臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第2442號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 湯鑒文
選任辯護人 吳建寰律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
111年度偵字第19608號、第20725號、第32745號），本院判決如
下：
主 文
湯鑒文共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑伍年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重壹點肆伍陸陸公克）沒收銷燬之，扣案之iPhone黑色行動電話壹支沒收；又犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之非制式手槍壹支(含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號)及非制式子彈伍顆均沒收。所處有期徒刑部分應執行有期徒刑拾年陸月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、湯鑒文明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣， 竟意圖營利，與蔡子良（由本院另行審結）共同基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由蔡子良以臉書暱稱「 金謀耐」作為聯繫販賣毒品之用，適有黎光明協助警方查緝 網路販毒，遂於民國111年4月26日晚間7時51分許，佯裝代 友人購買毒品，而以臉書通訊軟體MESSENGER 與蔡子良進行 語音通話、傳送訊息聯繫購買毒品，雙方達成合意，原係由 蔡子良販賣價值新臺幣（下同）9,000元之甲基安非他命1 錢（約3.5 公克）予黎光明，後改為先拿半錢之甲基安非他 命，待蔡子良拿到4,000元後，再補足剩下部分，並約定在 臺中市太平區雲平汽車旅館進行交易。蔡子良遂聯繫湯鑒文 ，由湯鑒文先提供甲基安非他命予蔡子良，待蔡子良取得黎 光明之價款後，再交付3,500元予湯鑒文，蔡子良則賺取500 元之價差。嗣於同年月27日下午6時30分許，湯鑒文駕駛車 牌號碼000-0000 號自用小客車搭載其友人蔡承志、蔡子良 ，並由湯鑒文在車上交付半錢之甲基安非他命1包予蔡子良 ，待於同日下午6時50分許，抵達上開汽車旅館後，由蔡子
良下車至前揭汽車旅館203 號房，準備將上開甲基安非他命 交付予黎光明時，即遭埋伏之查緝員警當場表明身分予以逮 捕而販賣未遂，並當場扣得上開甲基安非他命1 包（驗餘淨 重1.4566公克）及蔡子良所有供上開販賣甲基安非他命所用 之門號0000000000號iPhone金色行動電話1 支（含SIM卡1張 ），並依蔡子良之供述，逮捕在外等候之湯鑒文，扣得湯鑒 文所有供與蔡子良聯繫上開販賣甲基安非他命所用之iPhone 黑色行動電話1 支，而查悉上情。
二、湯鑒文明知具有殺傷力之非制式手槍及具殺傷力之子彈，分 屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之 槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非 法持有非制式手槍及子彈之犯意，於111年5月9 日晚間9時1 7分許前之不詳時間，在不詳地點，以不詳方式，取得具有 殺傷力之非制式手槍1 支（含彈匣1個，槍枝管制編號：000 0000000號）及具殺傷力之非制式子彈7 顆，而自斯時起非 法持有之。嗣於111年5月9日晚間9時17分許，湯鑒文駕駛車 牌號碼0000-00號自用小客車，在臺中市○○區○○路000 號前 因不詳原因睡著，經警獲報有交通事故而到場處理，於叫醒 湯鑒文後，湯鑒文迅即逃逸，惟仍遭到場員警緝獲，並檢視 上開自用小客車車內物品，而在上開自用小客車左後座扣得 前開具殺傷力之非制式手槍1 支(含彈匣1個)及具有殺傷力 之非制式子彈7顆（已試射2顆），而查悉上情。三、案經臺中市政府警察局烏日分局、霧峰分局分別報告臺灣臺 中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為 證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者 。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、 到庭後無正當理由拒絕陳述者。」刑事訴訟法第159 條之3 定有明文。其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實 上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格， 不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救實務上所可能發 生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為 證據；是該法條第3 款規定「傳喚不到」，以依法定程序或 其他合理方法無法使其出庭為前提。查被告湯鑒文之辯護人 爭執證人即同案被告蔡子良於警詢中之陳述無證據能力（見 本院卷㈠第139、143頁），而證人蔡子良於警詢中之證述，
固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟於本院審理期間 ，經按址傳喚、拘提同案被告蔡子良均未到庭，有本院送達 證書、警員拘提不到報告書各1 份在卷可參（見本院卷㈠第1 01、179頁），且證人蔡子良目前遭本院另案通緝中，有臺 灣高等法院全國前案資料查詢1份在卷可稽，足見證人蔡子 良已所在不明而無法傳喚到庭。而證人蔡子良於警詢所為之 陳述，其筆錄製作原因及過程之信用性，斟酌其無不能自由 陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，而具有可信之特別 情況，證人蔡子良既無從傳喚，為證明本案公訴人所指犯罪 事實之存否，實有斟酌其先前陳述之必要，本院因認證人蔡 子良於警詢中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之3第3 款規定，具有證據能力而得作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文， 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定 有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明 異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且 強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據 能力。經查，本案判決其餘所引用之供述證據（含言詞及書 面陳述），被告湯鑒文及其辯護人於本院準備程序時均表示 沒有意見等語（見本院卷㈠第138、139頁），且檢察官、被 告湯鑒文及其辯護人於本院審理中調查證據時，就上開事證 之證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷 ㈡第23至35頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違 法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性 ，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定 ，自有證據能力。
三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法 第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法 踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且 無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、實體部分：
一、訊據被告湯鑒文固坦承有於上揭犯罪事實欄ㄧ、二所載之時
、地為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1 包、其所 有之iPhone黑色行動電話1 支及非制式手槍1 支(含彈匣1個 )、非制式子彈7顆等物之事實，惟矢口否認有何販賣第二級 毒品未遂及非法持有非制式手槍、子彈之犯行，辯稱：伊不 知道蔡子良要販賣毒品，伊只是在外面等蔡子良，汽車是伊 承租的，當時有載伊朋友小郭，手槍伊想可能是小郭所有的 ，當時伊不知道車上的那袋塑膠袋裡面有什麼東西，伊也不 知道小郭的名字為何，伊否認起訴書所載之犯行云云（見本 院卷㈠第134頁、本院卷㈡第30頁）。
二、經查：
㈠關於販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行部分： ⒈被告湯鑒文於111年4月27日下午6時30分許，駕駛車牌號碼00 0-0000 號自用小客車搭載其友人蔡承志、同案被告蔡子良 ，並由被告湯鑒文在車上交付甲基安非他命1包予同案被告 蔡子良，於同日下午6時50分許，抵達臺中市太平區雲平汽 車旅館後，同案被告蔡子良下車至前揭汽車旅館內，遭埋伏 之查緝員警逮捕，並當場扣得上開甲基安非他命1包，之後 員警依同案被告蔡子良之供述，逮捕在外等候之被告湯鑒文 ，而扣得被告湯鑒文所有之iPhone黑色行動電話1 支之事實 ，業據被告湯鑒文於警詢、偵查中供承不諱（見111年度偵 字第19608號卷第90至94、287至290頁），核與證人即同案 被告蔡子良、證人蔡承志分別於警詢、偵查中所證述上開情 節相符（見111年度偵字第19608號卷第80至85、100至102、 265、266、273至275頁），復有臺中市政府警察局烏日分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場查獲照片23張 、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表1 份附卷可稽（見 111年度偵字第19608號卷第147至153、171、175至193、209 頁），並有扣案之甲基安非他命1 包、同案被告蔡子良所有 之門號0000000000號iPhone金色行動電話1 支（含SIM卡1張 ）及被告湯鑒文所有之iPhone黑色行動電話1 支可資佐證， 而上開扣案之甲基安非他命1包，經送衛生福利部草屯療養 院鑑驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨 重1.4566公克），有衛生福利部草屯療養院111 年5 月6日 草療鑑字第1110400470號鑑驗書1 紙在卷可憑（見111年度偵 字第32745號卷第177頁），是此部分事實，先堪以認定。 ⒉被告湯鑒文雖否認共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行 而以上開情詞置辯，然查：
⑴證人即同案被告蔡子良於警詢時證稱：伊MESSENGER暱稱「金 謀耐」，今天（27日）下午黎光明用MESSENGER打給伊，叫 伊拿1.5公克給他，伊知道這樣就是安非他命的意思，因為
伊手邊沒有那麼多的安非他命，而且錢也不夠，所以要先收 錢再調貨，後來黎光明不肯先匯錢給伊，所以伊就把進貨跟 給貨算在一起，也就是伊叫伊的上手湯鑒文開車來載伊，一 起去汽車旅館，由伊拿安非他命上樓給黎光明，收錢後馬上 走下樓，再把錢給湯鑒文，伊則賺取價差500元，到了汽車 旅館後，伊自己下車，手裡帶1包安非他命，走上去找黎光 明，但是打開是警察，伊就被抓了，販賣第二級毒品沒有成 功，伊還沒收到錢就被抓了，這包毒品伊要賣4,000元，毒 品來源是湯鑒文，湯鑒文知道伊要販賣毒品給黎光明，因為 湯鑒文不認識黎光明，所以由伊上樓交易，區隔開來伊才能 賺取其中價差等語（見111年度偵字第19608號卷第81至85頁 ）；復於偵查中具結證稱：伊賣給黎光明的毒品來源是湯鑒 文，湯鑒文有在賣毒品所以跟他拿毒品，約定要給湯鑒文3, 500元，當時湯鑒文開車已經到雲平汽車旅館外面，湯鑒文 從身上拿安非他命1小包給伊，伊打算等黎光明給伊錢，再 回到車上拿錢給湯鑒文等語（見111年度偵字第19608號卷第 275頁），核與證人黎光明於偵查中具結證述其與同案被告 蔡子良交易毒品之情節相符（111年度偵字第19608號卷第27 9、280頁），復有臉書名稱「金謀耐」個人頁面截圖1份、 證人黎光明間與「金謀耐」間MESSENGER對話紀錄翻拍照片1 0張附卷可稽（見111年度偵字第19608號卷第117、123至133 、173 頁）。且被告湯鑒文於警詢、偵查中均供認有在車上 交付上開扣案之甲基安非他命1包予同案被告蔡子良之事實 （見111年度偵字第19608號卷第92、93、288至290頁），證 人蔡承志於警詢、偵查中亦均證述有看到湯鑒文在車上交付 上開扣案之甲基安非他命1包予同案被告蔡子良之情節（見1 11年度偵字第19608號卷第101、102、266頁）。而被告湯鑒 文與同案被告蔡子良是朋友關係，業據被告湯鑒文於警詢時 供述明確（見111年度偵字第19608號卷第91頁），於案發時 尚一同前去汽車旅館，被告湯鑒文並交付1包甲基安非他命 予同案被告蔡子良，顯見被告湯鑒文與同案被告蔡子良間並 無仇恨，而證人即同案被告蔡子良於偵查中之證述，復已具 結擔保證詞之真實性，衡情應無甘冒偽證之罪責，故意攀誣 構陷被告湯鑒文有販賣甲基安非他命犯行之動機及必要，是 堪信證人即同案被告蔡子良此部分之證述與事實相符，應堪 採信。再衡情被告湯鑒文倘若無共同販賣甲基安非他命之犯 意，理應搭載同案被告蔡子良抵達上開汽車旅館後即駕車離 開，豈有在同案被告蔡子良下車交易之前尚交付扣案之甲基 安非他命1包予同案被告蔡子良，並待在該處等候同案被告 蔡子良交易後返回車上之理，足認被告湯鑒文確有本案共同
販賣甲基安非他命予證人黎光明之犯行無訛。
⑵雖證人蔡承志於本院審理時翻異前詞改證稱：在車上當場光 線是很暗的而且伊近視當時沒有戴眼鏡，伊確實沒有看到他 拿安非他命，在車上伊不確定是安非他命，那時候光線很暗 等語（見本院卷㈡第13、14頁），然證人蔡承志上開於本院 審理時所述核與其於警詢、偵查中所述不符，亦與被告湯鑒 文於警詢、偵查中所述確有交付扣案之甲基安非他命1包予 同案被告蔡子良之事實不符，足見證人蔡承志於本院審理時 之證述顯係為迴護被告湯鑒文之託詞，自不足採信。 ⑶另衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴 重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查 緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使 毒品不易取得且物稀價昂，苟被告湯鑒文於有償交付毒品予 買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締 移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是 其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差 或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；另販賣第二級毒 品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而第二級毒品 甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每 次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需 求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其 標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行 為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明 確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利 ，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉 凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關 係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 本案被告湯鑒文共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行係 屬重罪，被告湯鑒文如於買賣之過程中無利可圖，當無甘冒 觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是被告湯鑒文 主觀上顯有營利之意圖而共同販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯意，應足以認定。
㈡關於非法持有非制式手槍、子彈之犯行部分： ⒈被告湯鑒文於111年5月9日晚間9時17分許，駕駛車牌號碼000 0-00號自用小客車，在臺中市○○區○○路000 號前因不詳原因 睡著，經警獲報有交通事故而到場處理，於叫醒被告湯鑒文 後，被告湯鑒文迅即逃逸，惟仍遭到場員警緝獲，並檢視上 開自用小客車車內物品，而在上開自用小客車左後座扣得非
制式手槍1 支(含彈匣1個)及非制式子彈7顆之事實，業據被 告湯鑒文於警詢、偵查中供承不諱（見111年度偵字第20725 號卷第72至76、196頁），復有員警職務報告、臺中市政府 警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、槍 枝初檢照片8張、查獲現場照片13張、車牌號碼0000-00 號 車輛詳細資料報表1紙、臺中市政府警察局霧峰分局刑案證 物採驗報告含採證照片8 張附卷可稽（見111年度偵字第207 25號卷第65、81至85、95至105、113、293至305頁），並有 扣案之之非制式手槍1 支(含彈匣1個)及非制式子彈7 顆可 資佐證。又上開扣案之手槍、子彈經送請內政部警政署刑事 警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果：㈠送鑑手 槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係非制式手槍， 由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊 發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑 子彈7顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有 內政部警政署刑事警察局111 年6 月23日刑鑑字第11100562 41鑑定書1 份在卷可憑（見111年度偵字第20725號卷第223 、224頁），是此部分事實，先堪以認定。
⒉被告湯鑒文雖否認非法持有非制式手槍、子彈之犯行犯行而 以上開情詞置辯，然查：
⑴被告湯鑒文就其所辯扣案之手槍、子彈係「小郭」之人遺留 在其車上乙節，並未舉證以實其說，且被告湯鑒文於警詢時 供稱：111年5月9日16時許，伊駕駛3222-KM號自小客車到臺 中市○○路○○○路○○○○○號小郭之男子見面，小郭當時有上伊的 車，伊跟綽號小郭之男子在伊車上施用第一級毒品海洛因， 施用完毒品後，綽號小郭之男子將槍枝留在伊車上等語（見 111年度偵字第20725號卷第75頁），於偵查中供稱：當天傍 晚4、5點小郭在豐原交流道的加油站，跟伊在車上聊天，有 在車上施用毒品，聊完天之後，伊跟小郭說要去大里載女友 ，小郭就在豐原交流道的加油站下車，伊不知道扣案槍彈是 誰的，但只有小郭上過伊的車等語（見111年度偵字第20725 號卷第314、315頁），被告湯鑒文就扣案之手槍、子彈是否 為「小郭」之人所有及「小郭」之人係在何處上下車等情， 前後所述已有不一之情形，則被告湯鑒文所辯是否可信，已 非無疑。又被告湯鑒文於警詢時供稱：伊不知道綽號小郭之 男子的真實年籍資料，伊跟綽號小郭之男子均係使用Faceti me聯絡，他的電子郵件為miniguo0000000oud.com，伊沒有 綽號小郭之男子的其他聯絡方式等語（見111年度偵字第207 25號卷第75頁），顯見被告湯鑒文與「小郭」之人間顯非交
情深厚，亦未達彼此可以十分信賴之境，而本案扣案之手槍 、子彈之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，
治安機關對於持有槍彈之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播 媒體對於政府大力查緝槍彈之決心亦再三報導，已使槍彈不 易取得且物稀價昂，衡情「小郭」之人豈有可能將價值昂貴 之手槍、子彈等違禁物遺忘在並非熟識之被告之車內，且事 後未迅速聯繫取回之理，是被告湯鑒文所辯扣案之手槍、子 彈係「小郭」之人遺留在其車上，顯與常情有違，難以遽信 。
⑵又本院於準備程序時依被告湯鑒文之辯護人之聲請勘驗本案 查獲員警之密錄器錄影光碟內檔案名稱「2022_0509_213825 _903」（播放時間0分32秒起至2分25秒止）之勘驗結果如下 （見本院卷第250至251頁）：
①畫面顯示2名員警分別在汽車駕駛座及副駕駛座搜索，搜索駕 駛座之員警離開前往駕駛座後方，打開後座車門，該名員警 往左後座腳踏墊方向看，拿起一包紅色垃圾袋，問在車外的 被告湯鑒文：「這是真的還是假的？這假的吧？」。 ②密錄器鏡頭移動至被告湯鑒文後方，配戴密錄器之員警拍被 告左肩：「被告，醒醒啊！那是什麼」，被告答：「機仔」 ，另外一名員警也問：「這是什麼？真的還假的？」。配戴 密錄器之員警從紅色垃圾袋內拿出一把手槍問被告：「你這 把是什麼？你這把是什麼？」，被告未答。
③配戴密錄器之員警打開彈匣：「幹真的。」，拿手機拍該槍 枝及數子彈，共7發子彈。
依上開勘驗查獲員警之密錄器錄影畫面結果所示，被告湯鑒 文在昏睡中遭員警拍醒，在被告湯鑒文不及思索、權衡利弊 之下，即隨口說出紅色垃圾袋內之物係「機仔」，益徵被告 湯鑒文確實知悉其車內藏放有扣案之手槍及子彈無訛。 ㈢綜上所述，被告湯鑒文上開空言所辯，顯係卸責飾詞，自不 足採信。本案事證明確，被告湯鑒文上開販賣第二級毒品甲 基安非他命未遂及非法持有非制式手槍、子彈之犯行，均洵 堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠核被告湯鑒文就犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；就犯罪事 實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法 持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪 。
㈡被告湯鑒文販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有第二級毒 品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行
為所吸收，不另論罪。
㈢被告湯鑒文與同案被告蔡子良就上開販賣第二級毒品未遂之 犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈣按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 如果同時持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者） ，縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為 單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類 之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥 刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝）， 則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院96年度台上 字第6417號判決意旨參照）。本案被告湯鑒文持有客體種類 相同之非制式子彈7 顆，依前開說明，為單純一罪，另被告 湯鑒文以一持有行為，同時地持有種類不相同之非制式手槍 及非制式子彈，而同時觸犯非法持有非制式手槍罪及非法持 有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重 之非法持有非制式手槍罪處斷。
㈤被告湯鑒文上開販賣第二級毒品未遂及非法持有非制式手槍 之犯行，犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。 ㈥公訴人主張被告湯鑒文前因毒品案件，經本院以104年度訴字 第361號判處有期徒刑8月（下稱第1案）、5月（下稱第2案 ）確定；復因毒品案件，經本院以104年度審訴字第875號判 處有期徒刑8月（下稱第3案）、4月（下稱第4案）確定；另 因毒品案件，經本院以104年度審訴字第1547號判處應執行 有期徒刑1年8月確定（下稱第5案）；嗣因藥事法、毒品等 案件，經本院以104年度訴字第959號判處應執行有期徒刑1 年10月確定（下稱第6案），上開第1案至第6案嗣後定應執 行刑有期徒刑5年，於108年10月18日縮短刑期假釋出監，並 付保護管束，於109年5月8日假釋期滿未經撤銷，所餘刑期 視為執行完畢乙節，業據公訴人提出臺灣臺中地方檢察署刑 案資料查註紀錄表、矯正簡表各1份為證，且被告湯鑒文及其 辯護人於本院審理時不爭執上開前科紀錄（見本院卷㈡第24 頁），是被告湯鑒文受上開徒刑之執行完畢後，5年以內故 意再犯本案有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，公訴人另說明 被告湯鑒文先前係犯施用第一級、第二級毒品等罪，然於本 案中已進階為犯販賣第二級毒品未遂罪、非法持有手槍、子 彈等罪，除其法益侵害之嚴重程度加重、加廣外，被告湯鑒 文對於毒品犯罪乃至於犯罪危害程度同樣重大之槍砲犯罪之 刑罰感知能力均屬缺乏，堪認被告湯鑒文對於法規範之服從 程度有嚴重下降之傾向，足見行為人有其特別惡性，且前罪之 徒刑執行無成效，堪認被告湯鑒文對於刑罰之反應力顯然薄弱
，為兼顧社會防衛之效果，本案依累犯規定加重最低本刑， 並不致使被告湯鑒文所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，亦不 會造成其人身自由遭受過苛之侵害，無違憲法罪刑相當原則 及比例原則，故依司法院釋字第775條解釋意旨，除法定本刑 為無期徒刑部分不得加重外，請均依刑法第47條第1項規定， 加重其刑等語（見本院卷㈠第198、199頁、本院卷㈡第24頁） ，本院審酌被告湯鑒文前已有多次毒品之前科紀錄，足見行 為人有其特別惡性，且前案毒品之徒刑執行完畢後仍再犯， 其對於刑罰之反應力顯然薄弱，為兼顧社會防衛之效果，除 無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分則均應依刑法第47 條第1 項規定，加重其刑。
㈦被告湯鑒文已著手於販賣第二級毒品行為之實行而不遂，為 未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑，並依刑法 第71條第1 項之規定，先加後減之（法定刑為無期徒刑部分 則僅予以減輕其刑）。
㈧爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響 社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非 難，而被告湯鑒文明知毒品對人體健康戕害甚鉅，被告湯鑒 文為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安 非他命供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身 心健康，並有滋生其他犯罪之可能，另被告湯鑒文明知具殺 傷力之非制式手槍、子彈，均對社會治安危害甚鉅，竟恣意 持有本案非制式手槍、非制式子彈，雖尚無造成其他公眾或 他人之現實惡害，且未進而持槍彈犯案，然猶如不定時炸彈 ，亦對社會治安潛在之危害非輕，兼衡被告湯鑒文犯後之態 度、犯罪動機、目的、手段、持有非制式手槍、非制式子彈 之數量及被告湯鑒文於本院審理時自稱國中肄業、入監前從 事清水模工作、未婚、沒有小孩、母親行動不便需要照顧、 經濟狀況不好之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，就併科罰金部分諭知以1,000 元折算1日之易服勞役折算標準，並就所處有期徒刑部分定 其應執行之刑，以資懲儆。
㈨沒收部分：
⒈扣案之甲基安非他命1 包，經鑑定後確檢出第二級毒品甲基 安非他命成分，已如前述，自應依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定，於被告湯鑒文所犯販賣第二級毒品未遂之 罪刑項下，就鑑驗所餘部分諭知沒收銷燬之。又鑑定毒品時 ，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分 離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述 何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，是包裹前
揭甲基安非他命所使用之包裝袋，雖係依上述方式將包裝內 之甲基安非他命與包裝袋分離所得，惟包裝袋內側仍會有微 量第二級毒品甲基安非他命殘留，是用以包裹、裝放前揭第 二級毒品甲基安非他命之包裝袋，仍難與其內所殘留之毒品 完全析離，自應一併視為毒品，亦應依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之；至於鑑驗耗用之毒 品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。 ⒉扣案之iPhone黑色行動電話1 支，為被告湯鑒文所有，且係 供被告湯鑒文與同案被告蔡子良聯繫所用之物等情，業經被 告湯鑒文於偵查中供述明確（見111年度偵字第19608號卷第 287頁），自應依毒品危害條例第19條第1 項規定，於被告 湯鑒文所犯販賣第二級毒品未遂之罪刑項下諭知沒收。 ⒊扣案之非制式手槍1支（含彈匣1個），係違禁物，應依刑法 第38條第1 項之規定，於被告湯鑒文所犯非法持有非制式手 槍之罪刑項下宣告沒收。
⒋扣案之非制式子彈7顆，雖僅試射2顆，惟該試射之子彈既認 具殺傷力，是尚未試射之同款制式子彈5顆亦均應認為具殺 傷力，俱屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定，於被 告湯鑒文所犯非法持有非制式手槍之罪刑項下宣告沒收；至 於上開已試射之非制式子彈2顆，雖具殺傷力，惟既均經試 射，因試射擊發後所剩彈頭、彈殼已不具有子彈之功能，已 無殺傷力，當非違禁物，爰不予宣告沒收。
⒌至於本案其餘被告湯鑒文所扣案之海洛因1 包、甲基安非他 命2 包、iPhone粉紅色手機1 支、VIVO藍色手機1 支、注射 針筒2 支、電子秤2 台、分裝袋1 包等物，公訴人認係被告 湯鑒文犯施用及持有第一、二級毒品所用之物而未聲請沒收 ，本院亦認尚乏證據證明被告湯鑒文確有以上開扣案物供本 案販賣甲基安非他命或非法持有非制式手槍時使用，無從認 定與本案有關，自均無從為沒收之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第38條第1項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官馬鴻驊提起公訴，檢察官張子凡到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 17 日 刑事第九庭 審判長法 官 黃光進
法 官 簡志宇
法 官 陳玉聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾靖文
中 華 民 國 112 年 8 月 17 日附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。