最高法院民事判決 八十五年度台上字第二二○八號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 金麒國際有限公司
法定代理人 余振賢
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月二十二日台灣高
等法院第二審判決（八十四年度上字第一一九○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：伊於民國八十三年七月十五日，由被上訴人之受僱人即第一審共同被告劉復宏陪同，至被上訴人公司，與被上訴人簽訂客戶合約書，委託被上訴人為英鎊現貨買賣，並由被上訴人提供每日外匯走勢圖，再由伊電傳交易單，指示被上訴人下單買賣，並約定於訴外人新金商金融有限公司（下稱新金商公司）同意簽約時再簽訂授權書，於授權書內指示買進賣出範圍。伊即依約交付保證金美金二萬元。詎劉復宏未經伊同意，私自下單與被上訴人，且未將成交單委由新金商公司代向國外外匯銀行購買外幣，伊乃於八十三年七月二十九日終止劉復宏之無權代理行為，並於同年八月一日終止客戶合約書，取回剩餘保證金美金三千八百五十元一角四分。爰依債務不履行及侵權行為之法律關係，請求被上訴人與劉復宏連帶賠償新台幣（下同）四十二萬六千五百十六元本息之判決。（第一審判命劉復宏給付二十八萬二千五百十六元本息，未據其聲明不服）
被上訴人則以：伊僅係代理新金商公司與上訴人簽訂合約，伊與上訴人間並無契約關係存在，又劉復宏為上訴人之受任人，非伊之受僱人，伊自不負債務不履行或侵權行為僱用人之賠償責任等語，資為抗辯。
原審維持第一審關於被上訴人部分所為上訴人敗訴之判決，無非以：上開客戶合約書，係由被上訴人代理新金商公司與上訴人簽立，上訴人並依該契約第三條Ａ項Ｃ款指定劉復宏為其代理人，代其操作外匯期貨買賣，有客戶合約書、新金商公司確認授權書可稽，參照上訴人與劉復宏簽立之和解書未將被上訴人列為和解當事人，及上訴人自承客戶合約書尚須經新金商公司同意始生效力等情，足認上訴人係與新金商公司成立外匯現貨買賣之契約，與被上訴人間並無債之關係存在。而劉復宏未經上訴人授權，為賺取佣金，即以上訴人名義下單交易，且未將交易資料電傳上訴人，其故意侵害上訴人權益，自應賠償上訴人因此而受之損害。惟上訴人主張被上訴人係劉復宏之僱用人一節，為被上訴人所否認，上訴人又未能舉證證明。況依台閩地區勞工保險局承保部函載，劉復宏並非被上訴人之受僱人，被上訴人自無庸依侵權行為僱用人責任之規定，負連帶賠償責任。至被上訴人另案所提出之抗告狀中，固載有：「抗告人於選任受僱人時及監督其職務執行並無過失」云云，但既未明言係選任及監督劉復宏無過失，自難謂被上訴人承認與劉復宏間有選任監督關係而應負僱用人責任等詞，為其判斷之基礎。
按當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬者，僱傭契約即為成立，不因僱用人已否為受僱人投保或受僱人是否以僱用人為投保單位參加保險而受影響。查上訴人曾以與本件相同之事實，列劉復宏及被上訴人為債務人，聲請
台灣台北地方法院（下稱台北地院）以八十三年度全字第三一五五號裁定，准許上訴人就劉復宏及被上訴人之財產，在四十二萬六千五百十六元範圍內為假扣押。被上訴人不服該裁定向台灣高等法院提起抗告，其抗告狀稱：被上訴人選任及監督受僱人，並無過失，且兩造已於八十三年八月三十一日成立和解等語，此有台北地院上開裁定、被上訴人之抗告狀及台灣高等法院八十三年度抗字第一八六八號裁定可稽（見外放證物及原審卷七六、七七頁）。參以上訴人提出所謂「兩造間談話紀錄」記載，劉復宏陳稱伊會好好工作，被上訴人公司不會將他解職；伊在公司服務半年，不會為這小錢逃跑；上訴人絕伊生路，公司同事會輕視伊，伊無顏面回公司。被上訴人公司另一職員宋安山陳稱：伊敢保證，公司絕不會將劉復宏解職各等語以觀，（見原審卷三○至三八頁）上訴人主張劉復宏為被上訴人之受僱人一節是否毫無可採，即非無斟酌之餘地。倘劉復宏與被上訴人曾約定，劉復宏於一定或不定之期限內為被上訴人服勞務，被上訴人給付報酬，僱傭契約即為成立，即令劉復宏非以被上訴人為投保單位而參加保險，僱傭契約仍不受影響。台閩地區勞工保險局承保部函固記載劉復宏非被上訴人之受僱人，惟此係基於為劉復宏投保者並非被上訴人而為，有該函可按（見原審卷七三、七四頁），揆諸上開說明，自不得遽認劉復宏非被上訴人之受僱人。乃原審對上開諸情俱未審酌，即謂上訴人無法舉證，並依前述台閩地區勞工保險局承保部函，認劉復宏非被上訴人之受僱人，而為上訴人不利之判斷，自屬違誤。上訴論旨指摘原判決違背法令，聲明廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十 月 三 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
法官 劉 福 聲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 十二 日
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