證券交易法等
臺灣高等法院(刑事),金上訴字,111年度,13號
TPHM,111,金上訴,13,20230823,3

臺灣高等法院刑事判決
111年度金上訴字第13號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林進隆


選任辯護人 劉煌基律師
林永頌律師
陳怡君律師
上 訴 人
即 被 告 高增權


選任辯護人 郭令立律師
陳明暉律師
上 訴 人
即 被 告 林田鈞（原名林明智）



選任辯護人 林承毅律師
(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 蔡逸仁


選任辯護人 黃沛頌律師
張宇馨律師
林宇鈞律師
上 訴 人
即 被 告 彭楦耀




指定辯護人 伍徹輿律師
(義務辯護)
被 告 陸珍玫


上列上訴人等因被告等證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法
院108年度金訴字第51號，中華民國110年11月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第2700號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決就林進隆、高增權、林田鈞、蔡逸仁、彭楦耀、陸珍玫部分撤銷。
林進隆共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑肆年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣陸仟捌佰零捌萬柒仟肆佰捌拾肆元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
高增權共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑壹年捌月。
林田鈞共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣貳佰萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。蔡逸仁共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣貳佰萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。彭楦耀共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑參年貳月。
陸珍玫犯洩漏國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。
事 實
壹、相關人士及公司之背景事實
一、林進隆係隆德投資有限公司（下稱「隆德公司」）、偉霞投資 有限公司（下稱「偉霞公司」）及丞安投資有限公司（下稱 「丞安公司」）之實際負責人，且為股票上市交易之和椿科 技股份有限公司（下稱「和椿公司」，股票代號：6215）主 要股東，並以其本人、洪啟德、林真、林志豪、游麗娟、林 月昭、呂月珠、張堯治（即改名後之張力壬）、隆德公司、



偉霞公司、丞安公司、陳献恩、李美蘭、許祝月、陳孟嘗等 人如附表1編號1-31所示證券帳戶持有和椿公司股票。另林 進隆曾於民國96年間，因操縱和椿公司股價經臺灣士林地方 法院於98年8月31日以97年度金重訴字第4號判決應執行有期 徒刑1年4月，緩刑4年確定。
二、張力壬（原名張堯治，業經原審判處有期徒刑二年確定）為 林進隆之姪，曾任國際大通證券投資顧問股份有限公司（下 稱大通公司）董事，與林進隆一同從事與股票有關的工作， 並協助林進隆處理和樁公司股票事宜。
三、徐炳清（現由原審法院以112年金訴緝字2號審理中）係全泰 國際開發有限公司（已登記解散，下稱「全泰公司」）實際 負責人，除會以如附表1編號46所示證券帳戶買賣股票外， 亦會以其所熟識友人或股市丙種墊款金主所掌控之證券帳戶 ，在公開市場上買賣股票。
四、高增權為徐炳清友人，明知徐炳清欲炒作和椿公司股票，仍 依徐炳清指示，開設如附表1編號43、44、45所示之證券帳 戶，並授權營業員依徐炳清指示買賣和椿公司股票。五、林田鈞（原名林明智、林明傳）會以其所熟識友人或股市丙 種墊款金主所掌控之證券帳戶，在公開市場上買賣股票。林 田鈞因聽聞徐炳清有意炒作和椿公司股價，遂同意提供資金 及覓得不知情張黃阿珠提供如附表1編號48、49所示證券帳 戶、黃俊健提供如附表1編號51、52、53示證券帳戶、顏貴 峰如附表1編號54所示證券帳戶、張秀娟提供如附表1編號55 所示證券帳戶、林育翠提供如附表1編號56所示證券帳戶、 黃淑芬提供如附表1編號57、58所示證券帳戶、曾建浩提供 如附表1編號67、68所示證券帳戶、彭梅妹提供如附表1編號 59、60所示證券帳戶、蔡淑真提供如附表1編號61、62所示 證券帳戶，與徐炳清分工操縱和椿公司股價所用。六、蔡逸仁明知徐炳清有意炒作和椿公司股價，仍為賺取利息及 價差，同意提供資金及其本人如附表1編號50所示證券帳戶 ，供徐炳清操縱和椿公司股價所用。
七、彭楦耀明知徐炳清有意炒作和椿公司股價，仍為賺取利息及 價差，同意提供資金及其本人如附表1編號40、41、42所示 證券帳戶（原判決誤載另覓得夢台鳳如附表1編號47所示證 券帳戶），供徐炳清操縱和椿公司股價所用。
八、曾建浩（業經原審判決犯非法經營證券金融事業罪，處有期 徒刑四月及併科罰金確定）為股市丙種墊款金主，會以所掌 控之證券帳戶為有需要借款購買股票之人購買股票並交割， 再以該等股票為借款之擔保，並在不知林田鈞有炒作和椿公 司股價之情形下，允諾提供資金及其本人如附表1編號67、6



8所示證券帳戶，另覓得彭梅妹提供如附表1編號59、60所示 證券帳戶、蔡淑真提供如附表1編號61、62所示證券帳戶， 供林田鈞買賣和椿公司股票（以上帳戶合稱「曾建浩丙墊帳 戶」）。
九、謝幸玲（業經原審判決犯非法經營證券金融事業罪，處有期 徒刑六月及併科罰金確定）為股市丙種墊款金主，會以所掌 控之證券帳戶為有需要借款購買股票之人購買股票並交割， 再以該等股票為借款之擔保，並在不知張力壬有炒作和椿公 司股價之情形下，允諾提供資金及其本人如附表1編號69、7 0所示證券帳戶，並覓得林怡君提供如附表1編號63所示證券 帳戶、吳東明提供如附表1編號64、65、66所示證券帳戶， 供張力壬買賣和椿公司股票（以上帳戶合稱「謝幸玲丙墊帳 戶」）。
貳、本案操縱和椿公司股價之事實
一、緣林進隆於102年7月間，因欲出售其所實際掌控之和椿公司股 票，為能以較好價格出售持股及避免大量出售股票造成價格 下跌，竟委請張力壬尋覓股市炒手活絡和椿公司股票，而經 張力壬覓得徐炳清應允炒作和椿公司股票。
二、林進隆、張力壬、徐炳清明知依據證券交易法第155條第1項 第3款、第4款、第5款之規定，對於在證券交易所（下稱證 交所）上市之有價證券，不得意圖抬高或壓低集中交易市場 某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己 出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相 對行為（即「相對委託」行為）；不得意圖抬高或壓低集中 交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對 該有價證券連續以高價買入或以低價賣出（即「連續高買低 賣」行為）；不得意圖造成集中交易市場某種有價證券交易 活絡之表象，自行或以他人名義，製造相對成交等操縱行為 （即「相對成交」行為），竟意圖壓低、抬高和椿公司股價 及造成市場交易活絡之假象，約定由林進隆、徐炳清各出資 2,000萬元，而以壓低價格及相對委託方式將林進隆持有4,0 00張和椿公司股票轉為徐炳清持有，再由徐炳清以連續買賣 及相對成交方式將和椿公司股價炒作抬高至每股18元以上， 以由林進隆及徐炳清趁高點出售和椿公司股票以為獲利。謀 議既定，林進隆、張力壬、徐炳清三人即分別尋覓操縱和椿 公司股價所需證券帳戶如下：
　　㈠林進隆以其本人、洪啟德、林真、林志豪、游麗娟、林月 昭、呂月珠、張力壬、隆德公司、偉霞公司、丞安公司、 陳献恩、李美蘭、許祝月、陳孟嘗等人如附表1編號1-31 所示證券帳戶（下稱「林進隆使用帳戶」）為操縱和椿公



司股票所用之帳戶。
　　㈡徐炳清除以如附表1編號46所示全泰公司證券帳戶買賣和椿 公司股票外，另委請不知情葛建埔提供如附表1編號32、3 3所示證券帳戶、江圳棋提供如附表1編號34、35、36所示 證券帳戶、徐賢春提供如附表1編號37、38、39所示證券 帳戶、孟台鳳提供如附表1編號47所示證券帳戶，而由徐 炳清以如附表1編號32-39、編號46-47所示證券帳戶（下 稱「徐炳清群組」）為操縱和椿公司股票所用。　　㈢徐炳清另覓得明知徐炳清有炒作和椿公司股價而有共同犯 意聯絡之高增權、林田鈞、蔡逸仁、彭楦耀等人，由高增 權提供其開立如附表1編號43、44、45所示之證券帳戶（ 以上證券帳戶合稱「高增權群組」），並授權營業員依徐 炳清指示買賣和椿公司股票；由林田鈞提供資金及覓得不 知情張黃阿珠提供如附表1編號48、49所示證券帳戶、黃 俊健提供如附表1編號51、52、53示證券帳戶、顏貴峰如 附表1編號54所示證券帳戶、張秀娟如附表1編號55所示證 券帳戶、林育翠如附表1編號56所示證券帳戶、黃淑芬如 附表1編號57、58所示證券帳戶、曾建浩如附表1編號67、 68所示證券帳戶、彭梅妹如附表1編號59、60所示證券帳 戶、蔡淑真如附表1編號61、62所示證券帳戶（以上證券 帳戶合稱「林田鈞群組」；其中附表1編號67、68、59、6 0、61、62所示證券帳戶即為「曾建浩丙墊帳戶」）；由 蔡逸仁提供資金及其本人如附表1編號50所示證券帳戶（ 以上證券帳戶稱「蔡逸仁群組」）；由彭楦耀提供資金及 其本人如附表1編號40、41、42所示證券帳戶（以上證券 帳戶合稱「彭楦耀群組」。另將「徐炳清群組」、「高增 權群組」、「林田鈞群組」、「蔡逸仁群組」、「彭楦耀 群組」合稱「徐炳清使用帳戶」），為操縱和椿公司股票 所用之證券帳戶。
　　㈣張力壬為籌措資金及增加買賣證券帳戶以順利操縱股價， 另經由不知情江韶民、白舜文、小余等成年人，向不知張 力壬有操縱和椿公司股價之謝幸玲調取資金，由謝幸玲提 供資金及其本人如附表1編號69、70所示證券帳戶，並覓 得林怡君提供如附表1編號63所示證券帳戶、吳東明提供 如附表1編號64、65、66所示證券帳戶（以上帳戶合稱「 張力壬使用帳戶」，亦即為「謝幸玲丙墊帳戶」），為操 縱和椿公司股票所用之證券帳戶。
　　㈤「林進隆使用帳戶」、「徐炳清使用帳戶」、「張力壬使 用帳戶」，合稱為「本案操作帳戶」（起訴書認定使用證 券帳戶包括附表1-1編號2、11、70所示之證券帳戶部分，



由本院不另為無罪之諭知）。惟因張力壬係為林進隆之利 益及受林進隆指示而買賣和椿公司股票，故本判決將「張 力壬使用帳戶」之買賣和椿公司股票行為歸為林進隆之行 為。是在「林進隆使用帳戶」及「徐炳清使用帳戶」間或 「張力壬使用帳戶」及「徐炳清使用帳戶」間之成交，均 為相對委託。「林進隆使用帳戶」及「張力壬使用帳戶」 間之成交，仍屬相對成交。至於「林進隆使用帳戶」、「 徐炳清使用帳戶」、「張力壬使用帳戶」各自內部帳戶之 成交，則均屬相對成交。
三、林進隆、張力壬、徐炳清、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦 耀共同為下述操縱和椿公司股價之行為：
　　謀議既定，林進隆、張力壬、徐炳清、林田鈞、高增權、蔡 逸仁、彭楦耀即自102年7月1日起至同年12月24日止（起訴 書認操縱股價期間末日為102年12月31日部分，由本院不另 為無罪之諭知），基於操縱和椿公司股價之單一犯意聯絡， 共同為下列犯行：
　　㈠先共同基於意圖壓低和椿公司股票之交易價格的犯意聯絡 ，於102年7月1日至11日（下或稱第一階段），由林進隆 以其實際控制之「林進隆使用帳戶」及徐炳清以其實際控 制之「徐炳清使用帳戶」，以如附表3、附表4所示連續低 價買賣，及如附表6編號1至編號300所示連續委託買賣而 相對委託之方式，將「林進隆使用帳戶」內之1,365張和 椿公司股票轉入「徐炳清使用帳戶」，操縱和椿公司股票 價格，影響開盤或盤中交易價格如附表10、11所示，致和 椿公司股價自102年7月1日（前次交易日收盤價11.80元） 至同年7月11日（當日收盤價11.25元）期間下跌0.55元， 跌幅4.66％。
　　㈡復共同基於意圖抬高和椿公司股票交易之價格及製造交易 活絡之假象的犯意聯絡，於102年7月12日至同年12月24日 （下或稱第二階段），由林進隆以其實際控制之「林進隆 使用帳戶」及徐炳清以其實際控制之「徐炳清使用帳戶」 與張力壬以受林進隆指示買賣之「張力壬使用帳戶」，以 如附表3-1、附表4-1所示連續以高價買入及以低價賣出， 及如附表6編號301至編號1294所示連續委託買賣而相對委 託或相對成交方式，操縱和椿公司股價，影響開盤或盤中 交易價格如附表10、附表11所示，致和椿公司股價自102 年7月12日（前一日收盤價11.25元）至同年12月24日（當 日收盤價16.45元）期間，漲幅46.22％，明顯大於同期間 大盤指數漲幅3.31％（102年7月11日大盤指數為8179.54， 102年12月24日為8450.49），及和椿公司所屬「其他電子



類指數」漲幅13.06％（依臺灣指數公司查詢「其他電子類 指數」之歷史指數值，102年7月11日價格指數57.95，102 年12月24日價格指數65.52）。
四、本案操作帳戶於操作期間買賣和椿公司股票彙整如附表1， 即自102年7月1日至102年12月24日止，買進32,326張，買進 金額584,492,500元，賣出43,348張，賣出金額790,846,700 元，統計賣超11,022張（43,348張－32,326張＝11,022張）， 擬制買價為期間前一營業日即102年6月28日之收盤價11.8元 ，故本案操作帳戶於操作期間買賣和椿公司股票之犯罪利益 為69,633,210元{790,846,700元×（1－0.000000－0.003）－（ 584,492,500元＋11,800元×11,022）×（1＋0.001425）}。其 中應歸屬於林進隆之犯罪所得為68,087,484元（詳如附表1- 2所示）。
參、陸珍玫於102年間擔任陽信證券股份有限公司石牌分公司（ 下稱陽信證券石牌分公司）營業員期間，係徐炳清所使用證 券帳戶之接單營業員。緣102年間，證交所向陽信證券石牌 分公司函調葛建埔、高增權、江圳棋及全泰公司等證券帳戶 買賣和旺公司股票之交易資料。陸珍玫明知證交所受金融監 督管理委員會（下稱金管會）授權行使對於證券集中交易市 場及證券商、上市公司監視、查詢及調閱資料等公權力，證 交所向證券商調閱資料係屬與國家監管證券交易市場秩序事 務有重要利害關係且不得洩漏之公務秘密消息，其雖非公務 員，但因營業員職務關係而獲悉前揭證交所調卷秘密消息， 並具有保守秘密之義務，不得以任何形式洩漏此秘密消息給 第三人，其亦知悉前揭證券帳戶實係由徐炳清下單買賣和旺 公司股票，竟基於洩漏國防以外應秘密消息之犯意，於102 年9月16日上午6時3分許，透過通訊軟體Whatsapp傳送「交 易所來函要查和旺的帳，我們準備好隨時提供資料」消息給 徐炳清，洩漏其職務上應守之秘密。
肆、案經法務部調查局北部地區機動工作站報告臺灣臺北地方檢 察署檢察官偵查起訴。　　
理 由
壹、程序部分：
　一、審判範圍：
　　㈠本件檢察官係起訴被告林進隆、徐炳清、張力壬、林田鈞 、彭楦耀、蔡逸仁、高增權共犯證券交易法第171條第1項 第1款（違反同法第155條第第1項第4、5款）之操縱股價 罪；起訴被告曾建浩、謝幸玲犯證券交易法第175條（違 反同法第44條第1項）非法經營證券業務罪；起訴被告陸 珍玫犯行法第132條第3項非公務員洩密罪。



　　㈡原審審理後，判決被告林進隆、張力壬、林田鈞、彭楦耀 、蔡逸仁、高增權共犯證券交易法第171條第1項第1款之 罪（被告徐炳清逃亡經原審法院通緝，現已緝獲在原審受 審中，尚未審結），被告曾建浩、謝幸玲犯證券交易法第 175條之罪，被告陸珍玫則無罪。
　　㈢檢察官對原審判決被告陸珍玫無罪提起上訴；被告林進隆 對原審認定其有罪事實不服提起上訴；被告張力壬、彭楦 耀則均針對原審量刑過重提起上訴，對原審認定有罪事實 不爭執；被告林田鈞、蔡逸仁、高增權則均上訴請求給予 緩刑宣告，對原審認定有罪事實及量刑均不爭執。被告曾 建浩、謝幸玲則未提起上訴，被告張力壬嗣亦撤回上訴， 是被告曾建浩、謝幸玲、張力壬部分均已確定。至被告彭 楦耀、林田鈞、蔡逸仁、高增權雖僅分別針對量刑及緩刑 提起上訴，對原審認定事實不爭執而未上訴，但查原審就 其等所諭知主文罪名漏未諭知共同正犯，而有主文與事實 、理由矛盾之違誤（詳如後述），且原判決主文未認定其 等係共同正犯對其等係屬不利，所認定之被告犯罪所得及 相關沒收、追徵亦有誤，故本院應就其等經原審認定有罪 之主文、事實及理由併予審查。綜此，本院審判範圍為被 告林進隆、林田鈞、彭楦耀、蔡逸仁、高增權經原審認定 有罪及不另為無罪諭知，及被告陸珍玫經原審認定無罪部 分。
　二、證據能力：
　　㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官 代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告 以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實 陳述，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定「除顯有不可 信之情況者外」，得為證據。至於有無不可信之情況，法 院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境 及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等 ），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。又偵查中訊問 被告以外之人，上訴人或其辯護人對該證人雖未行使反對 詰問權，但依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則 上屬於法律規定得為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有 不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經 被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據 能力，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以 資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院110年度 台上字第1597號判決意旨可資參照）。




　　㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述 不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間 是否具有實質性差異，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡 略之實質內容有所不符者在內；而所謂「較可信之特別情 況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資 決定何種外部情況具有可信性。所稱「為證明犯罪事實存 否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為 發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從 再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內 容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言 。
　　㈢張力壬於107年8月10日調查局供述有證據能力：　　　⒈被告林進隆及其辯護人雖否認本案共同被告張力壬於107 年8月10日在調查局詢問時所為陳述之證據能力。　　　⒉然張力壬於原審審理中經傳喚到庭以證人身分具結作證 。其於原審證詞與其107年8月10日在調查局供述有如後 述之前後矛盾不一致。而本院引用張力壬108年8月10日 在調查局之陳述，經查並無執法人員不法取證或迴護、 構陷之事實，且係張力壬在較近案發時所為陳述，並經 張力壬於原審接受被告林進隆及其辯護人之對質詰問， 可認張力壬該等調詢陳述具有特別可信狀況，且為證明 被告林進隆犯罪事實所必要，依前揭規定得為本院認定 事實之證據，有證據能力。
　　㈣張力壬於107年8月10日檢察官偵訊證詞有證據能力：　　　⒈被告林進隆及其辯護人雖否認共同被告張力壬於107年8 月10日在檢察官前所為陳述之證據能力。
　　　⒉然查，張力壬於107年8月10日在檢察官訊問時所為之證 述，業經檢察官告知得拒絕證言後由張力壬具結，有該 次筆錄及結文可查（B2卷第325-331頁）。而張力壬係 由檢察官以一問一答方式進行訊問，並經張力壬供述其 與被告林進隆及被告徐炳清之犯罪計畫，復與共同被告 徐炳清之陳述及其他事證互核相符（詳下述），堪認張 力壬於107年8月10日在檢察官訊問時之陳述，具有高度 可信性，並經被告林進隆及其辯護人於原審審理時進行 對質詰問，且為證明本案犯罪事實存否所必要，揆諸上 開規定，應認張力壬於檢察官面前所為之證述，有證據 能力。




　　㈤徐炳清於104年10月28日、107年8月10日調查局陳述有證據 能力：
　　　⒈被告林進隆、彭楦耀及其辯護人雖否認徐炳清於104年10 月28日、107年8月10日在調查局陳述之證據能力。　　　⒉然查，徐炳清先經原審合法傳喚、拘提，均未到庭，嗣 經原審通緝（嗣於原審判決後之112年1月10日始緝獲） ，有送達證書、拘票暨司法警察報告書、報到單及通緝 書附卷可稽（見甲1卷第165-169頁、甲2卷第7頁、第93 -105頁、第267-277頁）。嗣徐炳清於本院審理中經傳 喚到庭以證人身分具結作證，其於本院證詞與其104年1 0月28日及107年8月10日調查局供述有如後述之前後矛 盾不一致。本院審酌徐炳清前揭調查局筆錄，係由訊問 人員以一問一答方式製作而由徐炳清連續陳述，且經徐 炳清於調查局詢問時之末表示當時所述內容均實在，足 認其於調查局詢問時之精神狀態良好，係出於自由意思 ，非詢問人員以不正方法取得，自具有可信之特別情況 。另參酌徐炳清於調查局詢問時所為之陳述，與張力壬 之陳述及其他事證互核相符（詳下述），堪認徐炳清前 揭調查局之陳述，係為證明被告林進隆本案犯罪事實存 否所必要，揆諸上開規定，應認徐炳清於104年10月28 日、107年8月10日在調查局所為之陳述，有證據能力。　　㈥徐炳清於107年8月10日在檢察官偵訊之證詞有證據能力：　　　⒈被告林進隆、彭楦耀及其辯護人雖否認徐炳清於107年8 月10日在檢察官偵訊之證詞之證據能力。
　　　⒉然查，徐炳清於107年8月10日在檢察官訊問時所為之證 述，業經檢察官告知得拒絕證言後由徐炳清具結，有該 次筆錄及結文可查（B2卷第517-526頁）。而徐炳清係 由檢察官以一問一答方式進行訊問，並經徐炳清供述與 張力壬之犯罪計畫，且敘明其所使用之證券帳戶，復與 張力壬之陳述及其他事證互核相符（詳下述），堪認徐 炳清於107年8月10日在檢察官訊問時之陳述，具有高度 可信性，且為證明本案犯罪事實存否所必要，再徐炳清 亦經本院傳喚到庭作證並經檢辯雙方交互詰問，揆諸上 開規定，應認徐炳清於檢察官面前所為之證述，具有證 據能力。
　　㈦被告彭楦耀於107年8月10日在調查局所為陳述有證據能力 ：
　　　⒈被告林進隆及其辯護人雖否認被告彭楦耀於107年8月10 日在調查局所為陳述之證據能力。
　　　⒉然彭楦耀業經原審傳喚以證人身分具結作證。其於原審



審理時證稱：徐炳清他要買和椿股票的狀況為何，我忘 了等語（甲5卷第210頁），核與其107年8月10日調查局 詢問時陳述有實質不符。而本院所引用彭楦耀於107年8 月10日在調查局所為陳述，並無執法人員不法取證或迴 護、構陷之事實，且係在較近案發時所為陳述，並已經 到庭接受詰問，可認彭楦耀該陳述具有特別可信狀況， 在證明犯罪事實所必要之情形下，得為本院認定事實之 證據。
　　㈧被告彭楦耀於原審證詞有證據能力：
　　　⒈證人即被告彭楦耀於原審具結證稱：我當時在調查官詢 問時所稱「我記得有聽過他們（指徐炳清與張力壬）講 說要在報紙上發利多消息，還有要去拉尾盤之類的，以 及林進隆跟張力壬要轉多少股票給徐炳清，徐炳清要負 責去弄錢，但他們詳細如何協議及拉抬，我真的不清楚 ，我都是聽徐炳清說的」一事，係屬實在等語（甲5卷 第215頁）。被告林進隆及辯護人主張彭楦耀證稱「有 聽過徐炳清與張力壬」談論前揭內容繫屬「傳聞證據」 ，不同意有證據能力。
　　　⒉按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定 有明文，此即原則上不具證據能力之「傳聞證據」。又 所謂「傳聞證據」，係指以審判外之陳述作為內容之證 據，亦即透過人之意思活動予以傳達之證據。易言之， 即陳述者經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等 過程傳達其所體驗之事實，故亦稱為「供述證據」；而 與此相對者即為「非供述證據」（即非傳聞證據），亦 即非透過人之意思活動予以傳達之證據，例如物證、書 證等是。故證據究屬傳聞證據或非傳聞證據，必須以該 證據所欲證明之待證事實為何（即證明旨趣），作為判 斷之基礎。換言之，以供述內容之真實性作為待證事實 之證據，應屬傳聞證據；惟若屬於「代替供述之書面」 或「間接之供述」時，書面本身之存在或供述本身之存 在即為待證事實時，此證據並不屬於傳聞證據。此外， 以證明該項供述本身存在，作為推認其他事實存在之間 接事實或情況證據者，該項證據雖具有供述之形式，但 因並非直接以其供述內容之真實性作為待證事實之證據 ，仍非屬傳聞證據（最高法院99年度台上字第408號刑 事判決、102年度台上字第4185號刑事判決意旨參照） 。
　　　⒊因此，證人所證述聽聞他人間談話是否為「傳聞證據」



，應視其待證事項為定。倘係要證明所聽聞他人談話之 「內容」真實性，則屬傳聞；反之，如僅在於證明他人 間確實說過該段陳述（也就是證明該段陳述本身之「存 在」），或僅在證明他人說出該段陳述之「主觀心態」 ，而非直接證明該陳述「內容」為真，則該譯文並非傳 聞。即使法院要以該審判外陳述之「存在」，作為推論 其他主要事實存否之間接、情況證據，因並非直接以該 段審判外陳述之真實性為待證事項，該項審判外陳述仍 非屬傳聞。
　　　⒋關於證人即被告彭楦耀於原審審理中該項證詞，係顯示 徐炳清與張力壬確曾在彭楦耀面前相互談論，由林進隆 、張力壬先轉股票給徐炳清再拉抬股價之炒股之事。依 前所述，彭楦耀證詞在證明徐炳清與張力壬確實曾說過 該炒股內容之範圍內（而非直接用來證明徐炳清、張力 壬確實有做其2人所說的炒股行為），並非傳聞證據， 有證據能力。
貳、認定被告有罪之證據及理由：
　一、被告之答辯
　　㈠被告林進隆
　　　伊不認識被告徐炳清，也沒有透過張力壬找徐炳清拉抬或 活絡和椿公司股價。是張力壬要向伊借2,000萬元投資中 古車買賣，才跟伊說可以幫忙出售和椿公司股票。伊並沒 有要求張力壬或徐炳清壓低或拉高和椿公司股價，也沒有 以相對成交方式製造股市活絡的假象。伊沒有犯罪行為， 也沒有犯罪意圖。
　　㈡被告彭楦耀
　　　被告於原審否認犯行，辯稱伊只是單純出借資金及證券帳 戶予徐炳清使用，實際下單者是徐炳清。伊並無共同操縱 和椿公司股價，也無朋分操縱股價之不法利益，無犯罪不 法所得云云，但於本院中已坦認犯行。
　　㈢被告林田鈞、蔡逸仁、高增權、陸珍玫均坦承犯行。　二、被告林進隆、高增權、林田鈞、蔡逸仁、彭楦耀共同操縱 和椿公司股價部分
　　㈠操縱股價行為之基本說明
　　　⒈按證券交易法第155條第1項第3款「意圖抬高或壓低集中 市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價 格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購 買或出售之相對行為」，操作上係由二人（或二人以上 ）分別在兩家（或兩家以上）經紀商開戶，鎖定某特定 種類股票，一方買進，另一方賣出，藉此拉抬或壓低股



價，製造交易熱絡之假象，以誘使他人跟進，即所謂「 相對委託（matchedorders）」。所謂「約定價格」， 不需雙方均以相同的價格委託買賣，因實務上係依「價 格優先，時間優先」的原則撮合成交，且尾盤依集合競 價規則，在當市漲跌停價格範圍內，以能滿足最大成交 量的價位成交，雙方委託買賣的價格雖不相同亦可成交 ，而達操縱市場的目的；再委託買進與賣出的數量雖不 相同，但有撮合成交的可能時，亦可達到影響股價的目 的，故亦不能免除本款責任。換言之，證券交易法第15 5條第1項第3款所規範之「相對委託」行為，必以買方 與賣方有通謀意思聯絡而以約定價格成交特定有價證券 ，且係出於意圖抬高或壓低該有價證券之交易價格為要 件（最高法院108年度台上字第2570號判決意旨參照） 。
　　　⒉按「相對成交」之行為，係指行為人利用在證券集中交 易市場買賣股票，以其本人之名義，或借用人頭戶之他 人名義開設二個以上之不同證券帳戶，利用此等證券帳 戶委託證券商就特定股票，同時以同一高於或低於市價 之價格及同一數量為相對買賣之情形，其雖然具有買賣 形式，其實是同一投資人左進右出之買賣行為，實際上