違反證券交易法等罪
最高法院(刑事),台上字,109年度,5865號
TPSM,109,台上,5865,20211229,1

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5865號
上　訴　人　盧翊存（原名盧燕暉）　




上列上訴人因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華
民國109 年9月30日第二審更審判決（107年度金上重更二字第10
號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署94年度偵字第11209 號、95
年度偵字第3987、5984、11112 號、96年度偵字第4213號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人盧翊存（原名盧燕暉）自 民國89年5月6日起擔任經主管機關財政部證券暨期貨管理委 員會（於93年7月1日改制為行政院金融監督管理委員會〈下 稱金管會〉證券期貨局）審查通過，股票自89年6 月22日起 在臺灣證券交易所股份有限公司（下稱臺灣證交所）上市交 易買賣，係證券交易法上發行人之陞技電腦股份有限公司（ 後改名為欣煜科技股份有限公司，下仍稱陞技公司）之負責 人（自94年8 月起並兼任該公司總經理及財務主管），有如 原判決事實欄（下稱事實欄）四、五所載犯刑法第216 條、 第215 條之行使業務登載不實文書、違反證券交易法第20條 第2 項規定而犯同法第171條第1項第1款、第179條之財務申 報不實（下稱財務申報不實）、同法第171 條第2項、第1項 第2 款之使公司為不利益交易且因犯罪獲取之財物或財產上 利益金額達新臺幣（以下未註明美金者均同）1 億元以上（ 下稱使公司為不利益交易而獲取1 億元以上利益）、同法第 171條第2項、第1項第3款之特別背信及侵占公司資產且因犯 罪獲取之財物或財產上利益金額達1 億元以上（下稱特別背 信及侵占公司資產而獲取1 億元以上利益）等犯行（其中事 實欄四、五之㈠至㈦所示犯行，與孟志斌〈另案審理〉、



Rajesh Bothra 〈未經起訴〉、已判決確定之張品妍〈原名 張訓華，英文名Jennie Chang，自91年11、12月間至92年 5 月14日〉及曾德翰〈英文名Vincent Tseng自92年5月15日起 〉等人共犯；事實欄五之㈨所示犯行，與張品妍〈時間同上 〉及曾德翰〈時間同上〉等人共犯）；及有如事實欄六所載 財務申報不實、使公司為不利益交易而獲取1 億元以上利益 、特別背信及侵占公司資產而獲取1 億元以上利益等犯行（ 其中事實欄六之㈠、㈣、㈥、㈦所示犯行，與孟志斌、何文 傑〈通緝中〉共犯；事實欄六之㈡所示犯行，與孟志斌、何 文傑、林寶湖〈通緝中〉等人共犯；事實欄六之㈢、㈤、㈧ 所示犯行，與孟志斌共犯）；又有如事實欄七所載犯證券交 易法第171 條第1項第3款之侵占公司資產、行為時洗錢防制 法第9條第1項之洗錢（下稱洗錢）等犯行（與曾德翰、孟志 斌共犯）；且有如事實欄八之㈠所載犯公司法第259 條之非 法使用公司債款、事實欄八之㈡所載陞技公司違反證券交易 法第174 條第1項第2款、第5款之規定，依同法第179條處罰 為行為之負責人即上訴人（與曾德翰共犯）等犯行；復有如 事實欄九之㈠、㈡所載犯證券交易法第179 條、第171條第1 項第1款及事實欄九之㈢所載犯證券交易法第174條第1項第2 款與同法第171 條第1項第1款等犯行（其中事實欄九之㈠、 ㈡所示犯行，與孟志斌、何文傑共犯；事實欄九之㈢所示犯 行，與曾德翰共犯）；暨有如事實欄十之㈠、㈡所載犯證券 交易法第171 條第1項第1款之高買證券與散布不實資料、洗 錢等犯行（其中事實欄十之㈠所示犯行，與孟志斌及已判決 確定之李保良〈英文名Joash Lee、Lee Pao Liang〉共犯） ；另有如事實欄十之㈢所載犯證券交易法第171條第2項、第 1項第1款之內線交易及洗錢等犯行明確，因而撤銷第一審關 於上訴人部分之科刑判決，經比較新舊法後，依接續犯、想 像競合犯及修正前刑法規定之牽連犯、連續犯之關係，改判 仍從一重論處上訴人共同連續犯使公司為不利益交易而獲取 1億元以上利益罪刑（依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑 ），併諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與6 個月之日數比 例折算暨相關沒收之宣告及追徵。已詳述其所憑證據及認定 之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。三、上訴人上訴理由略以：
㈠、證人張繼霖、葉永麗、高又明、楊建源、馬國柱、吳昭德、 許伯彥、王雅如、江彥慧、辜素梅、蔡曉芃、胡立三、陳榮 華、李存修等人（以上14人，下稱張繼霖等14人）之法務部 調查局（下稱調查局）調查員詢問筆錄均係被告以外之人於 審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又蔡曉



芃等人於調查局調查員詢問及檢察官偵訊時所繪製之陞技公 司與Sky Glory Technology Ltd. （中文名「天毅科技有限 公司」，下稱Sky Glory 公司）等紙上公司資金流向圖，亦 非具有機械性之例行性職務所做成之特信性文書，原判決遽 採為上訴人論罪科刑之依據，卻未就上開調查員詢問筆錄及 手繪資金流向圖，究如何具備法定例外之不可代替性條件或 符合特信性文書而具有證據能力之主、客觀狀況，具體敘明 其認定之依據，自與證據法則有違。
㈡、卷附臺灣證交所94年3 月16日臺證密字第0940100698號函及 金管會95年2 月13日金管檢七字第0950162026號函均係針對 本件所製作之函文，亦屬被告以外之人於審判外之書面陳述 ，不具通常性業務文書之性質。原判決以證人陳梅芳、許國 勝及蔡文賓於原審更一審審理時，就上開函文內容均以證人 身分到庭具結證述明確而認定有證據能力。惟上開證人於原 審更一審審理時所證述之內容，固有引用臺灣證交所94年 3 月16日臺證密字第0940100698號函之內容者，亦有依憑各該 證人自行判斷所為之意見陳述或推測之詞，原判決逕認定兩 者皆有證據能力，亦有欠當。
㈢、又卷附偵查中以96年保字第2219號為扣押保管案號者，係「 95年3月3日搜索子午傳播公司（即子午傳播有限公司簡稱， 下同）所得扣押物」，惟觀諸卷內相關扣押資料，當日進行 搜索扣押時，僅記載現場查扣證物共19箱，並未依法製作收 據及詳記扣押物名目，付與所有人、持有人或保管人，該扣 押程序顯有瑕疵，致使當日扣押19箱證物之內容物無從確認 特定，並擔保該內容物之同一性，依法該扣押物應無證據能 力。何況調查局承辦人員嗣後就該19箱扣押物辦理相關啟封 、確認並記載扣押物名稱及進行彙整編號等程序時，亦未通 知上訴人或辯護人、其他公正機關人員在場會同辦理。故卷 內該「95年3月3日搜索子午傳播公司所得扣押物」因扣押程 序及後續啟封、彙整編號之過程顯有重大瑕疵，致無法認定 該扣押內容物與卷內所載示之證據是否確屬相同？從而基於 「毒樹之果實」理論，共同被告曾德翰、張品妍、郭秀妍、 李保良、徐紹澧，及證人辜素梅、楊建源等人於偵查中基於 檢察官提示上開「95年3月3日搜索子午傳播公司所得扣押物 」後所為之供述及證詞，依法亦無證據能力。原判決仍逕引 用作為上訴人本件犯行之證據，容有欠妥。
㈣、就第一審判決說明上訴人應不另為無罪諭知部分（即第一審 判決理由欄乙、貳、四㈠至所載），經上訴人及檢察官皆 提起第二審上訴，原審更審前固撤銷第一審關於上訴人部分 之判決，然仍維持第一審所為該不另為無罪諭知部分之判決



。上訴人不服提起第三審上訴，經最高法院以104 年度台上 字第1003號判決撤銷該第二審判決發回原審法院更為審理。 因檢察官並未對於該原審更審前之判決提起第三審上訴，是 關於第二審維持第一審對上訴人不另為無罪諭知部分之判決 應即告確定。惟原審更一審判決仍就該已確定之不另為無罪 諭知部分，再行審理，復為不另為無罪諭知之判決，自有不 當。
㈤、事實欄四、五所載犯行部分：
⒈原判決既認陞技公司並無真正交易行為，則與實務上所謂使 公司為不利益交易罪，係指有真實交易但屬不合營業常規之 情形不符，原判決論上訴人以該罪名，已有不當。又原判決 並未明確認定上訴人於何時、何地、如何利用陞技公司名義 ，以顯不相當之價格、條件與事實欄四所載之各該進貨端公 司及銷貨端公司（詳見原判決第6 頁所載）完成交易，致陞 技公司發生重大損害之事實，且於理由欄參之三，固說明上 訴人從事虛偽循環交易、虛增營業數額與盈餘，使陞技公司 受有重大損害之事實明確等語，然並未具體敘明其如何認定 致使陞技公司發生重大損害之依據，遽論處使公司為不利益 交易而獲取1 億元以上利益罪刑，亦有判決理由不備之違誤 。
⒉原判決事實欄並未記載上訴人此部分犯罪所得達1 億元以上 ，理由亦未說明如何利用上開虛偽循環交易行為而有犯罪所 得，且金額達1 億元以上之依據，已有失當。況原判決既認 上訴人為事實欄四、五所載犯行之目的，在於避免陞技公司 因業績衰退導致信用受損、資金調度困難及投資人喪失信心 等情，足見上訴人並無使公司發生損害或不利益之意圖，顯 與證券交易法規定處罰使公司為不利益交易行為之立法目的 不相符合，原判決遽論上訴人以使公司為不利益交易而獲取 1億元以上利益罪，殊有可議。
⒊關於事實欄五之㈠至㈦部分，認定上訴人以陞技公司名義與 事實欄四所載各該進貨端公司及銷貨端公司為虛偽循環交易 ，使各該公司因而獲利。然上訴人僅係該等公司之負責人， 原判決將該等公司獲利認定係上訴人犯罪所得並已達1 億元 以上，而論以使公司為不利益交易而獲取1 億元以上利益罪 ，實有欠當。又關於事實欄五之㈧部分，上訴人雖有指示陳 怡沁、孟志達自Top Rise Technology Ltd.公司（中文名「 衡昇科技有限公司」，下稱Top Rise公司，為進貨端公司之 一）所有香港匯豐銀行之帳戶匯出美金269 萬9,823.91元， 然仍屬陞技公司與Top Rise公司間虛偽循環交易所支付之貨 款。陞技公司縱因而受有損害，亦非屬上訴人之犯罪所得，



且該筆款項既係陞技公司匯予Top Rise公司，已屬Top Rise 公司所有，上訴人指示陳怡沁、孟志達匯出，亦僅係上訴人 與Top Rise公司間之財務關係，原判決逕認該筆美金款項亦 係上訴人以陞技公司名義為非常規交易行為之犯罪所得，殊 有欠當。
㈥、事實欄六部分：
上訴人係分別以Timerwell Techonology Holdings Limited （中文名稱「騰蒙國際控股有限公司」，簡稱TTHL公司，係 陞技公司透過百分之百持股之英屬維京群島子公司〈BVI〉 Treasure World Holdings Inc. 轉投資成立於Cayman ，嗣 於94年初更名為Avixe Techonology Holdings Limited，中 文名稱改為「弘元科技控股有限公司」，簡稱ATHL，以下仍 以TTHL公司稱之，總管陞技公司所經營之電子零組件通路部 門業務）及True Grace公司（為陞技公司透過TTHL公司、 Luxury〈原判決誤載為Luxary，見原判決附圖一所示〉 World 公司間接轉投資者）名義為非常規交易行為，然TTHL 公司及True Grace公司是否為依我國公司法所設立之組織， 並已依證券交易法規定發行有價證券之股份有限公司，原判 決均未說明所憑之依據，即就此部分論處上訴人以上開罪刑 ，顯有可議；況依事實欄六所載既認定上訴人係分別以紙上 公司與TTHL公司及True Grace公司進行交易，縱因而受有損 害或獲得利益，亦係該等紙上公司，原判決認定陞技公司因 而受有損害，已有誤會；且縱認該等紙上公司因此部分交易 使陞技公司受有損害，亦非上訴人之犯罪所得。原判決逕將 陞技公司上開所受損害認係上訴人之犯罪所得並達1 億元以 上，而論處使公司為不利益交易而獲取1 億元以上利益罪刑 ，同有不當。
㈦、事實欄十之㈠部分：
⒈原判決認定上訴人意圖拉抬陞技公司股價，連續大量以高價 買進陞技公司股票等情，然於理由卻未說明上訴人之行為如 何與證券交易法第155條第1項所列各款之操縱股價行為相當 ，即論以同法第171 條第1項第1款之罪刑，顯有違誤。且原 判決事實既未認定上訴人如何誘導他人為交易之積極行為， 理由亦未具體說明於上訴人委由李保良購買陞技公司股票期 間，其他不知情之投資人買進股票如何均係受上訴人誘導， 及陞技公司當時股價是否因上訴人購買股票之單一因素而有 波動所憑之依據。且究竟係以「高於平均買價」或「接近最 高買價」買進，其價格為何？均有不明，則是否已該當證券 交易法第155條第4款所規定之「高價」？自非無疑，原判決 逕論上訴人以上開罪刑，亦有理由不備之違法。



⒉又依原審認定之價格比較表，其中以92年6月9日為例，係以 該日各筆成交價8.9、9.15、9.25、9.3、9.35、9.4 元為比 較之基礎，但此種成交價格實已忽視主觀意思之「委託價格 」，且「委託價格」中亦有所謂之「市價委託」之情形，尤 其是在每筆委託張數達500 張之情形下，係較易因價格優先 、時間優先等因素而成交。從而，成交價係無法忠實反應委 託當時之主觀意思，原判決因以成交價為比較之基準，始得 出「有逐步拉抬股價的情形」的結論，惟是否逐步拉抬股價 ，實應以「委託價格」為考量之基準，且如有以漲停價委託 之情形者，亦應考量是否有「市價委託」，然原判決未考量 及此，遽為上開論斷，殊有欠妥。
㈧、事實欄十之㈡部分：
原判決以上訴人利用媒體及陞技公司更新財務預測，散布不 實獲利訊息操縱股價，而認定「陞技公司股票股價隨即受前 述調高財務預測之利多消息影響，由93年9月7日每股14.7元 收盤價，一路上漲到同年9月17日每股15.8元收盤價，同年9 月14日，盤中更因前述消息影響而上漲到每股16.8元之成交 價」云云，然理由卻未見台灣證交所93年9 月7日至同年9月 17日之股票分析意見書；又事實欄十之㈠、㈡所稱前後兩次 散布虛偽不實資料部分，一者為92年7月間，另為93年9月14 日，二者相差達1 年之久，且前者所生之意圖拉抬陞技公司 股票價格的時間為92年6 月9、10、11日等3個交易日，而後 者操縱股價的時間則為93年9 月7日至同年9月17日，不僅方 法不同，即所犯法條亦異，犯罪時間又相差達1 年之久，原 判決在無證據佐證下，恣意認定上訴人係接續犯及修正廢止 前之連續犯，並據以論處，實有認事用法不依證據及理由欠 備之違法。
㈨、事實欄十之㈢部分：
原判決既認定上訴人所出售此部分之陞技公司股票，係 Invision International Ltd.（下稱Invision 公司，為上 訴人實際掌控）與Daring Win Developments Ltd.（下稱 Daring Win公司，係上訴人以每月5 萬元之代價聘請已判決 確定之國小同學李中琳〈英文名David Lee、Lee Chong Lin 〉掛名擔任公司負責人）所有，則賣出股票之所得自應歸該 兩公司。原判決逕認定上開賣出之股票所得係上訴人犯罪所 得，而論上訴人以證券交易法第171條第2項、第1項第1款之 內線交易罪，卻未說明其認定之依據，已有不當。況原判決 於理由內亦未說明究係以犯罪行為既遂、結果發生時或立法 意旨所示以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化 幅度差額計算之，或以與重大消息公開後10個營業日收盤平



均價格之差額，為其計算犯罪所得所憑之依據，容有理由不 備之違誤。
㈩、原判決以差額說計算上訴人因犯罪獲取之財物或財產上之利 益（上訴理由狀誤載為「犯罪所得」），卻未扣除手續費、 證券交易稅或稅捐等必要之成本，亦與證券交易法第171 條 第2項之構成要件有違，適用法則顯有不當云云。四、證據能力部分：
㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因 與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外， 原則上固不得作為證據。惟被告以外之人於檢察事務官、司 法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。本件原 判決關於證人張繼霖等14人於調查局調查員詢問時所為之陳 述，雖與渠等嗣於第一審或原審審理時之證述不盡一致，但 如何具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要， 而符合刑事訴訟法第159條之2傳聞法則之例外規定，皆具有 證據能力乙節，業已說明甚詳。核其論斷，於法尚屬無違。 上訴意旨㈠關於此部分，任意指摘原判決上開部分採證違法 ，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑事訴訟法第159 條之4第2款規定：除顯有不可信之情況外 ，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書、證明文書，得為證據。係考量該類文書本身之「公示性 」及「例行性」等特性，且製作當下尚難認有預見日後會提 供作為證據之偽造動機，足以擔保其可信性，其偽造之可能 性較低，故立法例外承認除其顯有不可信之消極情況條件外 ，原則上具有證據能力。原判決已說明：卷附臺灣證交所94 年3月16日臺證密字第0940100698號函及金管會95年2月13日 金管檢七字第0950162026號函，固均屬被告以外之人於審判 外之書面陳述，且均不具有通常性業務文書之性質，原則上 不具有證據能力，然因證人即各該函文資料之製作人（即臺 灣證交所人員）陳梅芳及（即金管會人員）許國勝、蔡文賓 於原審更一審審理時均以證人身分到庭就上開書面陳述內容 具結證述在卷，是就上開書面陳述之內容，經其等到庭證述 詰問後，已屬陳梅芳、許國勝及蔡文賓於原審更一審審理時 之言詞證述，而具有證據能力；另卷內蔡曉芃等人於調查局 調查員詢問及檢察官偵訊時手繪之陞技公司與Sky Glory 等 紙上公司資金流向圖，依蔡曉芃於第一審之證述，係從事業 務之蔡曉芃於業務上所須製作之紀錄文書，屬機械性之記載 ，亦無預見日後可能會提供作為證據之跡象，其虛偽可能性



小，亦無顯不可信之情狀，如何符合刑事訴訟法第159條之4 第2 款規定之業務文書而有證據能力等旨，則原判決縱未逐 項說明上開函文，何者屬傳聞證據之書面陳述，何者屬上開 證人證述，並予引用，即無不合。上訴意旨㈠關於此部分及 上訴意旨㈡置原判決上開明確論斷於不顧，任意就原審對於 證據能力暨證明力之適法論斷說明，漫加爭執，依上述說明 ，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢、扣押，乃取得可為證據或得沒收之物之占有而為之強制處分 ，以本其決定實施扣押之意思而為執行，即生效果。因此， 扣押之意思已向扣押物之所有人、持有人或保管人表示，並 將應行扣押之物移入公權力支配之下，其扣押行為即屬完成 ，該扣押物於此時在法律上應認為已由國家機關占有中。至 於扣押後，該有權實施扣押之人員有無依刑事訴訟法第 139 條規定，製作收據，詳記扣押物之名目，付與所有人、持有 人或保管人，並對扣押物加封緘或其他標識，由扣押之機關 或公務員蓋印，以及有無依同法第140 條規定為適當之看守 、保管等，均係扣押行為完成後之處置程序，非屬扣押之生 效要件。原判決已說明「95年3月3日子午傳播公司扣押物」 係經檢察官依法向法院聲請核發搜索票執行搜索所得，並無 違法搜索情事，雖扣押物品目錄表僅記載相關證物19箱，但 已供在場之子午傳播公司負責人曾世達於該扣押筆錄簽名確 認，縱使嗣後經調查局承辦調查員等人依檢察官指示啟封勘 驗，補製作詳細扣押物品目錄表時，上訴人及相關人員未陪 同在場，依上開說明，亦不影響先前搜索、扣押程序之合法 性。況於偵查中，承辦之調查局調查員於詢問同案被告曾德 翰、張品妍、郭秀妍、李保良、徐紹澧及證人辜素梅、楊建 源等人時，經提示上開扣押物供其等辨認，上開同案被告及 證人亦皆未質疑上揭扣押證物之同一性，因認上開搜索扣押 所得之物均得作為物證而有證據能力，亦無毒樹果實理論適 用可言，上訴人及其辯護人主張上開「95年3月3日子午傳播 公司扣押物」之搜索、扣押違反正當法律程序，該扣押物不 得採為證據云云，並無可採等旨綦詳，經核並無不合。上訴 意旨㈢所云，顯係置原判決上開對於證據取捨之明確論斷說 明於不顧，泛謂上開扣押物及前開證人等據此所為之證述均 無證據能力云云，而任意指摘原判決採證不當，依上開說明 ，自非上訴第三審之適法理由。
五、按犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審 法院自由判斷之職權，如其證據取捨不違背經驗法則與論理 法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不得任意 指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決係綜合全



案辯論意旨及調查證據所得，依憑上訴人在偵查及法院審理 時所為不利於己之供述（其中上訴人對事實欄八所載部分犯 行坦承不諱），證人（即同案被告）曾德翰、徐紹澧、張品 妍、郭秀妍、李保良、李中琳，及證人陳梅芳、許國勝、蔡 文賓、（即陞技公司董事兼總經理）林文忠、（即與陞技公 司子公司TTHL業務往來之鼎容股份有限公司總經理兼董事長 ）鄧雲台、（即凱宏航空貨運承攬股份有限公司〈下稱凱宏 公司〉總經理）張繼霖、（凱宏公司客服部經理）王雅如、 （即凱宏公司香港分公司飛裕股份有限公司〈英文名 Deltamax Freight Service【HK】Ltd.，下稱飛裕公司〉空 運部經理）植治源（英文名Kelvin）、（即飛裕公司總經理 ）葉永麗、（即陞技公司採購專員）高又明、（即陞技公司 業務支援課管理師）江彥慧（英文名Cyndi ）、（即陞技公 司財務部主管助理）蔡曉芃、林家榆、（即上訴人配偶）韓 雅涵、（即陞技公司獨立監察人）李存修、（即陞技公司法 務長）楊建源（原名楊建元）、（即陞技公司前後任簽證查 核會計師）陳榮華、陳嘉修、馬國柱、吳昭德、胡立三、許 伯彥、（即國際通商法律事務所員工）黃佳真、（即楊建源 胞妹）楊逸萱、（即陞技公司財務經理）辜素梅、（即亞洲 證券股份有限公司職員）曹聖恩、（即金主及借用之人頭） 顏文香、丁士奎、王世雄、秦若蔚、陳建忠、（即統一綜合 證券股份有限公司〈下稱統一證券公司〉承銷部人員）郭靜 芬、（即統一證券公司法人部副理）張振玉、（即統一證券 公司營業員）劉靜蓉分別於偵查、第一審及原審所為不利於 上訴人之證述，佐以卷附如原判決第46、47、50、56至61、 66至69、71至77、80至89頁所載之相關證據資料，並說明依 卷內證據資料顯示：⑴、陞技公司與如原判決第5、6頁所載 在香港設立均未實際營業之紙上公司（含進貨端及銷貨端等 公司）所為之交易，不僅與陞技公司內部採購及銷售流程不 符，且進、出口貨物之公司雖名稱不同，然各該公司在香港 地區之地址卻均相同，且同一貨物反覆進、出口，甚而係由 陞技公司在香港之子公司TTHL所操作，經會計師前赴國外查 核結果，陞技公司確有虛偽循環交易之情事。參以同案被告 曾德翰於原審更審前審理時坦承如事實欄四、五之㈠至㈦所 載確為虛偽循環交易等情無訛。因認陞技公司如事實欄四、 五之㈠至㈦所載確為虛偽不實且不合營業常規之交易。又上 訴人於事實欄五之㈧所載時、地，指示TTHL子公司之陳怡沁 及孟志達將前開所設立之紙上公司即Top Rise公司所有香港 匯豐銀行帳戶內部分款項，匯至上訴人及其不知情之配偶韓 雅涵與李保良、李中琳之帳戶內，使陞技公司該部分循環交



易貨款無法沖帳而受有損害，上訴人既將上開公司資產匯入 其所掌控之私人帳戶內，足認其確有此部分侵占公司資產入 己之犯行至明。且如事實欄五之㈧⒈至⒏所示匯入前開上訴 人所掌控之銀行帳戶，上開金額即均為上訴人事實上具有處 分權限，而得實際支配使用，其侵占之金額共計美金269 萬 9,823.91 元（依92、93年平均匯率34.4180元、33.422元換 算，合計為9,182萬7,071元）。上訴人既明知事實欄四、五 之㈠至㈦所載交易均係虛偽不實，仍將該等不實內容記載於 公司每季與年度會計憑證、帳冊及財務報告等，並提出於主 管機關及在股東會上提案通過該財務報告承認案。因認上訴 人此部分確有填製不實會計憑證、帳冊與編製內容不實之財 務報告並進而行使之主觀犯意及客觀犯行。另證券交易法第 171 條第1項第2款所規定之「不合營業常規」，為不確定法 律概念，其規範目的既在保障已依法發行有價證券公司之股 東、債權人及社會金融秩序，則除有法令依據外，舉凡公司 交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質或形 式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀 察，倘與一般正常交易明顯不相當、欠合理、不符商業判斷 者，即屬不合營業常規，如因而致公司發生損害或致生不利 益，自與本罪之構成要件該當。至同款所稱「致公司遭受重 大損害」，不限於金錢等有形之財物損失，亦包含公司之商 譽、營運、智慧財產等無形之資產損失，雖未能證明此部分 之具體金額，仍屬對公司之損害。是上訴人確實有使陞技公 司從事如事實欄四、五所載以虛偽循環交易方式，合計於財 務報告上虛增進貨金額達326 億1,371萬8,000元、銷貨金額 達321 億7,931萬9,000元，以致該公司歷次財務報告嚴重失 真，無法呈現陞技公司真實財務狀況，嚴重影響投資大眾判 斷，且因安排假交易造成陞技公司負擔巨額報關及運送費用 ，自足生損害於陞技公司。故上訴人此等以虛偽循環交易、 虛增營業數額與盈餘，使陞技公司為不合營業常規且不利益 之交易，並因而受有重大損害，自該當上開犯罪構成要件， 其並因此從中侵占公司資產，且有行使業務登載不實及財務 申報不實等犯行至明。⑵、紙上公司Effective Scores Ltd.（下稱E-S公司，李中琳掛名負責人）於91年9月18日之 資本額僅美金330 萬元，然何文傑於91年10月間提出評估報 告時，竟虛載該公司價值高漲至美金4,500 萬元，上訴人即 於事實欄六之㈠所載時、地，使陞技（子）公司TTHL公司以 此無端膨脹之價額高價併購E-S 公司，足見上訴人與孟志斌 、何文傑等人以此方式，虛偽膨脹E-S 公司之價值而予以購 併，上訴人主觀上確有基於使公司為不利益交易之意圖。而



此部分犯行之犯罪所得為美金3,670 萬元（依91年平均匯率 34.575元計算折合新臺幣12億6,890萬2,500元），因此筆款 項係匯至上訴人所掌控使用之李中琳帳戶內，是其對於該筆 犯罪所得自具有事實上處分權限甚明。關於事實欄六之㈡所 載部分，上訴人、孟志斌與何文傑等人為將持有陞技公司海 外轉投資資產美金5,946萬5,870元之子公司True Grace公司 ，出售予上訴人掌控實際上無付款意願之紙上公司Multiple Distribution公司，使該公司佯以票據支付價金，嗣該公司 置票款債務不理，是上訴人確有以上開方式為不合營業常規 且不利益於陞技公司之不實交易，致陞技公司受有美金 5,946萬5,870元之重大損害（此部分僅屬帳面上海外資產之 移轉處理，上訴人所為屬形式上使公司為不利益交易，致公 司減損帳面上資產達美金5,946萬5,870元，但並無實際獲取 不法利益，無犯罪所得），且在陞技公司94年度第一季財務 報告上虛偽記載Ace Pinnacle公司價值為美金2,841萬4,000 元之行為至明。事實欄六之㈢所載部分，Score SA公司前評 估70.5％股權交易僅美金2,000 萬元，該公司尚需TTHL公司 提供美金15萬元貸款作為公司營運之用。嗣後Score SA公司 評估報告中，卻顯示該公司70.5％股權價值竟膨脹至美金 7,500萬元，致令陞技（子）公司TTHL公司出高價向擁有 Score SA公司股權之Apex Venture公司購買股權，顯屬使公 司為不合營業常規之不利益交易，因而使陞技公司帳面上資 產減損達美金2,760萬元，且所轉投資之美金5,000萬元亦損 失殆盡，此次交易確屬不合營業常規之不利益交易，並使陞 技公司受有重大損害甚明（此部分亦列為陞技公司投資損失 ，上訴人無犯罪所得）。事實欄六之㈤、㈥所載部分，上訴 人擅將陞技公司國內資金匯至陞技公司於開曼群島轉投資成 立之TTHL公司及（Cayman）Rolly Techonology Holdings Limited 帳戶，再以「支付貨款」名義，匯到海外紙上公司 後，轉匯回給其個人使用，並偽造銷貨紀錄，以「應收帳款 」登帳，而將其中美金5,000 萬元侵占入己，及利用TTHL公 司融通資金美金3,570萬元予E-S公司，顯為不合營業常規交 易，使陞技公司受有損害，並將美金3,570 萬元予以侵占入 己。故上訴人與孟志斌等其他共犯此部分犯罪所得為美金 5,000萬元（依94年平均匯率32.167元換算，折合新臺幣16 億835萬元）及利用TTHL公司融通資金予E-S公司之美金 3,570 萬元（依93年平均匯率33.422元換算，為新臺幣11億 9,316萬5,400元）。事實欄六之㈧所載部分，上訴人明知 TTHL公司因資產遭淘空致股權無價值，仍由其所操控之紙上 公司將無價值之TTHL公司股權（202萬5,869股股權，交易價



格為每股美金0.6 元，交易總金額為美金121萬5,521元）賣 回給TTHL公司，使陞技公司因子公司從事上開不合營業常規 之不利益交易，受有重大損害，且此部分所得資金均匯入上 訴人實際掌握使用之帳戶內，因而取得上開犯罪所得，並具 有事實上處分權限（依95年平均匯率32.531元換算，折合新 臺幣3,954萬2,114元）。又上訴人就事實欄六所載部分，係 以假交易挪移海外資產，將TTHL公司名下陞技公司所有資產 資金匯至預設之Manley Ltd等紙上公司，再輾轉匯至新加坡 、香港供上訴人使用，並於帳冊、報表虛偽登載TTHL公司因 銷貨而有應收帳款（帳冊上隱匿TTHL公司名下資金），嗣再 全數認列呆帳損失而銷帳，使陞技公司實際受有重大損害， 已該當證券交易法第171 條第1項第2款之不合常規之不利益 交易罪構成要件至明。至該法條所規範之「公司」，固指已 依該法發行有價證券之公司而言。然依該罪之立法、修法背 景，係著眼於多起公開發行公司負責人及內部相關人員，利 用職務為利益輸送、掏空公司資產，嚴重影響企業經營，損 害廣大投資人權益及證券市場安定。考量利益輸送或掏空公 司資產手法日新月異，於解釋該罪「以直接或間接方式，使 公司為不利益交易，且不合營業常規」要件時，應重其實質 內涵，不應拘泥於形式，並為增加上市、上櫃公司財務資訊 透明度，依證券交易法第36條、公司法第369 條之12、證券 發行人財務報告編製準則第7 條等規定，上市、上櫃公司（ 控制公司）應將其子公司（從屬公司）納入其合併財務報告 並依法申報、公告，以利投資人了解其整體財務狀況及營運 績效。是就投資人而言，上市、上櫃公司之從屬子公司，其 營運及財務損益結果，與其上市櫃之控制公司，具實質一體 性。如控制公司對從屬子公司之營運、財務等決策，具實質 控制權，且控制公司行為之負責人，故意使從屬子公司為不 利益交易，以達利益輸送或掏空公司目的，因該從屬子公司 獨立性薄弱，形同控制公司之內部單位，雖以從屬子公司名 義所為不利益交易，實與控制公司以自己名義為不利益交易 者無異。應認構成證券交易法第171 條第1項第2款以直接或 間接方式，使公司為不利益交易罪，方足保護廣大投資人權 益及健全證券市場交易秩序。本件陞技公司直接或間接持有 TTHL、Luxury World及E-S等公司股份幾近100％，且上開交 易均由上訴人實質控制、主導，故上訴人為上開不合常規之 交易，使陞技公司受有損害，核與證券交易法第171條第1項 第2 款之構成要件相符。⑶、事實欄十㈠部分，依臺灣證交 所股票交易分析意見書附件14、15（SRB545）、附件6（ SRB321）、附件11（SRB630）及其他相關證據資料，顯示92



年4月、5月間，國內SARS疫情影響投資人信心，陞技公司股 價一度跌至每股6.85元，迄92年6月2日之交易收盤價每股僅 為8.05元。上訴人為護盤陞技公司股價，遂挪用陞技公司對 於TTHL公司之增資款項美金100萬元，匯入其所掌控之 Invision公司在高盛國際有限公司（英文名Goldman Sach's International Ltd.，下稱高盛公司）開立之帳戶侵占入己 後，與孟志斌共同指示李保良併同上訴人自有資金與高盛公 司進行交易，經由高盛公司在臺灣之外國人投資帳戶（QFII ）名義，接續於92年6 月9、10、11日等3個交易日，再連續 以漲停之高價，集中大量買入陞技公司股票，使陞技公司之 成交價格連續3天漲停，收盤價由每股8.75元拉升至每股10. 75元，漲幅達22.86％，顯有透過高盛公司於上開3日購買陞 技公司股票，影響股價之情形，由於陞技公司當時已經營不 善，甚或需從事本件事實欄四、五所載之虛偽循環交易以穩 定投資人信心之際，發佈預測全年營收收入浮誇至112 億元 之不實利多資料，致使陞技公司股價於92年7 月25日漲至每 股17.6元，顯然確有抬高陞技公司股價之主觀犯意。且係以 「高於平均買價」、「接近最高買價」、「當日最高價」之 方式意圖拉抬陞技公司股票交易價格，及造成該股票交易活 絡之表象，自係該當證券交易法第155 條第1項第4款所謂「