最高法院民事判決 八十五年度台上字第二三八七號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 姜禮增律師
複 代理 人 謝青樺律師
被 上訴 人 彰祥營造有限公司
法定代理人 藍坤添
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年二月十四日台灣高等法
院第二審判決（八十四年度上字第一四七六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：伊於台北縣貢寮鄉○○○段挖子小段第五三之二三號土地上，興建木屋乙棟存放物品。民國八十二年八月間，被上訴人承攬第一審共同被告交通部基隆電信局發包之福隆機房新建工程，無故毀損上開木屋及存放其內之物品，致伊受有損害等情。求為命被上訴人給付新台幣（下同）六十七萬六千五百元及加算其法定遲延利息之判決（上訴人請求第一審共同被告交通部基隆電信局給付部分，經第一審判決敗訴，未據上訴人聲明不服）。
被上訴人則以：伊承包上開工程，於開工之初，即因工地有他人之地上物依附於電力及電信桿妨礙施工，經交通部基隆電信局同意緩期至遷移完畢再行施工。該屋非伊所拆除，伊亦未允諾給予補償等語。資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查，上訴人主張之事實，固據其提出估價單、證明書、交通部基隆電信局函、調解不成立筆錄等為證。惟為被上訴人所否認。是關於被上訴人對上訴人有侵權行為之事實，即應由上訴人負舉證責任。次查，八十二年十月二十七日台北縣貢寮鄉調解委員會調解筆錄（八十二年調字第○三五號）固記載：「交通部基隆電信局稱該木屋係承包商（即被上訴人）拆除」等語，然經訊問當日出席調解之交通部基隆電信局總務課長廖心隆稱：伊並未在現場看到被上訴人拆除上訴人之房屋，據伊所知，被上訴人承包之工地有簡單之木屋，故伊推測，如被拆除，應係被上訴人所拆。且據伊所知，房屋係吳文勇所有，非上訴人所有云云。足見所謂木屋為被上訴人所拆除乙節，係出席調解之廖心隆推測之詞，且其推測為吳文勇所有之木屋，非上訴人之木屋。雖當日出席調解之委員吳金松、張本賢均稱：當日交通部基隆電信局之代表謂房屋係承包商所拆等語，惟廖心隆所指之房屋，既係訴外人吳文勇所有，其證言自不能據為上訴人有利之認定。又上訴人所提出台北縣貢寮鄉福隆村村長吳憲彰出具證明書記載：上訴人所有之木屋於八十二年八月初尚存在，但於同月二十日左右已無該建物等語。然查，被上訴人施工之基地上因有電力及電信桿妨礙施工，被上訴人經交通部台灣北區電信管理局之同意，自八十二年八月十二日起暫停施工，桿件遷移前不計算工期，至同年九月三日始報復工，有交通部台灣北區電信管理局八十二年八月十九日八二－建三一－八一（三）號函及被上訴人八十二年九月十日 彰字第○九一○號函附卷可稽。證人覃克明復證稱：福隆機房新建工程八十二年八月十一日開工，翌日即停工，施工時，未見上訴人之屋在興建範圍內等語，故被上訴人於八十二年八月間並未施工，證人吳憲彰之證明書內容縱
使屬實，亦不能證明上開木屋係被上訴人拆除。至上訴人提出之交通部基隆電信局八十二年八月二十八日機總 字第四○六二號函固稱：新建工程業於八十二年八月十二日開工等語，惟該函件係該局催促訴外人吳文勇自行拆屋之通知，該工程實際上因有電桿未遷移而停工，有前揭交通部台灣北區電信管理局及被上訴人之函件可稽，自不能因之認定上開木屋為被上訴人所拆除。再者，被上訴人並未出席八十二年十月十二日之調解，雖該日調解會調解筆錄記載：「經協調後該補償費十萬元由電信局與被上訴人請示上級同意共同配合負擔等語，仍不能認被上訴人已同意該次調解結果。事實上，台北縣貢寮鄉調解委員會亦認為其調解不成立，有八十二年十月二十七日最後一次調解筆錄記載：「由聲請人（指上訴人）與對造人（指交通部基隆電信局）雙方與彰祥營造有限公司（即被上訴人）協商賠償事宜，於八十二年十月三十日前若未達成協議，即視為調解不成立，本會不再另行通知」可稽，應可認定兩造並未成立調解。上訴人復提出沈文智、簡錫坤、魏欽鐘共同出具之證明書，內載上訴人所有之房屋為交通部基隆電信局所拆除云云，惟上訴人所主張者，係被上訴人所拆除，證明書內容與上訴人主張不相符合，縱為真實，亦不能據為有利於上訴人之認定，彼等亦無傳訊之必要。上訴人之請求，於法無據，不應准許等詞。為其判斷之基礎。查，原判決既認定證人廖心隆於台北縣貢寮鄉調解會所為上開木屋係被上訴人拆除之陳述，係推測之詞，自不能採信，惟廖心隆所證：上開木屋係吳文勇所有，而非上訴人所有等語，亦係推測之詞，為原審合法確定之事實，然原審竟以該推測之詞，而否定證人吳金松、張本賢之證言，自屬矛盾。又依卷附交通部台灣北區電信管理局八十二年八月十九日八二－建三一－八一（三）號函，固謂：福隆機房新建工程因基地上有電力及電信桿件妨礙施工，本局同意自八十二年八月十二日起迄該等桿件完成遷移之期間，不計工程等語（原審卷二九頁），惟其後交通部基隆電信局於八十二年八月二十八日基總 字第四○六二號函却仍表示：福隆機房新建工程業於八十二年八月十二日開工興建等語（原審卷三一頁反面），並無片言隻語提起停工之事。則是否確有停工，即不無疑義，究其實情如何，尤待詳查。原審未遑注意及之，即謂被上訴人於八十二年八月間未施工，不能證明上開木屋為被上訴人所拆除云云，尚嫌速斷。再者，上訴人主張：本案損害賠償事宜，迭經台北縣貢寮鄉調解委員會進行多次調解，調解過程，可傳訊吳憲彰出庭作證，以明詳情，而確定上開房屋確為被上訴人所拆除云云（原審卷八頁），為其重要攻擊方法，原審恝置未論，自欠允洽。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十 月 十八 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 錦 娟
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 吳 正 一
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 七 日
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