最高法院民事判決 八十五年度台上字第二二○四號
上 訴 人 甲○○
乙○○
被 上訴 人 台灣省合作金庫
法定代理人 廖和璧
訴訟代理人 陳益豐
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月一日台灣高等法
院第二審判決（八十四年度上字第六二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：上訴人甲○○於民國八十年五月二十八日邀同另位上訴人乙○○為連帶保證人向伊借款新台幣（下同）一千七百萬元，約定二十年共分二四○期本息平均攤還，於民國一○○年五月二十八日到期，利息按年息百分之十一點二五計算，遲延履行時，除仍按上開利率計息外，逾期在六個月以內者，另按原訂利率之一成加付違約金。逾期超過六個月以上者，加倍計付。（借據上，特約條款⒊記載「借款人在借款期間未按期攤還本金或未按期付息時，借款人及保證人均承認本借款之償還均喪失其期限之利益）。詎上訴人等僅繳納本息至八十一年七月二十八日止即不為清償，迭經催討無效。故伊聲請台灣士林地方法院強制執行拍賣抵押物抵償。但尚有二百十六萬七千六百五十一元未獲清償。依法上訴人等自應負連帶給付責任等情，爰求為命上訴人如數連帶給付，並加給自民國八十二年十一月十九日起至清償日止，按年息百分之十一點二五計算之利息，另自八十二年十一月十九日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金之判決。
上訴人則以：甲○○向被上訴人借款時，曾以坐落台北市北投區○○○路八九巷八號房地設定最高限額抵押權與被上訴人，該房地於八十一年四月間出售時，曾與買主林俊臣同往被上訴人處，表明願由林俊臣承擔上開債務之意，經被上訴人職員許根寶同意由林俊臣承擔債務，甲○○始與林俊臣簽訂買賣契約書，並改由林俊臣繳納分期款。嗣林俊臣未能依約繳息，許根寶曾向林俊臣催繳，足證有債務承擔之事實，伊即因此不再負清償債務責任云云，資為抗辯。
原審以：被上訴人主張之事實，已據其提出借據、約定書、台灣士林地方法院八十三年五月三十一日士院民執勇字第五四四號民事執行通知、分配表影本各一件為證。上訴人對於借款及擔任連帶保證人、執行不足額等情並不爭執，應認被上訴人之主張為真實。上訴人雖抗辯其對於被上訴人之債務已因訴外人林俊臣之承擔，且經被上訴人同意而消滅云云，惟其抗辯為被上訴人所否認。查證人即被上訴人職員許根寶已到場否認曾同意由林俊臣承擔甲○○之債務，上訴人就許根寶曾同意一節，始終未能舉證以實其說，所稱已非可取。況借款債務人原為甲○○，連帶債務人為乙○○，二人對於該借款，原均負有清償之責，不因甲○○提出乙○○名義之不動產設定抵押權與被上訴人而有不同。故被上訴人對於甲○○之借款債權，除有抵押權之物上擔保外，另有上訴人二人以個人信用作擔保。嗣甲○○將系爭設定抵押權之不動產讓與林俊臣，
抵押權並不受影響，即被上訴人之物上擔保仍然存在於系爭不動產之上。若謂被上訴人同意由林俊臣承擔甲○○之債務，上訴人即免清償責任，將使被上訴人原對於上訴人享有之個人信用擔保因而喪失，衡諸目前金融機關辦理貸款之現狀，實難令人置信。故許根寶所稱「按規定須由林俊臣辦理貸款，將該筆貸款還甲○○之借款後，才能塗銷抵押權，我告訴他不能直接換名，後來他們即未再來」云云，應與實情相符。且是否確有承擔債務之事實，因事關重大，被上訴人自應要求林俊臣書立書面承擔債務契約，另上訴人亦應要求被上訴人出具同意承擔之書面，始符常情。至上訴人主張被上訴人曾收受林俊臣之繳納利息分期款項及曾至林俊臣家中催討債務等情，縱屬實在，亦僅能證明林俊臣因買受系爭抵押不動產而願代繳貸款本息，尚不得因此推論被上訴人已同意林俊臣為債務之承擔。此外許根寶曾證稱：曾到甲○○公司，但未找到他本人，因當時不動產已移轉登記給林俊臣，因此告知林俊臣因甲○○未繳本息將拍賣房屋，問其是否要出面解決，林俊臣表示不願意等語，足見被上訴人之職員係因抵押不動產已登記為林俊臣，始於就抵押物拍賣取償前，先探詢所有權人林俊臣之意願，仍難因此即謂被上訴人已同意由林俊臣承擔上訴人之債務。依民法第三百零一條規定，第三人與債務人訂立契約承擔債務者，非經債權人承認，對債權人不生效力。本件上訴人既未能舉證證明被上訴人同意由林俊臣承擔其債務，則原有借款及連帶保證之債務，即因被上訴人就擔保品取償不足而不消滅。被上訴人自得依約請求上訴人連帶給付未清償之借款二百十六萬七千六百五十一元及自八十二年十一月十九日起按年息百分之十一點二五計算之約定利息，與自同日起按上開利率百分之二十計算之違約金（見台灣士林地方法院卷第十二頁分配表）。上訴人雖主張被上訴人之起訴狀所記載訴之聲明為「被告應連帶給付原告……暨自八十二年十一月十九日起至清償日止，其逾期在六個月以上按上開利率百分之二十計算違約金」，與其支付命令聲請狀所載「暨自民國八十二年十一月十九日起至清償日止，按上開利率百分之二十計付違約金」不同，應以起訴狀為準，即被上訴人自八十二年十一月十九日起六個月後始請求違約金，乃原審判決竟判命上訴人自八十二年十一月十九日起即給付違約金，係就當事人未請求之事項為訴外裁判云云。然查上訴人係自八十一年七月二十八日起即拒絕給付本息，自斯時起即應負遲延責任，故執行法院製作分配表時，利息日八十一年七月二十八日起算，違約金自八十二年一月二十八日起算，原無不合。嗣因被上訴人受償不足始就不足本息部分另為本件請求，故上訴人給付違約金之義務自八十二年十一月十九日清償前欠時即已發生。被上訴人起訴狀所謂「其逾期在六個月以上」一語，係指自八十一年七月二十八日逾期開始起算六個月以上，即自八十二年一月二十八日起，並非謂自本件請求之八十二年十一月十九日起六個月以上，故原判決主文未贅述「其逾期在六個月以上」一語，並無任何訴外裁判之可言，上訴人所指自有誤會，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨猶執陳詞就原審取捨證據、認定事實之職權行使指摘其不當，求予廢棄，為無理由。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十 月 三 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 張 福 安
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 葉 賽 鶯
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 十六 日