於影響工期因素消滅時7日內以書 面延展工期，係因被告與吳建國建築師協商變更設計、又發生 款項糾紛之緣故，縱使原告提早或於變更設計後7日內，即向 被告申請延展工期，被告亦無從避免遲延之損失，亦無不允許 原告延展工期之可能，而系爭契約第7條約定之目的係在於使 被告提早知悉有工期遲延之情事，而得採取相關補救措施，以 減少損害，依上說明可知，自應承認原告得於事後補為請求延 展工期。又依原證11原告申請展延函可知，原告已於110年7月 23日發函向被告申請延展工期，自難認原告有給付遲延之違約 行為云云。然依原告向被告請款及被告付款紀錄可知，吳建國 建築師變更設計並不影響原告之施工，故原告才繼續向被告請



款。若是原告未施作，卻向被告謊稱已完成而向被告詐領工程 款則另當別論。且依系爭進度表，使用執照申請時，外飾、內 飾、電梯、庭園及水溝等工程應該都已完成。而原告於110年2 月3日告知被告已向雲林縣政府掛件申請使用執照，且被告就 系爭工程及追加工程已給付90.96％之工程款，則原告自應已完 成絕大部分之工程，怎需向被告申請展延工期。且從被告繼續 支付工程款之情形，更足證明被告不知原告有無從施工會遲延 工程完成之情形。而原告申請展延工期，係收到被告委請青海 事務所寄發原證6之信函，催請原告加緊趕工施作及改善工程 瑕疵後，原告為卸責才要求展延工期。
㈥原告雖主張依建築師吳建國證詞，系爭工程於109年4月6日完成 第1次變更設計，又第1次變更設計屬翻案變更，與原設計完全 不同，必定造成工期延宕，致原告無法依原契約於109年11月1 7日前取得使用執照云云，然吳建國係於109年1月31日向雲林 縣政府申請第1次變更設計，經雲林縣政府於109年4月6日核准 ，並於109年4月21日通知被告領取第1次變更設計之建造執照 。而吳建國建築師向雲林縣政府申請第1次變更設計，雲林縣 政府雖遲至109年4月21日才發函核准第1次變更設計，但於此 期間，原告仍繼續施工並向被告請領工程款，原告並未依系爭 契約第7條第1項之規定，向被告申請延長工期，故依同條第3