最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四三九六號
上訴人 甲○○ 男
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年六月十二日
第二審判決（八十五年度上訴字第四八九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八
十三年度偵字第二四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○曾犯竊盜罪，被判處有期徒刑三年六月，減為有期徒刑一年九月，並應於刑之執行前令入勞動場所強制工作，於七十八年五月二十三日裁定停止強制工作，交付保護管束，於八十年十月二日免其刑之執行，仍不知悔改，復與莫健光（移由台灣板橋地方法院檢察署偵辦）共同意圖為自己不法之所有，於八十三年七月五日上午二時四十分，共同未經許可，由莫健光携帶具有殺傷力經改造之金屬模型手槍一支（含彈匣一個）、子彈十顆（其中一顆送鑑定時經拆解），另由甲○○携帶一手提袋，內有行竊用具尖嘴鉗一支、鐵鉗一支、小起子一支、大起子一支、鐵撬二支、原子筆型手電筒一支、手套一付、帽子一頂、鑰匙一串，由台中市中友百貨公司Ｃ棟十一樓保齡球館往頂樓走到十四樓，再走到Ｂ棟頂樓沿Ｂ棟水泥樓梯往下到Ｂ棟二樓，以自備之鑰匙開啟已上鎖設定門禁之不鏽鋼鏡面門，進入中友百貨公司Ｂ棟二樓之賣場，再走到Ａ棟二樓珠寶區專櫃處，預備竊取櫃內珠寶。因開啟設有門禁之不鏽鋼鏡面門，觸動示警系統，致中央控制器顯示有人侵入，該公司之保全服務課副主任陳傳宗、保全組員莊壬癸、吳源興、吳學良等八人，立即前往Ｂ棟二樓查看，發現上訴人與莫健光在Ａ棟二樓（Ａ棟二樓與Ｂ棟二樓相通）珠寶專櫃處，陳傳宗等保全人員即欲上前逮捕，上訴人與莫健光見狀，為求脫免逮捕，竟基於共同之犯意聯絡，由莫健光持具有殺傷力之改造模型手槍指向保全人員，要求保全人員後退否則即開槍，唯陳傳宗仍伺機欲上前逮捕，莫健光即欲將之置於死地，舉槍朝保全人員射擊一槍，但未擊發，莫健光退下彈夾，欲裝填子彈再予射擊，陳傳宗即趁機衝上前擬予逮捕，上訴人見狀，手持預先準備從手提袋內取出之鐵撬一支，亦基於共同殺人之犯意，朝陳傳宗之頭部猛擊，使之受有頭部外傷、臉部撕裂傷、左手拇指扭傷之傷害，不支暈倒，其餘保全人員繼續追捕莫健光，並將之制服，上訴人則乘機逃跑到二樓逃生窗而往下跳，致摔斷雙腿就逮，嗣經警在扭打現場及逃生窗前查獲前述槍彈及行兇與預備行竊之工具等物等情，因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人共同殺人累犯罪刑，固非無見。
惟查㈠原判決認定扣案子彈十顆，其中一顆經送鑑定拆解，則該顆業經拆解之子彈，已非違禁物，原判決仍以之為違禁物，予以沒收，自非適法。又原判決既認定上訴人與莫健光共同携帶模型手槍一支（含彈匣一個）、子彈十顆，內裝行竊用具尖嘴鉗一支、鐵鉗一支、小起子一支、大起子一支、鐵撬二支、原子筆型手電筒一支、手套一付、帽子一頂、鑰匙一串之手提袋一只，預備行竊，而竊盜行為僅止預備階段，尚未著手，不成立加重準強盜未遂罪，則除與殺人未遂行為有關之手槍子彈及鐵撬外，其餘尖嘴鉗等物，似與本件犯罪無關，乃原判決竟以之為供犯罪預備之物，予以沒收，亦有判決不適用法則之違法。㈡原判決雖論處上訴人犯刑法第一百八十七條之意圖供
自己犯罪之用而持有軍用子彈罪，乃事實欄並未記載上訴人與莫健光共同持有扣案子彈係意圖供自己犯罪之用及可供軍用，理由內亦未說明該子彈可供軍用所憑之證據，難謂無理由矛盾與不備之違法。又扣案模型手槍與子彈，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該模型手槍已換裝金屬材質車造之槍管，機械性能良好，具殺傷力，而子彈均係土製子彈，具子彈之完整結構，亦具殺傷力，有該局八十三年七月十九日刑鑑字第七四九一四號鑑驗通知書附卷可稽（見偵查卷第五十一頁），上訴人與莫健光既係一行為持有上開同具殺傷力之手槍子彈，乃原判決竟就持有子彈部分，論以刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用持有軍用子彈罪，而就持有手槍部分，不認供犯罪之用持有及該支手槍可供軍用，僅論以較輕之槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項之持有手槍罪，亦屬矛盾。而刑法第一百八十七條較槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項之法定刑為重，原判決論上訴人一行為觸犯該二項罪名，竟從較輕之槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項之罪處斷，尤有判決適用法則不當之違法。㈢原判決依憑被害人陳傳宗之指訴及證人吳源興、吳學良、莊壬癸之證言，而認定上訴人持鐵撬一支猛擊陳傳宗頭部及扣案鐵撬二支，一支放在手提袋內，一支留在擊打現場事實，然對證人吳源興於警訊稱：被害人陳傳宗係被歹徒（指莫健光）持手槍擊傷頭部及鐵撬二支係放在遺留上訴人跳樓窗口處之手提袋內被查獲（見偵查卷二十三頁背面、二十四頁）；證人吳學良於警訊時稱：遺留上訴人跳樓窗口處之手提袋內有鐵撬二支（見偵查卷二十六頁）各等語，何以不足採﹖理由內未見說明，亦有判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 九 月 十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十八 日
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