臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01508號
原 告 甲○○
訴訟代理人 馬靜如 律師
許修豪 律師
複代理人 盧柏岑 律師（兼送達代收人）
被 告 經濟部
代 表 人 陳瑞隆部長）住同
訴訟代理人 程春益 律師
林峻立 律師
蘇宏杰 律師
上列當事人間因臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不
服中華民國95年3月8日院臺訴字第0950082800號訴願決定，提起
行政訴訟。本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告以原告未經許可，於民國（下同）91年7 月25日經由第三地區投資事業開曼群島商中芯國際積體電路 製造有限公司（以下簡稱開曼中芯公司），在大陸地區投資 設立中芯國際集成電路製造（北京）有限公司（以下簡稱中 芯北京公司），違反行為時臺灣地區與大陸地區人民關係條 例（以下簡稱兩岸人民關係條例）第35條第1 項規定，依同 條例第86條第1 項規定，以94年8 月23日經審字第09409015 720 號處分書處原告罰鍰新臺幣（下同）5 百萬元，並命原 告自處分書送達日起2 個月內應停止前項投資行為。原告不 服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟 。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張：
一、被告曲解本案爭點：
㈠被告所引用之95年12月26日準備程序筆錄第2 頁倒數第8 行 記載：「（問）：你們目前只爭執罰鍰罰太重？原告訴代： 1. 罰 鍰金額我們認為太重；2.命停止的部分，原告投資行 為已經完成，要如何停止？被告機關命原告辭去開曼中芯的 董事及出脫股份，是違法的，因為原告是投資第三地公司， 擔任開曼中芯的董事及持有股份，我們認為是合法的。」 ㈡首先，筆錄並無被告所稱「只爭執兩點」云云。前開準備程 序筆錄記載鈞院詢問「目前只爭執罰鍰太重？」時，原告予 以回應，並未否定或排除其他爭點（無論是當時已提出之爭 點或是嗣後提出之爭點）。更況，原告於該段陳述中亦指出 ：原告投資第三地公司，擔任開曼中芯的董事及持有股份是 合法的，由此即知原告並不認同被告所謂「間接投資中國大 陸」之認定。
㈢再者，被告要求將爭點限制於兩爭點，似擬將民事訴訟法中 有關「失權效」概念，套用至行政訴訟制度中。然查，原告 早在準備二狀即整理提出爭點，並未逾時提出，此外縱使民 事訴訟法所採之「失權效」時點，亦為「言詞辯論終結前」 （民事訴訟法196條之1參照）。在本案準備程序終結前，原 告亦得提出新的爭點。
㈣又我國行政訴訟乃採職權探知主義（行政訴訟法第125條參 照），與民事訴訟上責由當事人提出攻防方法之審理程序截 然不同，縱令當事人未提出之訴訟資料，法院亦得依職權調 查。
二、原處分送達不合法，行政處分效力尚未發生： ㈠「知悉」、「送達」、「行政處分生效」乃不同之法律概念 ，不得混為一談：
⒈學者許宗力指出：「行政處分是一種須相對人受領的意思 表示，所以行政處分生效的時點，基本上自以相對人因發 佈而知悉行政處分的內容時為斷。‧‧‧倘以書面方式發 佈，則採『到達主義』，也就是以行政處分的文書到達相 對人處所作為生效的時點，至於相對人是否實際拆閱在所 不問。‧‧‧書面行政處分到達相對人處所，必須透過『 送達』途徑」。是以合法送達為行政處分之生效前提要件 。而處分相對人是否知悉處分內容，則與「是否合法送達 」或「處分是否生效」無關。
⒉再者，被告援引之高雄高等行政法院93年度簡字第25號判 決亦採相同見解。故不論原告是否得知原處分內容，甚或 將原處分列為訴願書之附件，均不影響「本案處分並未合 法送達」以及「原處分效力並未發生」之事實。 ⒊又被告所引蔡茂寅教授之見解，亦認倘若行政處分之送達
有瑕疵，如無法補正，則效果為行政處分無效。如受領人 並不爭執送達效力者，送達瑕疵方可補正，行政處分效力 方始發生。然參原告95年5月5日行政訴訟起訴狀第6頁第 貳段、原告94年9月23日訴願書第2頁以下即知，原告自始 至終均爭執本件處分送達之效力，是以被告無法宣稱「送 達瑕疵已補正」進而推論「行政處分效力已發生」。 ㈡原處分未依行政程序法86條規定送達，非屬合法送達，不生 行政處分效力：
⒈法務部90年函示，係指依行政程序法第68條規定自行送達 時，可例外以「行政助手」方式進行送達。前開解釋僅限 於援引行政程序法第68條而為送達之情況方有適用，在處 分相對人位於大陸地區之情形，則應另依法務部93年2 月 1 7 日法律字第0930005316號函示，依行政程序法第86條 而為送達，被告所引法務部90年函示並不適用。 ⒉再者，法務部90年函示係指行政程序法第68條之情況。行 政助手係指：非以自己之名義獨立對外行為，而偶受國家 機關之指揮命令，從事非獨立性活動（高雄高等行政法院 90年訴字第486號裁定參照）。然被告所稱之行政助手– 「國際快遞DHL」，於遞送系爭行政處分時，並未隱暪自 身名義而以被告名義為之，而是以國際快遞DHL自己的名 義為之，被告任意主張DHL係其「行政助手」云云，於法 律及事實層面皆明顯不符。
㈢至被告辯稱：「原告雖辯稱原處分未對其合法送達，故未發 生效力云云，惟此與原告已就原處分提起訴願及撤銷訴訟等 節嚴重矛盾」云云。然查，原告於訴願初始即已表示：「就 前開送達程序瑕疵，訴願人不受原處分拘束。惟為免原處分 機關事後認定原處分已因訴願人不提起訴願而效力確定，訴 願人暫假定原處分已合法送達」（卷內訴願書第2頁至第3頁 ）。原告提起本件行政訴訟時亦陳明：「原處分未合法送達 ，尚未發生效力應無爭議。惟為使法律狀態臻於明確，仍建 請鈞院明白予以撤銷或確認其尚未發生效力。」（原告起訴 狀第8頁末3行）。是以鈞院倘亦認定原處分效力尚未發生， 祈請諭知原告為訴之變更，並改以確認訴訟程序繼續審理。三、原告並非兩岸人民關係條例之規範對象：
㈠原告於被處分時在國內無戶籍，非前開條例之規範對象： ⒈依兩岸人民關係條例第2條1項3款規定：「臺灣地區人民 ：指在臺灣地區設有戶籍之人民」。然查，原告於70年1 月21 日歸化取得美國國籍，並在89年出境後，因連續兩 年以上未入境，戶政機關於91年4月間依職權將原告之戶 籍為遷出登記。是以被告為本件裁罰處分時，乃係對於「
在臺灣地區未設有戶籍之人」而為裁罰，自屬違法。 ⒉至被告辯稱：「戶籍遷出與戶籍註銷並不相同，戶籍遷出 並非在臺未設有戶籍」云云。然查，兩岸人民關係條例第 2 條第1項第3款所規範之臺灣地區人民，為「在臺灣地區 設有戶籍之人」；倘未於臺灣地區設有戶籍，無論未設有 戶籍之原因為自始未有戶籍登記、嗣後戶籍遷出（例如遷 出至國外）、抑或是戶籍註銷等不同原因，均非兩岸人民 關係條例之規範對象。
⒊況戶籍法施行細則第18條規定，戶長如有變更、死亡、遷 出、註銷等情形者，該戶籍資料均列為「除戶」備份保存 。故「遷出」戶籍登記與「註銷」戶籍登記，法律效果均 為「除戶」，並無不同。且戶籍遷出者，事後必須重新辦 理戶籍遷入登記，亦即在戶籍遷出後，僅有「前戶籍」， 並無「現有戶籍」。足見在原告目前並非設有戶籍之人。 ①按新竹戶政事務所函覆鈞院：因原告89年4月4日出境後 連續兩年以上未入境，依戶籍法第20條第2項應為遷出 登記，新竹戶政事務所依戶籍法第42條規定，依職權為 遷出登記。原告為遷出國外之人口，遷出登記後無戶籍 （遷出登記後無戶籍，當然沒有戶籍設於何處之問題） 。原告得於入境後30天內至戶政事務所辦理遷入登記。 （但如果原告持外國護照入境，或持我國護照入境但沒 有意願選擇某一地點的戶政事務所辦理遷入登記，當然 不會恢復取得戶籍。）戶籍內之戶長異動為「除戶」， 戶長未異動而是戶內其他人口異動則是「除戶」（新竹 戶政事務所之說明與原告辯論意旨續狀理由三同）。內 政部之函覆說明三則稱：「‧‧‧當事人如經戶政事務 所依戶籍法規定遷出者，其無現戶戶籍，惟仍屬在臺原 有戶籍人民。‧‧‧」（遷出後沒有現戶戶籍當然沒有 戶籍設於何處之問題）。原告之主張與新竹戶政事務所 及內政部之函覆相同。
②至於陸委會函說明二（三）稱：「依戶籍法第20條規定 ，國人不論係主動辦理遷出登記，或因出境2年以上由 戶政機關依法被動辦理遷出登記，僅屬『遷徙登記』， 尚非可認因遷徙而變成無戶籍。」，其見解與新竹戶政 事務所及內政部之函覆有異，且與法條內容歧異並不足 採。
③內政部函覆另稱：在大陸設有戶籍或領有大陸地區護照 者喪失臺灣地區人民身分，由戶政機關依職權註銷戶籍 （兩岸人民關係條例第9條）；當事人如經戶政事務所 依戶籍法規定遷出者，其無現戶戶籍，惟仍屬在臺原有
戶籍人民；如其未在大陸設有戶籍或領有大陸地區護照 者，仍屬兩岸人民關係條例第2條第3款所稱之台灣地區 人民云云。
⑴上開函覆之意見既非均院函詢之問題亦與本件爭議無 關。蓋戶籍註銷之情形不論其註銷的原因為何（有大 陸戶籍或另有大陸護照只是戶籍註銷事由之一），非 兩岸人民關係條例界定之臺灣人民，各方就此並無爭 議。
⑵至於內政部一方面承認戶籍遭遷出者，已無現戶戶籍 ，另方面又主張只要曾有戶籍者，縱無現戶戶籍該當 事人仍屬「臺灣地區人民」，實有矛盾。蓋當事人原 有戶籍，其後遭註銷者，同樣是沒有現戶戶籍，但曾 有原有戶籍。如內政部標準一致，此種當事人豈非亦 屬「臺灣地區人民」，然內政部卻又承認戶籍遭註銷 者已非「臺灣地區人民」。內政部函覆之標準前後顯 有矛盾。
⒋「在臺灣地區設有戶籍」之人，應係指「現設有戶籍」而 非「曾設有戶籍」之人，理由如下：
①條文既稱「設有戶籍」，在文字語義上應是指「現設有 戶籍」並不包括「曾設有戶籍」。
②條文既稱「設有戶籍」，應該要能說明當事人之戶籍設 於何處。然正如新竹戶政事務所及內政部之覆函，連續 出境兩年以上未入境之當事人，其戶籍遭遷出後，已無 現戶戶籍，根本無法指出其戶籍設於何處，如何能謂「 設有戶籍」？被告一方面主張原告「設有戶籍」，另一 方面又無法指出原告之戶籍設於何處，顯有矛盾。 ③被告主張，條文所稱「設有戶籍」是指「曾設有戶籍」 即可。假設被告主張可採：則曾設有戶籍之當事人死亡 者，其已無現戶戶籍，但仍有原有戶籍，是否亦為兩岸 人民關係條例規範對象？曾設有戶籍之當事人戶籍遭註 銷者，其已無現戶戶籍，但仍有原有戶籍，是否仍亦為 兩岸人民關係條例規範對象？被告一方面同意戶籍遭註 銷者（亦即無現戶戶籍但曾設有戶籍），非兩岸人民關 係條例規範對象，另一方面卻又主張曾設有戶籍者縱無 現戶戶籍，如原告之情形，仍屬兩岸人民關係條例規範 之對象，實有矛盾。
④戶籍登記制度不僅是當事人與特定場所建立住所關係之 依據，也是國民據以行使公民權利享受社會福利的依據 ，如選舉登記、國民健保等，均已設有戶籍認定。如當 事人出國連續兩年以上而戶籍遭遷出，已無現戶戶籍，
在其重新登記取得現戶戶籍前，其無法行使公民權利享 受社會福利。法制上不許此類當事人享有公民權利與社 會福利，卻要求其負擔政府經濟管制手段之義務，權利 義務實有失衡。
⑤綜上所陳，原告在我國並無現戶戶籍，被告無法指出被 告戶籍設於何處，故原告非兩岸人民關係條例規範之對 象。原處分不適法。
⒌簡之，原告自91年4月間，因戶籍法20條第2項之規定（出 境二年以上，應為遷出之登記）而戶籍遷出（戶政實務上 將此等情形視為戶籍遷出至國外）後，已非在臺灣地區設 有戶籍之人民，非兩岸人民關係條例之規範對象。 ㈡被告作成裁罰處分時原告並非受規範之對象： ⒈即令開曼中芯於91年7月投資設立北京中芯時，原告仍具 有臺灣地區戶籍，然被告為本件裁罰處分時，事實狀態已 有變更，致原告已無兩岸人民關係條例之適用。 ⒉至於應如何考量此等事實狀態之變更時點，進而判斷行政 處分之合法性，學說與實務見解眾說紛紜，然即令採取最 嚴格、時間點最早之認定標準，即「處分時說」（即判斷 行政處分合法與否之法律與事實狀態，應以行政處分做成 時為準；處分後之事實與法律狀態變更均不影響原處分之 合法性），本件裁罰處分做成時（即94年8月23日），事 實狀態已變更（即91年4月戶籍遷出時原告已「非臺灣地 區人民」），被告未將此等事實變更納入考量而仍做出本 案原處分，原處分自始違法。
四、兩岸人民關係條例第35條之空白授權條文，及「在大陸地區 從事投資或技術合作許可辦法」行政命令，空泛限制人民於 大陸投資或進行技術合作，違反法律保留原則與授權明確性 原則，應屬無效：
㈠查釋字497號解釋乃針對「大陸地區人民進入臺灣地區許可 辦法」及「大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法」 兩則行政命令而為解釋，與本案所涉及之「在大陸地區從事 投資或技術合作許可辦法」無涉。故被告以此論證兩岸人民 關係條例35條與「投資或技術合作許可辦法」並未違憲云云 ，引喻失義。而最高行政法院92年度判字第1463號判決則屬 個案見解，其無拘束本案效力，自不待言。
㈡再者，就法律保留原則而言，中華民國憲法增修條文第11條 亦規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他 事務之處理，得以『法律』為特別之規定」。由此可知，我 國憲法明白表示對於兩岸間事務之限制或規範，皆須以「經 立法院通過，總統公布」之「法律」為之。
㈢又以法律授權行政機關發佈法規命令，雖非憲法所不許。然 授權之「目的、內容與範圍」必須具體明確，此為「授權明 確性原則」，迭經司法院大法官釋字313、432、491、522等 號解釋在案。然查係爭兩岸人民關係條例35條、顯無具體明 確之「目的、範圍及內容」等相關規範。另就「在大陸地區 從事投資或技術合作許可辦法」、「在大陸地區從事投資或 技術合作禁止類製造業產品項目」等授權命令而言，已幾乎 凌駕法律，根本非單純規範「細節性及技術性事項」。 ㈣況兩岸人民關係條例以空白授權之方式，委由被告制訂本案 系爭許可辦法，其授權之目的、內容與範圍均付之闕如，顯 然違反授權明確性之憲法要求，而屬違憲無效之行政命令。五、就開曼中芯公司投資北京中芯公司之決定，原告無支配影響 力，故原告未違反兩岸人民關係條例第35條第1項之規定： ㈠蓋投資北京中芯乃開曼中芯董事會及股東會之決策，而在開 曼中芯公司為投資北京中芯公司之決策時，原告僅持有開曼 中芯公司約0.73%股份（嗣後原告對開曼中芯之持股更降為 0.5%）。且開曼中芯之主要股東，除原告以外尚且包括 Motorola Inc.、Global Growth Fund等國際知名公司與創 投，無論原告有無擔任開曼中芯公司之董事職務，以原告此 等些微持股，根本不可能影響開曼中芯公司投資北京中芯公 司之決策。
㈡再者，鈞院95年度訴字1507號判決（與本案案情幾乎雷同之 上海中芯案）指出：「原告在開曼中芯公司持股僅0.5％， 並非大股東，對於開曼中芯公司投資中芯上海公司，原告有 如何之決定權，被告迄未舉證以實其說，其僅以開曼中芯公 司及中芯上海公司網路資料為據，迄乏提出其他積極證據以 實其說‧‧‧難謂其已盡舉證責任，所言尚難採取。」 ㈢又鈞院95年度訴字1507號判決亦非被告所宣稱之「形式認定 」。本案之重點在於：即便被告宣稱行為人有無投資大陸地 區應採取其所謂之「實質認定」標準，然被告在本案中有何 具體證據，證明原告對開曼中芯公司「實質上」具備支配影 響力？被告迄今毫未舉證，其主張自不足採。
六、被告對原告處以500萬元裁罰，顯有裁量濫用： ㈠由行為時兩岸人民關係條例第86條第1項（86年5月14日修正 版本）與處分時同條文（即92年10月29日修正版本）處罰額 度相較，舊法應為較輕之處罰而有適用。被告雖辯稱：僅能 於新舊法間擇一適用，而不得就新舊法予以割裂適用；且由 於「違法在大陸地區從事投資或技術合作案件裁罰基準」（ 下稱「裁罰基準」）係於93年3月12日所定，於本案並無適 用餘地云云。然查：
⒈被告所引之最高法院90年台上字1731號判決，僅為個案之 刑事判決，對鈞院並無拘束力，其判決內容更與本案討論 之罰鍰額度無涉。蓋該判決已清楚說明，在該案中不應割 裂適用者乃「主刑與從刑」，原因為「從刑從屬於主刑原 則」。然本案中僅涉及罰鍰額度之適用問題，無論是行為 時或裁罰時之裁罰金額均為「主刑」，並無主刑從刑之分 ，更無所謂「從刑從屬於主刑原則」之適用。被告援引該 判決主張本案不能分割適用云云，顯屬無據。故基於從新 從輕原則，應適用有利於行為人之新法規，但舊法規對行 為人較為有利時，仍適用舊法規。以本件而言，行為時之 法規罰鍰額度為100萬~500萬元，嗣後修正之新法規罰鍰 額度為5萬~2500萬。本件處理之法規既有變更，應適用變 更後之新法規（5萬~2500萬），但舊法規對原告有利部分 ，仍適用舊法規（最高不超過500萬）。因此，被告應適 用其制訂之「裁罰基準」計算罰鍰金額，並在5萬~500萬 內裁罰原告，始符合從新從輕原則。
⒉再者，由本案「裁罰基準」第1 條之規定可知，該「裁罰 基準」乃為解釋兩岸人民關係條例第86條第1 項與第2 項 之裁罰標準，性質上顯係屬於行政程序法159 條2 項2 款 所稱之「解釋性與裁量基準之行政規則」。而由釋字287 號解釋可知：解釋性之行政規則，既以闡釋法規之涵義為 主旨，其效力係附屬於法規，故應自法規生效時起予以適 用。是以本件「裁罰基準」之適用時點應回溯至兩岸人民 關係條例86條第1 項與第2 項制訂時，此段期間均有其適 用。不得因為「裁罰基準」制訂時間晚於本案行為時，即 否定「裁罰基準」之適用。故，依被告機關於93年3 月所 制訂之「裁罰基準」第4 點規定，有違法投資禁止類項目 之投資行為者，應處以投資金額百分之二罰鍰。 ⒊況不論「裁罰基準」是否適用於本案，被告機關亦無法否 認，縱以100 萬~500萬為裁量範圍，亦應有一定裁量基準 ，不得濫用。以本件而言，原告投資開曼中芯3200元美元 ，卻被課以500 萬元最高罰鍰，顯有裁量濫用。 ㈡又開曼中芯投資北京中芯從事8 吋晶圓鑄造，並非被告所稱 之「禁止類」項目，茲說明如下：
⒈被告認定原告之行為時為91年7月開曼中芯投資北京中芯 。是以被告所辯：「91年4月前（矽）晶圓鑄造（不論是 否8吋以上）概屬禁止在大陸投資之項目」云云，根本與 本案無關。
⒉其次，91年4 月24日訂定「禁止類製造產業產品項目」後 ，將赴大陸地區投資項目劃分為「禁止類、一般類」二類
，非列為禁止類者則屬一般類項目。被告96年2 月14日「 答辯四狀」所附之「經濟部91年4 月24日新聞稿」第1 頁 末二行指出：「有關8 吋（含8 吋以下）晶圓廠製造部分 ，雖已列入一般類項目，惟受理晶圓製造業申請赴大陸投 資需符合下列四項原則：‧‧‧」。由此可知，在91年4 月時，8 吋晶圓廠即屬於一般類項目，只是廠商申請前赴 大陸投資仍須遵守特定審查原則。
⒊又「禁止類製造業產品項目」後文備註一載明「00000000 EX、00000000EX、00000000EX（註：指超過8 吋以上（矽 ）晶圓鑄造）‧‧‧，因尚未經大陸投資產品項目產官學 專案小組完成討論，故暫列禁止類」。而同文件備註二則 明定：「製造業未列禁止類之00000000、00000000、0000 0000（八吋以下（矽）晶圓鑄造）等三項，其受理審查原 則如下‧‧‧」。對照二項備註規定可知「00000000EX、 00000000EX、00000000EX」與「00000000、00000000、00 000000」相較，前者為超過8 吋之（矽）晶圓鑄造而屬「 禁止類」，後者則為8 吋以下可經許可放行之「一般類」 ，二者完全不同。
⒋另96年4月4日準備程序中，被告訴代廖曼利已明確答覆本 案並未涉及禁止類項目：（問：0000 0000EX等三個 C.C.C.Code禁止的項目，是否包括積體電路（集成電路） 晶圓測試、封裝及超過8吋晶圓製造？）被告訴代廖曼利 ：「1.測試封裝部分是一種技術，無論高階低階都禁止， 一直到95年12月修正的時候有條件開放低階封測（也就是 封裝後再測試）。2.有EX的就是表示這個禁止類有例外排 除的項目，000000 00EX等三個C.C.C.Code來講，就是排 除8吋以下的晶圓製造，非為禁止類，可以有條件經許可 開放，審查的原則就是備註二的4個條件」。
⒌況於前開準備程序中，被告訴代廖曼利亦已自認北京中芯 並未從事封裝、測試及開發設計等業務：（問：「北京中 芯在大陸是從事晶圓鑄造還是包含封裝測試？」）被告訴 代廖曼利：「91年7 月當時北京中芯成立就是從事晶圓鑄 造，據我瞭解並沒有包含封裝測試」。（問：「從徵信報 告的現況與展望所提到的，當時北京中芯是從事晶圓鑄造 ，其他封裝、測試及開發設計交由其他公司來做，這點被 告有無意見？」）被告訴代廖曼利：「沒有」。 ⒍簡之，被告早已自認：北京中芯公司所從事之業務，非屬 8 吋以上（矽）晶圓鑄造，並未涉及禁止類項目。被告亦 已自認：北京中芯並未從事封裝、測試及開發設計等業務 。原處分之事實認定，顯有違誤而屬違法。被告辯論意旨
狀種種反覆不一且自相矛盾之辯稱，並不足採。 ㈢被告又稱：原告違規行為情節重大，故原處分對原告裁處5 百萬元罰鍰，實屬合法裁量云云。然查：
⒈關於北京中芯未涉及禁止類業務，且未從事晶圓封裝測試 等，已如前述。
⒉再者，關於原告是否導致臺灣晶圓科技外流乙節，被告已 於96年1月16日陳明，本案並無涉及臺灣核心技術：（問 ：「被告還要主張原告有把臺灣的核心技術移轉到大陸去 ？」）被告訴代廖曼利：「被告從來沒有主張原告有把臺 灣的核心技術移轉到大陸去。更正為：本件處分行為為投 資行為，並未涉及技術移轉的問題。」且96年2月7日準備 程序時，被告又再度確認本案與技術移轉無關：（問：「 被告是否繼續主張原告有直接以技術投資北京中芯公司？ 」）被告訴代廖曼利：「不主張。95年12月21日答辯狀第 3 頁到第6頁將予以抽換。」
⒊事實上，原告並無製造晶圓之核心技術，原告所有者乃其 在美國德州儀器工作迄今建造晶圓廠之經驗，至於北京中 芯製造晶圓之核心技術來自於與歐洲、日本合作廠商。被 告機關對此知之甚明。在被告機關之說帖中即強調業者很 容易可以取得外國的技術與資金在大陸設置晶圓廠，故無 限制國內業者之必要云云（請參「在大陸地區投晶圓廠審 查及監督作業要點」及其政策說明第3頁：「大陸本地業 者及外資廠商取得半導體先進製程技術並無困難，0.18微 米製程技術更屬普遍，我政府限制0.18微米製程技術難以 對大陸本地業者構成技術取得障礙，反可能壓縮台灣廠商 生存發展空間‧‧‧」）。被告機關亦知如其主張原告擁 有建造晶圓廠之經驗，因而處罰原告，無異是限制原告的 工作權而無法無據，因而試圖以原告行為涉及敏感科技之 抽象說詞，試圖美化其最高限額之處罰，顯不足採。七、原處分所謂「停止投資」含意不明且欠缺期待可能性： ㈠按法律上要求行為人作為與要求行為人不作為，是截然不同 的類型。法律規定「停止」，是針對未來而命行為人不作為 ，不能將「停止」曲稱為要求行為人作為。且已完成之行為 ，只有改正與否及如何改正之問題，並無停止之問題。 ㈡查原處分書主文第二項記載：「被處分人自本處分書送達日 起6個月內應停止前項投資行為」。所謂「停止前項投資行 為」，應係指第一項記載之「停止赴大陸地區投資行為」， 亦即處分書事實欄所載「經由開曼中芯投資設立北京中芯」 之行為，然被告竟稱其要求之「停止投資」，係要求原告應 出脫開曼中芯持股給非台灣地區人民，此與被告處分書之記
載不符。蓋不論原告有無出脫開曼中芯持股，開曼中芯設立 北京中芯之行為均已完成而未受影響。
㈢再者，被告命原告出脫開曼中芯之持股顯然違法。蓋原告投 資持有開曼中芯股份之行為，並非兩岸人民關係條例所禁止 之投資行為。任何國人均得購買開曼中芯股份（開曼中芯目 前為美國及香港上市公司，並非「紙上公司」）。被告機關 有何法律依據得命原告出脫合法投資開曼中芯股份之行為？ ㈣又處分書所載停止「經由開曼中芯投資設立北京中芯」之行 為，對原告而言欠缺期待可能性。蓋就開曼中芯公司設立北 京中芯公司乙節，原告並無支配影響力。目前原告僅持有開 曼中芯約0.5%股份，縱原告擔任開曼中芯董事長，亦無法使 開曼中芯股東會、董事會撤回對北京中芯之投資，遑論2 個 月內停止。何況原告於2005年7 月28日起，又已卸任開曼中 芯董事長職位。被告將開曼中芯設立北京中芯之行為當作原 告個人投資或原告個人能支配控制之投資，因而命原告於2 個月內停止，並不適法。
八、被告處分有違「重複處罰禁止」原則：
㈠查被告一方面主張其得以「停止」命原告出脫開曼中芯持股 ，將原告持有開曼中芯股份之行為當作違法投資，另一方面 卻又分別就開曼中芯投資上海中芯、北京中芯、天津中芯， 科處原告各500萬元（合計1500萬元），顯有「一行為重複 處罰」之違法。
㈡又被告所謂「經由開曼中芯公司而分別投資設立上海中芯公 司、北京中芯公司及天津中芯公司」云云，是將開曼中芯之 投資，當作原告個人投資，完全由原告控制。然如前所述， 被告無法證明原告對開曼中芯三個投資行為均有支配影響力 ，卻又將開曼中芯各個投資大陸地區之行為，均悉數歸由原 告負責，甚屬荒謬。
九、綜上所述，原處分及訴願決定均有違誤。爰請判決如聲明所 示，以維權益。
乙、被告主張：
一、原告於鈞院95年12月26日之準備程序中，已明確表示就本件 僅爭執原處分罰鍰過重，以及原告投資行為已完成而無法停 止兩項爭點：
㈠查原告於鈞院95年12月26日之準備程序中，已明確表示：「 只爭執兩點：1.處罰金額我們認為太重。2.命停止的部分， 原告投資行為已經完成，要如何停止？」
㈡準此，就原告於其行政訴訟準備二狀第3 頁第參項所謂之其 他4 項爭點，包括：（1 ）原處分有無合法送達？（2 ）被 告作成原處分時，原告是否為兩岸人民關係條例之適用對象
？（3 ）被告據以作成原處分之大陸投資許可辦法是否符合 法律保留、授權明確性要求？是否因違憲而無效？（4 ）被 告如係命原告停止投資開曼中芯，則被告是否係針對一行為 為重複處罰，明顯違法？等節，原告已不爭執。更有甚者， 就原告是否有違反行為時兩岸人民關係條例第35條第1 項規 定乙節，原告不僅未將之列於其行政訴訟準備二狀第3 頁第 參項之6 項爭點中，亦非原告於鈞院95年12月26日之準備程 序所表示「只」爭執之事項，故就此而言，原告亦顯無爭執 。
二、原告主張原處分未對其合法送達，故未發生效力云云，顯不 足採：
㈠原處分已合法送達原告而發生效力：
⒈按高雄高等行政法院93年度簡字第25號判決明揭：「行政 程序法有關送達（即第67條至第91條）之規定，乃對於行 政機關就其行政上之文書，應依法定方式通知特定行政行 為之相對人或第三人，而依法定方式送達後，不論應受送 達人是否實際獲取該文書，是否確實知悉文書內容，均因 經合法送達之行政程序行為而生一定之法律效果，故行政 送達之目的有二，其一為使應受送達人確實知悉送達之內 容‧‧‧」等語。
⒉次按，法務部（90）法律字第039713號函明揭：「行政機 關依本法第68條自行送達時，如交由受其指揮且未以自己 名義獨立從事送達事務之民間機構（行政助手）辦理送達 事務，原無不可‧‧‧如行政機關已將行政文書交由民間 機構送達，並能證明應受送達人確已收受者，則仍發生送 達效力」等語。
⒊經查，被告於94年8 月23日作成原處分後，除將原處分寄 送原告之戶籍所在地外，並同時以國際快遞將原處分寄送 原告之營業所。而由原告於94年9 月23日所提訴願書第1 頁，自承其已於94年8 月30日知悉原處分內容，並以原處 分作為其所提訴願書之附件1 ，足證原告確已收受原處分 ，並已知悉原處分之內容，故依前揭法院判決及法務部見 解，原處分實已合法送達原告而發生效力。
⒋原告辯稱原處分應依行政程序法第86條規定送達原告，始 為合法云云，並不足採：
①按行政程序法第86條第1項規定：「於外國或境外為送 達者，應囑託該國管轄機關或駐在該國之中華民國使領 館或其他機構、團體為之」。次按，兩岸人民關係條例 第2條第2款規定：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華 民國領土」。
②由前揭兩岸人民關係條例第2條第2款規定可知，大陸地 區為中華民國領土，故於大陸地區送達，自非前揭行政 程序法第86條第1項所規定於外國送達之情形。再者， 「大陸地區」是否為前揭行政程序法第86條第1項所規 定之「境外」，亦非無疑，故原告辯稱原處分應依行政 程序法第86條規定送達原告云云，並非可採。 ㈡縱使原處分之送達有任何不合法之情形，亦因原告已實際受 領而發生效力：
⒈按學者蔡茂寅於所著「行政程序法實用」明揭：「送達如 有瑕疵，其效果並非一律無效，而可由應受送達人事後承 認治癒其瑕疵。例如由應受送達人之鄰居代為受領送達文 書，雖與本法第73條第1 項所規定之補充送達要件不合， 但應受送達人如實際受領該文書，並不爭執該送達之效力 者，則此時應將之解為合法之送達」等語。
⒉次按，最高行政法院95年度裁字第820 號裁定：「行政程 序法第73條第1 項定有明文‧‧‧是送達於前述規定以外 之人，即非合法送達，應以應受送達人實際收受時，為送 達時間‧‧‧查本件繳款書係寄○○市○○路37號，由楊 維銘蓋章註明『弟代』代收，而楊維銘與抗告人住處之門 牌雖屬相同，但戶口各自獨立，抗告人自為戶長，而楊維
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