台灣新竹地方法院民事簡易判決 96年度竹東簡字第97號
原 告 卯○○
訴訟代理人 林思銘律師
複代理人 劉雅萍律師
被 告 丑○○○○○○○○
壬○○○○○○○○
己○○○○○○○○
9 號
辛○○○○○○○○
戊○○○○○○○○
巷12號
丁○○○○○○○○
5
丙○○○○○○○○
訴訟代理人 庚○○
被 告 乙○○○○○○○○
巳○○○○○○○○
寅○○○○○○○○
甲○○○○○○○○
之1
辰○○○○○○○○
癸○○○○○○○○
6號
子○○○○○○○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國96年10月24
日辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就許龍在坐落新竹縣橫山鄉○○段九讚頭小段十八之二七地號、建、面積四七九平方公尺土地上，所有收件年期民國四十年，字號：橫山字第００００二０號，登記日期民國四十年三月二十三日，債權範圍全部，權利價值新臺幣貳仟元整，存續期間自四十年二月二十四日起至四十年八月二十四日止，清償日期民國四十年八月二十四日，設定權利範圍全部，債務人兼設定義務人張錦文之抵押權登記辦理繼承登記後向新竹縣竹東地政事務所辦理塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
緣系爭坐落新竹縣橫山鄉○○段九讚頭小段18之27地號、建 、面積479平方公尺土地(下稱：系爭土地 )，為原告父親所
輾轉買得，該土地上並有訴外人張錦文設定予許龍之抵押權 ，嗣原告父親為塗銷該抵押權登記曾清償新台幣(下同)2 千 元與許龍，僅雙方因故未辦理塗銷抵押權登記，惟就此曾為 清償之事實，因年代久遠故原告難以舉證。其後，原告父親 於民國79年6 月19日將系爭土地贈與原告。按請求權因十五 年不行使而消滅；次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因 時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行 其抵押權者，其抵押權消滅，此為民法第125條、第880條所 明定。經查本件系爭抵押權之債權清償日為40年8 月24日， 此有系爭土地登記謄本可參，因此許龍應實施抵押權之日至 遲應為60年8月24日，否則系爭抵押權將因逾民法第880條規 定之五年除斥期間而消滅，參諸上情，本件抵押權業已於60 年8月24日後消滅，嗣許龍於73年5月18日死亡，故應由被告 等先就其被繼承人許龍之抵押權登記辦理繼承登記後，再將 該抵押權登記予以塗銷，故提起本件訴訟等語，並聲明如主 文所示。
貳、被告則以：
一、被告除許詩賢於最後言詞辯論期日到場外，餘經合法通知， 均未於最後言詞辯論期日到場。
二、又被告許詩賢以其等沒有看到原告之清償證明，希望雙方一 起協商本案等語，茲為抗辯，並請求駁回原告之訴。三、另被告許光通亦曾到庭陳稱：其意見與許詩賢相同，餘被告 均未到庭或提出書狀為任何聲明或陳述。
叁、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意；又訴之撤回，被告於期日 到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到 場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起， 十日內未提出異議者，視為同意撤回，此為民事訴訟法第26 2條第1項、第4 項所明定。查原告起訴時原將許龍長子許紹 青之五女許瑞桃之配偶王崇崑列為本件被告，惟因許瑞桃之 死亡時間為86年6 月20日，尚早於其父許紹青之死亡時間92 年2 月26日，則許瑞桃之配偶王崇崑既非屬許瑞桃之直系血 親卑親屬，顯難代位繼承許瑞桃繼承其父之遺產，自非許龍 之繼承人。嗣原告亦於96年8 月23日具狀撤回對王崇崑部分 之訴訟，則被告王崇崑於該撤回狀送達後十日內既未提出異 議，揆之上開規定，應視為同意原告撤回對其之訴訟，合先 敘明。
二、又本件被告除許詩賢到場外，皆經合法通知而未於最後言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰
依原告聲請，由其一造辯論而為判決，併予敘明。肆、兩造不爭執之事實：
一、原告現為系爭坐落新竹縣橫山鄉○○段九讚頭小段18之27地 號、建、面積479 平方公尺土地所有權人，而系爭土地上存 有為被告等之被繼承人許龍所設定，收件年期民國40年，字 號：橫山字第000020號，登記日期民國40年3 月23日，債權 範圍全部，權利價值2千元整，存續期間自40年2月24日起至 40年8月24日止，清償日期為40年8月24日，設定權利範圍全 部，債務人兼設定義務人張錦文之抵押權登記，業據原告提 出土地登記謄本附卷可稽，且經本院依職權向新竹縣竹東地 政事務所調閱系爭土地設定抵押權予許龍之相關申請登記事 項資料，經新竹縣竹東地政事務所於96年5 月22日以東地所 登浩字第0960002901號函檢送土地登記申請資料附卷為憑。二、又被告之被繼承人許龍及被告等於原告提起本件訴訟之前， 均未聲請執行法院強制執行拍賣系爭土地，亦未於他債權人 對於系爭土地聲請強制執行時，聲明參與分配，此亦為被告 所不爭。
伍、得心證之理由：
一、本件兩造爭執之處應在於原告得否請求被告將其等所繼承許 龍所有之系爭抵押權登記於辦理繼承登記後予以塗銷？茲分 述如下：
(一)按請求權，因十五年間不行使而消滅，但法律所定期間 較短者，依其規定；次按，以抵押權擔保之債權，其請 求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後， 五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，此為民法第 125條、第880條所明定。查原告主張被告之被繼承人許 龍在其所有系爭土地上所設定之系爭抵押權，業因於請 求權消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權而消滅等 情，業據其提出土地登記謄本為憑，而觀之土地登記謄 本上所記載系爭抵押權之權利價值為2 千元，存續期間 自40年2月24日起至40年8 月24日止，清償日期為40年8 月24日，債務人兼設定義務人為張錦文等情，足見被告 之被繼承人許龍與其債務人張錦文於設定系爭抵押登記 時，業已約定系爭抵押權所擔保之債權清償日期係40年 8 月24日，則被告之被繼承人許龍對於系爭抵押權所擔 保之債權自40年8 月24日清償期屆至後之十五年期間， 既均未對債務人起訴追償欠債，或為其他中斷時效進行 之行為，此為被告所不否認，是被告之被繼承人許龍對 於系爭抵押權所擔保之債權，其請求權應於55年8 月24 日因時效完成而消滅，堪予認定。再被告既不否認許龍
或其等於原告提起本件訴訟之前，均未聲請執行法院強 制執行拍賣系爭土地，或於他債權人對於系爭土地聲請 強制執行時，聲明參與分配等情，則原告主張被告於其 請求權消滅時效完成後，五年間均未實行抵押權，是其 抵押權業已消滅乙節，揆之上開規定，要非無據。 (二)次按，本件抵押權雖因逾民法第880 條規定之五年除斥 期間，而於60年8 月24日後消滅，然抵押權人許龍既已 於73年5 月18日死亡，原告自應向被告等即許龍之繼承 人請求塗銷該抵押權登記。惟原告於請求被告即許龍之 繼承人塗銷該抵押權登記前，由於土地登記簿上該抵押 權仍載為許龍之名義，如不先辦理繼承登記，改為繼承 人之名義，土地登記簿上抵押權人之名義即不連續，為 土地登記簿之連續性，應先辦理繼承登記。故原告請求 被告等辦理繼承登記並塗銷該抵押權登記，參酌上情， 核屬有據。
二、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核 與判決之結果不生影響，毋庸再予審酌，附此敘明。三、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條 第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第1 項，判決 如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日 竹東簡易庭 法 官 王佳惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 96 年 10 月 31 日 書記官 陳宏城