最高法院民事判決 八十五年度台上字第二四二○號
上 訴 人 謝銘華即中國晨報台中管理處
上 訴 人 中國晨報社股份有限公司
法定代理人 李雯霞
右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國八十四年十一月二十日台灣高等法
院高雄分院第二審判決（八十三年度上字第五九八號），各自提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件上訴人謝銘華主張：伊與對造上訴人中國晨報社股份有限公司（以下簡稱中國晨報社）於民國八十二年五月十六日簽定分銷合約書，約定伊在台中市設立中國晨報台中市管理處經銷中國晨報，至少承銷有費報份基數為訂戶報一千七百份，訂價每份每月新臺幣（下同）一百五十元，零售報每月五萬份，每份二元五角，廣告包版五全批，每月五萬元，經銷期間自八十二年五月十六日起至八十三年五月十五日止，伊應交付保證金二百萬元，於契約期滿或中途解約後領回。伊已依約交付保證金，租屋經營。詎中國晨報社於八十二年九月二十三日，竟以伊違反合約第十一條第二款及第十三條第一款之約定，函知終止契約，不再送報紙交伊經銷。伊於八十二年十月停止發報前一個月之九月份，盈餘三六九一六三元，為伊自八十二年十月一日起，每月可預期之利益，故伊所受之損害算至八十三年二月底止共為一百八十四萬五千八百十五元，應由中國晨報社負責賠償。又中國晨報社並應依約返還所收保證金二百萬元，以上合計三百八十四萬五千八百十五元，扣抵伊積欠之九月份報費及廣告費四十六萬七千七百五十三元後，中國晨報社尚應給付伊三百三十七萬八千零六十二元等情，求為命中國晨報社如數給付，並加給法定遲延利息之判決。上訴人中國晨報社則以：兩造訂立為期一年之分銷合約書，約定若有積欠報費、廣告費或其他應付之費用者，伊得隨時撤銷其經銷權。且謝銘華亦同意凡友報設有分銷單位者，其亦須設置分銷單位，凡販賣報之零售攤位、高速公路沿線休息站亦須寄售本報，否則伊得停止其經銷權。應繳之報費，約定由伊於次月五日前開具繳費結帳通知單予謝銘華，其應於接到通知單當月十五日前以現金繳納；逾期不繳者，每遲一日罰滯納金千分之五，以每日累積計算，超過十日逕行改組，不另通知。謝銘華依約應於八十二年七月十五日前以現金繳納之六月份報費及廣告費，其竟違約以發票日八十二年九月十九日及八十二年十月五日之支票二紙繳納；應於八十二年八月十五日前以現金繳納之七月份報費及廣告費，又違約以發票日八十二年十月二十四日及八十二年十月三十一日之支票二紙繳納；對於八月份之報費及廣告費則迄未繳納；且未依約在零售攤位、休息站寄售本報，伊爰依合約第四條、第十三條第一款及第十一條第二款之約定撤銷其經銷權，於八十二年九月二十三日發函終止合約，伊已無履行合約之責任，謝銘華請求債務不履行之損害賠償，顯無理由。又謝銘華應給付伊八十二年六月份滯納金、七月份滯納金、八月份報費、滯納金、九月份報費、八月份廣告費、九月份廣告費、十月一日至同月七日止之報費、十月一日至同月六日止應賠償之廣告費及黃炳峰轉帳款等合計0000000元，與伊應返還之保證金，依合約第十二條約定兩
相抵銷後，已無保證金餘額應予返還等語，資為抗辯。原審維持第一審所為謝銘華一部勝訴一部敗訴之判決，駁回其上訴，及駁回中國晨報社之附帶上訴，係以：謝銘華於接替前手謝明山後，未依約在友報設有分銷之處所，設置分銷單位，及在賣友報之零售攤位及高速公路沿線休息站寄售報紙等情，有零售攤販賣情形調查表及傳真簽呈稿為證，中國晨報社據以發函終止合約，撤銷謝銘華之經銷權，並無不合，謝銘華請求對造賠償債務不履行之損害，自非有據。次按一般報界繳費大同小異，以支票繳納報費視同現金一節，已據證人倪振聽結證屬實，且中國晨報社寄送之九月份結帳通知單上亦無應繳六、七月份滯納金之記載，足見其亦容許謝銘華以支票支付報費。中國晨報社主張其得依約請求滯納金，非有理由。至該社主張謝銘華負欠八十二年八月份報費、廣告費部分，因同年五月份係謝某接辦後之頭半個月，屬開發市場之宣傳期，慣例不收費，中國晨報社應允以謝某已繳之五月份報費、廣告費抵償同年八月份之報費、廣告費等情，亦據證人倪振聽證述屬實，是謝銘華主張八十二年八月份報費、廣告費已因抵銷而清償完竣，堪信為真實。又因於訴外人黃炳峰轉帳款五萬七千元部分，謝銘華主張其前手謝明山對於中國晨報社原負欠有廣告費一○三三八○元之債務，接手後由伊承擔，嗣經兩造及訴外人黃炳峰之同意，由伊將對於黃炳峰之債權五萬七千元讓與中國晨報社收取，餘款則由伊交付訴外人謝漢哲簽發之四萬六千元支票抵充，該社自不得因嗣向黃某求償未果而主張該五萬七千元債務尚未清償，而執以抵銷。綜上所述，兩造互負債務，互為抵銷後，中國晨報社尚應返還保證金一百五十三萬二千二百四十七元於謝銘華，謝某請求給付上開金額及其法定遲延利息，自非無據，應予准許。超過部分之請求，則非有據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查兩造所訂合約書第十三條第一款約定，報費及廣告費應於次月十五日以前以現金繳納，每遲一日罰滯納金千分之五。原審既認定謝銘華就八十二年六月份以後之報費及廣告費，均未依約於次月十五日以前以現金或即期支票繳納，則中國晨報社請求謝銘華給付滯納金，似非無據。原審為相反之認定，非無可議。次查證人倪振聽未證稱兩造曾合意以八十二年五月已繳報費及廣告費與同年八月份應繳之報費及廣告費相抵銷（見一審卷九一頁），原審遽以謝銘華所繳八十二年五月份之報費及廣告費，抵充同年八月份之報費及廣告費，亦有未洽。再中國晨報社就其主張謝銘華強扣其報社發送台中地區之八十二年十月一日至七日之報份，應賠償該期間之報費一三八五二五元等情，已舉證人劉于菁、宋維亞、于金璋、蔡敏棻、陳金城、謝鎮國等人為證（見一審卷一四二頁、一五○頁、一○八頁），原審未為訊問，復未說明不為調查之理由，遽為其不利之認定，並有疏略。末查謝銘華否認其有未依約在友報設有分銷之處所設置分銷單位，及在賣友報之零售攤位、高速公路沿線休息站等處所寄售報紙，違反分銷合約第十一條第二款約定之情事，並否認中國晨報社所提零售攤販售情形調查表與傳真簽呈稿等書證為真正。查各該調查表及傳真簽呈稿，均屬私文書，原審未經中國晨報社舉證證其真正，即採為判決之基礎，亦有未合。況該調查表之製作日期為八十二年五月、六、七、八、十、十一、十二日（見一審卷九八－一○四頁），均在謝銘華自同年五月十六日開始承銷報紙之前，原審遽依該調查表認定謝銘華違約，中國晨報社得終止合約，尤嫌速斷。兩造上訴論旨，分別指摘原判決關於其敗訴部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由，應依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十 月 二十三 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄
法官 曾 煌 圳
法官 梁 松 雄
法官 陳 國 禎
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十五 日
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