最高法院刑事判決 八十五年度台非字第二九四號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十四年十
月二十六日第二審確定判決（八十四年度上訴字第四三六九號，起訴案號：台灣台北
地方法院檢察署八十三年度偵字第二三八八號，八十四年度偵字第二○一二、四三○
○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「按判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文，又判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條亦有明文。原判決認定被告甲○○與張○記、顏○欽共同意圖販賣安非他命牟利，於八十三年十月二十日左右某日，在台北市復興北路某西餐廳，三人共同協議：由甲○○、張○記二人提供收件之人頭姓名予顏○鈞，顏○鈞製造十二公斤安非他命透過快遞公司運交甲○○、張○記二人領取，以每公斤三十二萬元之價格販售，待售得貨款後再滙給顏○鈞，甲○○、張○記則可從每公斤賣價中抽取三至五萬元圖利，雙方協議既定，甲○○遂於八十三年十月三十一日提供收件之人頭姓名為『呂○峰』給顏○鈞，並於八十三年十一月一日上午要求將原定運送之安非他命減至六公斤，以免無法售完。同日中午顏○鈞通知甲○○已將六公斤之安非他命以快遞運至台北市○○○路○段○○○○○號，甲○○再與張○記及知情之林○進會面，並告知可於同日十七時前往取貨，嗣林○進於同日十八時許前往領取安非他命，而為調查人員當場查獲，並扣有安非他命六‧○○七公斤等事實，而認被告甲○○所為，係與張○記、顏○鈞、林○進等共犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款之罪，惟依卷內顏○鈞之供述，本件之安非他命係其於台中縣東勢鎮山區安非他命工廠內製造之試驗品，而找被告甲○○幫其銷售，甲○○於警訊之供述亦指顏○鈞手上有安非他命，請其代為找買主，則由顏○鈞製造安非他命乙事應不在被告甲○○與顏○鈞、張○記等三人謀議之範圍，原判決認定彼三人協議由顏○鈞製造安非他命，送交甲○○、張○記販售，即有證據上理由矛盾之違法。又以自己犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，大法官會議釋字第一○九號解釋著有明文，本件果如原判決確認之事實，被告甲○○確與張○記、顏○鈞等事前共同協議，由顏○鈞製造安非他命，交由甲○○、張○記販售，售得之貨款再由彼三人朋分，則被告甲○○與顏○鈞、張○記三人就製造與販賣安非他命，均係參與謀議與分擔實行，被告甲○○等即應成立麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之共同製造安非他命罪，原判決僅論以同條項第二款之罪，亦有適用法則不當之違法，且原審就被告林榮欽等三人謀議之事實既與第一審認定不同，其未撤銷原判決，而駁回被告之上訴，亦屬違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：非常上訴，乃係對於審判違背法令之確定判決所設之救濟制度，與因事實錯
誤而設之再審救濟制度有間，故非常上訴審，應受確定判決所認定事實之拘束，僅能就原判決所確認之犯罪事實，審核其適用法令有無違誤。又第二審判決認定被告之犯罪事實，與第一審判決認定不同者，固應將第一審判決予以撤銷改判，不能仍予維持而駁回其上訴，但此所謂不同，係指與適用法律有關之犯罪構成要件之基本犯罪事實有所變更、擴大或縮減者而言，若與基本犯罪事實無關之其他事實，縱有增減之記載，即不生事實認定不同之問題。本件第一審判決於事實欄內記載被告甲○○與張○記、顏○鈞共同意圖販賣安非他命牟利，於民國八十三年十月二十日左右某日，在台北市復興北路某西餐廳，三人共同協議，由被告及張○記提供人頭姓名予顏○鈞，顏○鈞提供十二公斤安非他命透過快遞公司運交被告與張○記二人領取，再以每公斤新台幣三十二萬元價格販售，售得貨款再滙給顏○鈞，被告遂於八十三年十月三十一日提供人頭姓名「呂○峰」給顏○鈞，並於同年十一月一日上午要求將原定運送之安非他命減至六公斤，以免無法售完，同（一）日中午，顏○鈞通知被告已將六公斤之安非他命以快遞運至台北市○○○路○段○○○○○號明發快遞公司，被告即與張○記及知情之林○進會面，告知可於同（一）日十七時前往取貨，同日十六時再度打電話告知張○記，張○記即命林○進於同日十八時許前往領取安非他命後，正欲離去時，為調查人員當場查獲扣押等情。原確定判決於事實欄內，仍為相同事實之認定，僅確認被告與張○記及顏○鈞三人共同意圖販賣安非他命牟利，由顏○鈞將安非他命以快遞行李運送交予被告及張○記領取販賣，而被告及張○記命林○進前往明發快遞公司領取後，尚未著手販售，即被查獲，並未認定被告與顏○鈞等人間，有共同製造安非他命之犯意聯絡，或參與實施製造安非他命之行為分擔。至原判決事實欄內雖贅加「製造」二字（原判決正本第一頁反面第五行），但綜觀前後文義，顯係說明顏○鈞委由快遞公司運交被告及張○記等人之安非他命來源，乃顏○鈞個人所製造而已，意欲辨別該安非他命來源與被告無涉，更非被告與顏○鈞及張○記共同意圖販賣牟利所販入者。其所認定被告之犯罪構成要件之基本事實，與第一審判決間，並無差異。則依原判決所確認之事實，被告與顏○鈞、張○記間，事前既無共同製造安非他命之謀議，復非共同意圖販賣牟利而販入安非他命，雖有共同意圖販賣牟利之意思，然僅非法持有中，尚未著手販售即被查獲，因認第一審判決適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款及其他相關法律論處被告共同意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑，並無不合，予以維持，駁回被告之第二審上訴，顯無判決理由矛盾及適用法則不當之可言。非常上訴論旨，對原確定判決事實欄之記載，不無誤會，難謂有理，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 十 月 四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 鄭 三 源
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十 月 八 日
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