解釋於行政訴訟法89年7 月1 日修正施行後之90年11月30 日始作成，依司法院釋字第534 號解釋理由書所載『…… 本件聲請人據以聲請解釋涉及之土地經徵收後，如依本解 釋意旨，得聲請收回其土地時，若在本解釋公布前，其土 地已開始使用，闢為公用財產而為不融通物者，倘其收回 於公益有重大損害，原土地所有權人即不得聲請收回土地 ，惟得比照開始使用時徵收價額，請求補償相當之金額。 』等語，該解釋函對損害賠償計算之時點顯然有意與行政 訴訟法第199 條規定相區別，且該號解釋為現仍有效之解 釋，因此，本院以為本件若經行政法院類推適用行政訴訟 法第198 條規定為情況判決，關於被上訴人不能收回土地 所受之損失，應適用該號解釋為之，而無類推適用行政訴 訟法第199 條規定之餘地。因此，倘原告請求賠償，得比 照90年3 月開始使用系爭土地之徵收價額，補償相當之金 額，惟基於損益相抵原則，必須扣除原告已領補償費加計 利息，以及自系爭土地補償費發放完竣（78年7 月15日， 即需用土地人取得土地所有權時）至參加人將系爭土地改 良物補償費存入專戶（89年5 月9 日）止。」（三）有關損害賠償相當數額及計算方法乙節，依據司法院釋字 第534 號解釋「倘其收回於公益有重大損害，原土地所有 權人即不得聲請收回土地，惟得比照開始使用時之徵收價 額，依法請求補償相當之金額」意旨，因系爭土地開闢公 園完成並開放使用之時間為90年間（參照最高行政法院10 0 年度判字第1277號判決理由七，該公園擴建工程於90年 3 月15日至5 月15日），其徵收價額為1,449,115,680 元 ，計算如下：
1.系爭土地士林區福林段三小段786-1、786-5及807地號等4 筆土地，90年已合併於士林區福段三小段769 地號土地， 該4 筆面積計7,612 平方公尺，另光華段1 小段2 地號土 地，面積147 平方公尺，合先敘明。
2.福林段三小段769 地號之公告現值為153,700 元/ 平方公 尺，光華段一小段2 地號土地之公告現值為256,000 元/ 平方公尺，當年徵收土地加成補償數為2 成。
3.計算式：（7,612平方公尺×153,700元/平方公尺＋147平 方公尺×256,000 元/ 平方公尺）×1.2 ＝1,449,115,68 0 元。
（四）惟參照民法第216條之1，基於損益相抵原理，縱認原告受 有90年參加人開始使用系爭土地當時之損害（相當於90年 徵收價額），仍必須扣除以下項目：
1.參加人於78年7月15日提存系爭土地補償費300,928,155元
暨自同年7月16日起至今（以102年4月3日準備程序庭當日 計）為23年又9個月，按法定利率年息5％計算利息（民法 第329條前段參照），約為357,352,184元。 2.系爭土地於參加人78年7 月15日將補償費提存後即為其所 有，直至89年5 月9 日參加人將系爭土地之土地改良物補 償費存入專戶而權屬參加人止，此段期間，即為原告使用 系爭土地之代償，因這段期間，系爭土地上之土地改良物 尚未完成徵收補償程序而仍屬原告所有，但對系爭土地已 無權利，原告仍然使用系爭土地而享有實際上利益，故參 照土地法第105 條準用第97條規定，按公告地價之年息10 ％計算，合計320,879,533 元。
（五）綜上論述，原處分及訴願決定並無違誤，聲明求為判決駁 回原告之訴，第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔 。
四、參加人則以：
（一）最高行政法院101年度判字第940號判決發回意旨及其拘束 ：
1.按受發回法院之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢 棄理由之法律上判斷為其判決之基礎，乃行政訴訟法第26 0條第3項所明定。準此，受發回高等行政法院於更審時， 自應受最高行政法院發回法律上判斷意旨之拘束。 2.最高法院101年度判字第940號判決廢棄更二審判決而發回 之法律上判斷意旨，略以：
⑴參加人於本件應屬利害關係人之獨立參加（行政訴訟法 第42條第1項、第3項參照）。
⑵聲請收回被徵收土地被拒而提起之課予義務訴訟，得類 推適用行政訴訟法第198條規定之情況判決。關於情況 判決應考量公益因素（「於公益有重大損害」與否）， 旨揭發回判決指出：
①城市綠化為都市計畫之一環，系爭土地坐落士林區中 山北路5 段及福林路口，係進入陽明山國家公園及故 宮博物院之要道，目前已與週邊綠地連成一片等情， 為更二審判決所確定之事實，則上訴人主張將系爭土 地劃為公園用地，係考量建構區域完整綠帶之都市景 觀云云，已非無據。
②系爭土地對面為士林官邸公園（僅以福林路相隔）， 士林官邸公園有其時代背景及歷史意義，為眾所皆知 之事實，因此，來此參觀之遊客勢必不限於附近之居 民，可能及於全國國人，甚而是國外觀光客，更二審 判決於衡量本件不准被上訴人收回系爭土地之公益是
否大於私益時，漏未斟酌上揭重要事實，僅以附近居 民享有之公共開放空間與公用休閒設施已十分充足為 由，即認無增設公園之迫切公益需求等，就公私益間 利益之衡量，尚難謂無瑕疵。
⑶關於人民不能收回土地所受之損失（損害），究應類推 適用行政訴訟法第199 條之規定請求損害賠償，或依司 法院釋字第534 號解釋意旨，比照開始使用時徵收價額 ，請求補償相當之金額？最高行政法院101 年度判字第 940 號判決詳細論證後採後者之見解，因而認定被上訴 人即被告主張以90年3 月開始使用時計算應補償金額， 尚非無據。
⑷最高行政法院101 年度判字第940 號判決最後同時指出 ：「原審法院以人民符合照原徵收價額收回被徵收土地 之情形，需用土地人若認被徵收土地仍有作為興辦事業 使用之必要，原可再次辦理徵收，而因此增加之徵收費 用，與依情況判決否准人民收回被徵收土地而須賠償不 能收回之損害賠償，實相去不遠為據，認准由被上訴人 收回被徵收土地，不致造成公益之重大損害，亦嫌速斷 。」言下之意，似認若重行辦理徵收所需徵收費用應該 很高，更二審判決對此並未調查，且若徵收費用很高， 需用土地人即參加人之財政支出龐大，此項仍屬重大公 益因素，而應予以考量。
（二）考量最高行政法院101年度判字第940號判決例示更二審判 決未考量之3 項公益因素，確有「收回於公益有重大損害 」及其他一切情事，而應予以駁回原告收回系爭土地之請 求：
1.按現代法治上所謂公益，係指社會各成員各種事實上利益 ，經由複雜交互影響過程所形成理想之整合狀態；在以民 主法治為基礎之現代國家，憲法及法律之內涵本身，即屬 一種公益之顯示。又是否准予收回土地，所涉課予義務訴 訟類推適用行政訴訟法第198 條規定，除應如司法院釋字 第534 號解釋理由所示「於公益有重大損害」與否外，仍 應斟酌「原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切 情事」。
2.最高行政法院101年度判字第940號判決認定本件有司法院 釋字第534號解釋之適用，亦即系爭土地符合該號解釋有 關不應准予收回之前提要件：「若土地已開始使用，闢為 公用財產而為不融通物者」，應無疑問；至於是否符合「 其收回於公益有重大損害」之要件，旨揭發回判決例示並 指摘更二審判決應考量而未考量3項公益因素，已如前述
，核乃接受參加人更二審上訴理由之主張意旨，詳言之： ⑴系爭土地業於75年間依都市計畫法之通盤檢討規劃為公 園用地，即代表該法規範目的追求之公益即在公園使用 ，且本於該計畫之後續徵收行為於法有據。雖然徵收行 為因違反都市計畫法第83條第2 項而使被上訴人取得收 回請求權，但並未因此動搖原都市計畫之效力，更未影 響該都市計畫預示之公益判斷。若省察系爭土地坐落士 林區中山北路5 段及福林路口，係進入陽明山國家公園 及聞名中外之故宮博物院之要道，故都市計畫將系爭土 地劃為公園用地，顯然有考量沿線構成綠色廊道，建構 區域完整都市綠帶、都市景觀及都市意象，若准收回系 爭土地且回歸私人使用時，將對區域都計規劃所欲建構 之意象重大影響。
⑵系爭土地之士林21號公園，合併相隔士林官邸而為使用 ，並非僅有附近之居民，而係國、內外不特定之多數人 ，故不能僅以附近居民或士林區居民相對於其他行政區 居民平均享有之公園等綠資源面積已較多而論斷不造成 重大影響。
⑶若准予收回系爭土地，仍無法改變系爭土地於都市計畫 屬公園用地之情形下，將來若維持公園使用，則應重行 辦理徵收，那時依法以市價核計徵收補償費，勢必高出 以「開始使用時（90年3 月）」核計補償數額許多，此 項財政支出即屬系爭公園之「代償」，亦屬對公益有重 大損害而應予以考量。
3.此外，考量「原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他 一切情事」，若不准予收回，固影響原告於法律賦予收回 權之財產權益，惟此項財產權性質上實屬「衍生性權利」 而非原始權利，蓋其原有系爭土地所有權前因被告合法徵 收而剝奪，只不過嗣因需用土地人即參加人未在核准徵收 計畫期限內開始使用始發生原告得請求收回之權利；更何 況，造成需用土地人即參加人未在核准徵收計畫期限內開 始使用之原因，並非全然出於參加人的事由，事實上是出 於原告包括陳情、抗爭、經由議員施壓並提出變更都市計 畫等事由而延宕【即便此種原因被更二審判決評價為非「 可歸責於原土地所有權人之事由」（土地法第219條第3項 規定參照）或非「不可歸責於需用土地人之事由」（土地 徵收條例第9條第3項規定參照），仍無解於此事實因果】 。因此，審酌以上所述各種因素，原告之財產價值利益並 非居於絕對之優越地位。
4.準上以論，綜合各種事實上利益交互影響形成之狀態，揆
諸前開現代法治之公益原則以及最高行政法院101 年度判 字第940 號判決發回意旨，應可認定本案若准予收回，於 公益有重大損害，故應類推適用行政訴訟法第198 條規定 ，予以駁回原告關於收回系爭土地之請求。
5.至於原告復執先前於更二審之主張表示系爭土地上並無闢 為公用財產而為不融通物之設施，且移除系爭土地上設施 之損失遠低於系爭土地之價值，是允許原告買回系爭土地 並不會對公益造成重大損害云云，核無理由且顯然違反前 揭最高行政法院101年度判字第940號判決發回之意旨，本 院實無再行審酌之必要，併此指明。
（三）若原告不得請求收回土地，則可「比照開始使用時之徵收 價額，補償相當之金額」：
1.原告主張其不能收回土地所受之損害應類推適用同法第19 9條規定，而非參照司法院釋字第534號解釋理由書之意旨 云云，惟按最高行政法院101年度判字第940號判決發回之 意旨，原告聲請收回被徵收土地被拒而提起之課予義務訴 訟，得類推適用行政訴訟法第198 條規定之情況判決，至 於原告不能收回土地所受之損失（損害），則依司法院釋 字第534 號解釋意旨，比照開始使用時徵收價額，原告得 請求補償相當之金額，已如前述，是原告上開主張顯與發 回意旨不符，不足為採。
2.復且，參照司法院釋字第534 號解釋「倘其收回於公益有 重大損害，原土地所有權人即不得聲請收回土地，惟得比 照開始使用時之徵收價額，依法請求補償相當之金額」之 意旨，則因系爭土地開闢公園完成並開放使用之時間為90 年間，若以90年3 月15日時點計算，其徵收價額為1,449, 115,680元，說明如下：
⑴系爭土地其中士林區福林段三小段786-1 、786-5 、78 6-6 及807 地號等4 筆土地，90年已合併於士林區福林 段三小段769 地號土地，該4 筆面積計7,612 平方公尺 ；另光華段一段2 地號土地，面積計147 平方公尺，總 計7759平方公尺。合先敘明。
⑵福林段三小段769 地號之公告現值為153,700 元/ 平方 公尺，光華段一小段2 地號之公告現值為256,000 元/ 平方公尺。徵收土地加成補償成數為2 成。
⑶計算式：（7,612 平方公尺153,700 元/ 平方公尺＋ 147 平方公尺256,000 元/ 平方公尺）1.2 ＝1,44 9,115,680 元。亦即90年3 月15日起參加人使用時之徵 收價額為1,449,115,680 元。
⑷綜上，原告主張被告有依系爭土地之市價賠償原告之義
務，並以系爭土地附近之土地實際交易價格估算系爭土 地之市價，主張系爭土地在100年9月時之市價至少約8, 280,624,666元以上，經扣除被告於78年7月15日提存之 徵收補償費300,928,155元後，被告應賠償7,979,696,5 11元暨其利息云云，顯然違反前揭司法院釋字第534 號 解釋理由與最高行政法院發回判決之意旨，不足採憑； 何況，即便原告收回系爭土地，系爭土地仍屬都市計畫 之公園用地（公共設施用地；按收回土地不當然即變更 為建地），於用地變更前，市價不可能如此高，原告上 開主張，有漫天喊價之嫌，委實難採。
（四）縱認原告受有90年3月15日起參加人開始使用系爭土地當 時相當徵收價額之損失，惟基於損益相抵原理（民法第21 6條之1參照），被告應補償之數額仍必須扣除以下項目即 原告所受利益：
1.應扣除項目：
⑴參加人於78年7 月15日提存系爭土地補償費300,928,15 5 元暨自同年7 月16日起至102 年5 月28日止共23年10 個月按法定利率年息5 ％計算之利息359,165,998 元， 兩者合計660,094,153 元。蓋提存後原告本得隨時受取 該補償金（民法第329 條前段參照），故也（計算式詳 如附表1） 。
⑵系爭土地於參加人將補償費提存（即78年7 月15日）後 即為參加人所管有，直到89年5 月9 日參加人將系爭土 地之土地改良物補償費存入專戶而權屬參加人止，此段 期間，原告使用系爭土地之代償。蓋這段期間，雖系爭 土地之土地改良物，尚未完成徵收補償程序而仍屬原告 所有，但對系爭土地已無權利，此項使用系爭土地之事 實上享有之利益，仍本於同一徵收損害之原因事實而享 有，故也。此段期間，原告使用系爭土地之代償，依土 地法第105 條準用第97條規定，按申報總價（公告地價 ）年息10％計算，合計320,879,533 元。 2.雖原告援引土地徵收條例第21條規定及最高法院94年度上 字第1448號民事判決主張略以：「在系爭土地之土地改良 物依法完成徵收及發放補償費完竣前，原告仍為土地改良 物之所有權人，而有繼續使用土地改良物之權利，土地改 良物係定著於系爭基地上，原告基於得繼續使用土地改良 物之權利，自亦有使用系爭土地之權利，而無須支付任何 代償」云云，惟查：按土地法第235 條或土地徵收條例第 21條第1 項規定，系爭土地被徵收並經補償原告完竣後， 原告對於系爭土地之權利義務即終止，由被告取得所有權
及使用權，縱系爭土地上原告所有之改良物未被徵收，亦 僅生原告與土地所有權人即被告間，是否應適用或類推適 用地上權或租賃之法律關係以保障原告免於無權占有土地 致生須拆屋還地之擾而已，是不論原告與被告間就系爭土 地與地上改良物間成立上開何種法律關係，均不能免除原 告應支付被告使用系爭土地期間之代償責任，至於原告復 稱被告未一併徵收系爭土地上之土地改良物云云，此則屬 另外一事；更何況，本件遲延開始使用系爭土地之事實因 果，起因於原告不斷以各種方式抗爭，連帶影響土地改良 物之徵收進程。準上以論，原告上開主張，顯係將其對系 爭土地改良物之使用權無條件擴張至涵蓋對系爭土地之使 用權，核於法無據，不足為採。
3.原告復主張「原告不應因本件類推適用情況判決之規定， 而再蒙受其他損失，否則行政訴訟法第199 條規定即無須 要求機關應賠償人民因此所受損害。在原告得買回系爭土 地時，原告既無須就已收受之徵收補償費支付任何利息， 而係以原徵收補償費為買回系爭土地之數額，則在類推適 用情況判決之規定，而不許原告買回土地時，原告亦無須 支付任何利息」云云，惟查：
⑴依最高行政法院101年度判字第940號判決發回意旨，並 非類推適用行政訴訟法第199 條賠償規定，是原告以此 規定反推，已然失據。
⑵實則，被告參照司法院釋字第534 號解釋理由書之意旨 比照參加人開始使用系爭土地時之徵收價額給付原告相 當補償金，與參加人前因徵收而提存之土地補償費暨其 利息，均係原告基於「不能使用系爭土地」之原因事實 而受有之利益，且該筆比照系爭土地開始使用時之徵收 價額計算之「相當補償金」，既名為相當補償，即非完 全補償，被告自得斟酌原告先前同樣因無法使用系爭土 地所受之利益（即原告於系爭土地一開始被徵收時所獲 取之土地補償費，應於嗣後其主張收回時繳回，而該筆 土地補償費所生之利息，自屬原告因無法使用系爭土地 所受之利益）並予以扣除，始給付原告相當之補償金， 如前所述，以避免原告基於同一損害原因事實而受有雙 重填補之情形。綜上，都市計畫法第83條雖規定原告得 以原徵收價額買回系爭土地，惟非即可推論原告未受有 利息利益，故不能因此反推被告給付之相當補償金不須 扣除參加人先前給付土地徵收補償金所生之利息，原告 上開主張，於法顯有誤會，不足為採。
4.關於原告主張「被告以90年3 月15日之徵收價額賠償原告
，仍應就此筆費用與系爭土地原徵收價額之差額計算自實 際使用日起至實際給付日止之法定利息，支付予原告」一 節，實無理由：
⑴查原告主張略以：
①「按司法院釋字第534 號解釋理由並未排除若人民依 使用時徵收價額請求賠償仍受有損害時，再向機關請 求之權利，查90年3 月間與100 年之徵收價額相較， 已有4 億餘元之差額，若以90年3 月間之徵收補償價 額作為被告應賠償之金額，對原告已有不公。」 ②「本件若應依司法院釋字第534 號解釋理由書之意旨 ，以參加人開始使用系爭土地時之徵收價額作為賠償 依據，則無異要求被告應在90年3 月才徵收或重行徵 收系爭土地，被告負有就該筆徵收價額支付迄今為止 之利息予原告之義務。」
⑵惟查：
①參照司法院釋字第534 號解釋理由書之意旨，原告得 比照參加人開始使用系爭土地時之徵收價額請求被告 補償相當之金額，該計算方式應係以系爭土地至遲亦 將於參加人使用系爭土地時（即90年3 月15日）被徵 收作為立論，且於確認不能收回時為時點，原告自不 能再請求開始使用時至今之相當補償金之利息。 ②況且，參照司法院釋字第534 號解釋理由書之意旨， 原告僅得請求補償相當金額，即非完全補償，何況利 息？是原告主張被告應支付上開利息，實屬無據。 ③退萬步言，縱認得請求遲延利息，亦應自原告請求時 起算，原告至本件更三審補充理由㈠狀（參加人於10 2 年12月25日收受）始聲明請求法定利息，是至多僅 能自此起算。
（五）據上論結，關於原告請求收回系爭土地，應予以駁回；至 於相當補償之金額及方法，如前所述。
五、本件兩造之爭點為：本件被告否准原告按照原徵收價額收回 系爭土地之原處分，是否違法？本件應否類推適用行政訴訟 法第198 條規定為情況判決？原告請求損害賠償，有無理由 ？本件有無損益相抵之原理適用？
六、本院判斷如下：
（一）按行政訴訟法第260 條明定：「（第1 項）除別有規定外 ，經廢棄原判決者，最高行政法院應將該事件發回原高等 行政法院或發交其他高等行政法院。（第2 項）前項發回 或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示 。（第3 項）受發回或發交之高等行政法院，應以最高行
政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」本件 最高行政法院101 年度判字第940 號判決廢棄本院更二審 判決，所為廢棄理由之法律上判斷，本院以之為本件判決 基礎，合先敘明。
（二）關於原處分為違法部分
1. 按89年2 月2 日公布施行之土地徵收條例第61條規定：「 本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前 之規定辦理。」是在土地徵收條例施行前之徵收案件，被 徵收人雖在該條例施行之後，始行使收回權，仍應適用都 市計畫法第83條及土地法第219 條之規定。而此二條文間 具有特別法與普通法之關係，必須都市計畫法第83條無特 別規定者，始適用土地法第219 條所列其他一般要件規定 以補充之。再關於聲請收回徵收土地之要件，土地法第21 9 條第1 項第1 款規定：「私有土地經徵收後，有左列情 形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿1 年之次日起5 年內，向該管直轄市或縣（市）地政機關聲 請照徵收價額收回其土地︰一、徵收補償發給完竣屆滿1 年，未依徵收計畫開始使用者。……」惟都市計畫法第83 條則規定：「（第1 項）依本法規定徵收之土地，其使用 期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第 219 條之限制。（第2 項）不依照核准計畫期限使用者， 原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」足認都市 計畫法第83條對使用期限已明文排除適用土地法第219 條 第1 項1 年未依徵收計畫開始使用之期間規定，而以是否 依照核准計畫期限使用為收回之要件。又有無依照核准計 畫期限使用之認定標準，則應於具體事件中，就所徵收全 部土地之使用內容、程度及其期限等情形，整體觀察之。 若不能認定已於期限內依照核准計畫期限使用，且非因可 歸責於原土地所有權人之不當行為所致者，原土地所有權 人即得申請收回，而非謂需用土地人僅著手興辦事業之準 備工作，即可謂已依計畫期限使用，原所有權人不得請求 收回（最高行政法院97年11月份第2 次庭長法官聯席會議 決議參照）。至於收回徵收土地之請求權時效、收回程序 及可歸責事由等其他事項，因都市計畫法未有特別規定， 自仍應適用土地法第219條所規定之一般要件。 2. 經查：參加人為興辦臺北市士林區21號公園工程，需用系 爭土地，報經被告以77年5 月5 日台（77）內地字第5954 36號函核准徵收，而由參加人所屬地政處於78年2 月27日 公告徵收。依核准徵收土地計畫書記載之計畫進度為「列 入臺北市政府中長程計畫，自77年7 月起至89年6 月止依
計畫使用。」惟參加人尚未辦理地上改良物徵收之前，即 以83年7 月19日函通知原告於83年12月1 日前命原告自行 拆遷，原告則分別於84年3 月15日、84年10月2 日、86年 9 月26日、88年3 月30日、88年5 月10日向臺北市議會陳 情，要求參加人俟都市計畫通盤檢討定案後再行丈量及徵 收地上物作業，經參加人審酌後，由所屬都市發展局於88 年9 月4 日函復知本件公園仍維持原都市計畫，其後參加 人經與原告協議價購地上改良物未果，遂報請內政部以89 年2 月2 日台(89)內地字第8903186 號函准予徵收，參加 人並於同年3 月21日公告徵收地上改良物，並完成徵收補 償程序。嗣由參加人所屬工務局公園路燈工程管理處於89 年2 月3 日通知原告預定於89年5 月25日拆除廠房、農作 物等地上物，原告不服提起訴願，參加人所屬訴願委員會 於89年5 月20日以原處分機關非無管轄權限為由，作成訴 願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為處理」，拆除工 作乃懸置未進行，迄89年6 月27日參加人所屬工務局公園 路燈工程管理處始前往系爭土地現場設置施工圍籬，原告 所屬員工則在場抗爭，參加人旋以89年6 月29日函通知原 告訂於89年6 月30日執行地上物拆遷作業，而於當日拆除 系爭土地上之圍牆、大門及鄭芳瑞所種植之蓮霧等部分地 上物，並購置盆栽在現場空地處種植約200 平方公尺。嗣 原告於89年7 月19日依都市計畫法第83條規定，向被告聲 請照徵收價額收回系爭土地，而經被告以原處分否准在案 等情，為兩造所不爭執，並有卷附被告77年5 月5 日台（ 77）內地字第595436號函、參加人徵收土地計畫書、徵收 土地清冊、臺北市政府地政處78年2 月27日北市地四字第 7144號徵收公告（以上見原處分卷第1 至9 頁）、內政部 89年2 月2 日台（89）內地字第8903186 號函、徵收土地 改良物計畫書、參加人89年3 月21日府地四字第89017553 00號徵收公告、參加人工務局公園路燈工程管理處89年2 月3 日北市工公配字第8960300000號函（以上見原處分卷 第11頁至第15頁、第17頁至第18頁及第33頁）、參加人89 年5 月20日府訴字第8904279700號訴願決定書（見本院92 年度訴字5190號卷第181 頁至第189 頁) 、臺北市議會處 理原告陳情案相關文件（見內政部調借文件卷宗第28頁至 第35頁）、原告抗爭實況照片（見本院92年度訴字第5190 號卷第190 頁至第191 頁及第194 頁）及原處分（見本院 92年度訴字第5190號卷第27頁）可稽。 3.稽之上揭參加人徵收土地計畫書所載，該計畫進度係自77 年7 月起至89年6 月止依計畫使用甚明。而參加人則遲至
89年6 月27日始僱工至徵收土地架設準備施工之圍籬，並 自計畫期限末日即同月30日起，才委僱請坤益營造工程有 限公司（下稱坤益公司）從事地上物拆除及清運之工作， 接續於翌月3 日、4 日及同年10月5 日方將土地上之圍牆 、大門、地坪、警衛室、會議室及辦公室等地上物清除完 畢，有參加人89年10月30日府工公字第8909813800號函影 本及坤益公司標立現場之告示牌照片可稽（分見內政部調 借文件卷宗第68頁及本院92年度訴字第5190號卷第56頁） 。再參加人就上開公園興建工程先於89年7 月12日依公開 招標程序決標，而由承作廠商海棠園藝有限公司於90年3 月15日至同年5 月15日之期間內，進行擴建公園工程，而 種植231 株喬木、8846株灌木及51624 株草花予以綠化等 情，亦有參加人所屬工務局公園路燈工程管理處之上開公 園擴建工程─土木工程公開招標公告資料及承包廠商施作 告示牌在卷可證（見本院92年度訴字第5190號卷第53頁及 第56頁、同本院98年度訴更一字第16號卷一第50頁及第51 頁）。
4. 被告及參加人雖辯稱：參加人於89年6 月30日即進入系爭 土地拆除地上物整地，並植栽約200 平方公尺，顯已依照 核准計畫期限開始使用徵收土地云云。惟公用徵收之目的 既為興辦公用事業，則所稱依計畫使用，自指興辦事業之 主體工程動工而言，否則，即不能謂有依核准徵收計畫使 用之事實，此徵諸土地徵收條例第9 條第4 項之立法定義 可明。本件被告核准徵收系爭土地係因參加人需用以興辦 士林區21號公園之事業，衡諸興建公園事業之性質，當需 建置步道、照明燈具、休憩必備設施及器具、植栽區塊及 其養護、阻障設施等各項主體工程，此徵諸卷附21號公園 已完工後之實況照片可明（見本院98年度訴更一字第16號 卷一第279 頁）。故本件參加人於期限前3 日至系爭土地 外圍架設施工圍籬及其期限末日進入其內拆除系爭土地上 之地上物並整地，僅屬於興辦公園事業前之準備工作，難 認已著手興建公園事業之主體工程。至於被告及參加人所 辯：參加人於89年6 月30日當日已有進行植栽乙節。觀之 卷附被告提出之當日照片所示（見本院98年度訴更一字第 16號卷一第270 頁至第271 頁），固可見參加人確有購置 盆栽，僱工種植之情狀，然參加人係於期限末日甫進入拆 除地上物之際，隨意覓取空地翻土種植，並未經規畫，且 無任何養護措施，不旋踵即任令枯萎，其後整地時亦予以 刨除，有卷附照片可證（見內政部調借文件卷宗第77頁、 第78頁及本院92年度訴字第5190號卷第55頁、第57頁）。
參之參加人係系爭土地全數拆除完畢，並整地完成後，始 由另一承作公園擴建綠化工程之廠商於翌年3 月15日起開 始施工及綠化等情況，可見參加人倉促在期限末日購置盆 栽僱工種植之舉措，明顯係虛應符合「使用」行為之形式 而已，並不具其實質，不能認屬於依計畫使用之行為，方 允事理之平。是本件參加人在徵收計畫所定期限屆至之前 ，僅著手實施興建公園之前置作業行為，尚未按原核准計 畫使用，要無疑義。
5.被告及參加人雖復辯稱：參加人係因原告於土地徵收完竣 後，未依通知搬遷，且向臺北市議會陳情以拖延進度，並 於參加人前往架設施工圍籬及拆除地上物時皆進行抗爭， 故參加人縱有未依計畫期限使用，亦因可歸責於原告所致 云云。惟參加人係於77年間報經被告核准徵收系爭土地在 案，而遲至89年2 月始再就地上改良物，報經內政部核准 徵收，並辦竣補償作業，迄89年6 月30日始開始強制拆除 作業，則參加人如認原告未依通知自動搬遷係屬違法，本 可依照法定程序，以公權力予以排除，然參加人卻任其延 宕，俟完成地上物徵收及補償程序後，始於期限末日前1 日即89年6 月29日通知拆除，而於翌日予以強制執行，衡 情參加人未拆除地上物與原告未自動搬遷之間，殊難謂有 相當因果關係存在。再者，原告縱有向民意機關陳情，經 由民意代表以影響參加人計畫之執行，然人民向民意機關 或民意代表陳情，原為法律所允許，並非屬不當之行為， 參加人採行民意代表之建議與否乃其權理之結果，參加人 如審酌可經由民意代表協調以解決爭端，而擱置公權力之 行使，全繫於參加人之自主決意，不能諉責於原告。又觀 之卷附被告提出之照片所示（見本院98年度訴更一字第16 號卷一第265 頁至第268 頁及第274 頁至第275 頁），固 可見原告員工於89年6 月27日、同月30日及7 月3 日在現 場抗爭之情景，但由卷附被告及參加人另外提出之照片所 示（見本院98年度訴更一字第13號卷一第267 頁至第271 頁），仍可見警員於上開日期均有在場阻絕原告員工妨礙 施工，參加人所僱之工人在警員護衛下，皆能順利工作， 況且被告及參加人亦自承：參加人於當日已拆除地上物及 植栽等情在卷，已如前述。是依卷證資料，尚不足以認定 參加人係因原告員工之抗爭不能施作，導致使用遲延。至 於原告員工於同年7 月3 日進行抗爭乙節，因當日已在計 畫期限屆至之後，顯與參加人之遲延使用無關甚明。故本 件參加人未依照計畫期限使用系爭土地，難認係因可歸責 於原告之不當行為所致，自不能將此不利益歸諸原告承受
。
6.綜上所述，被告及參加人所辯各節，均非可採。本件上開 原告被徵收系爭土地，參加人並未依照核准之計畫期限使 用，且難認係因可歸責於原告之不正當行為所致，則原告 於法定期間內聲請照原徵收價額收回系爭土地，經核符合 都市計畫法第83條第2 項規定之特別要件及土地法第219 條所列之其他一般要件，自應予以准許。惟被告以原告之 聲請不符法定要件為由，而否准所請，適用法律自有違誤 ，足認原處分為違法。
（三）關於本件應類推適用行政訴訟法第198 條規定為情況判決 部分
1. 經查：依最高行政法院101 年度判字第940 號判決發回意 旨略以：「……又行政訴訟法第198 條規定：『（第1 項 ）行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法， 但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害 、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定 之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。（第 2 項）前項情形，應於判決主文中諭知原處分或決定違法 。』此即所謂之情況判決，按情況判決之設在於避免撤銷 原屬違法之行政處分後，將對公益造成損害所致，蓋因違
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