最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五○七八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 丁○○ 男
選 任辯護 人 楊水柱律師
上訴人即被告 甲 ○ 男
丙○○ 男
被 告 乙○○ 男
右上訴人等因被告等竊盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十月十
九日第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第三二四號，起訴案號：台灣台南地方法
院檢察署八十二年度偵字第三五三號、八十一年度營偵字第一四七七、一五一三、一
五八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告丁○○、丙○○意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，夥同王天寶（通緝中）於民國八十一年八月二十九日上午六時許，在高雄市○○區○○路與孝順街口，竊得蔡世英所有車號000－0000號小貨車一輛使用。其三人復夥同被告乙○○及上訴人即被告甲○意圖為自己不法所有，先由甲○、王天寶、丙○○三人策劃並分配工作，其中王天寶、丙○○二人負責勘查鰻魚塭之地點、地形，俟擇定目標後，於八十一年十一月十六日凌晨一時許，由王天寶駕駛上開小貨車搭載丙○○、丁○○及携帶彼三人所有如原判決附表所示行竊工具，前往台南縣北門鄉新渡仔頭蘇榮慶所養殖之鰻魚塭內，由王天寶、丙○○身著潛水衣，分持竊魚工具進入魚塭內竊取鰻魚，丁○○則在現場把風，而竊得鰻魚二萬餘條，價值約新台幣（下同）八十餘萬元，得手後，於同日凌晨四時許，將鰻魚載至甲○事先向吳錦文承租坐落於台南縣將軍鄉○○段一六七號等地魚塭藏放。乙○○亦在場接應時，為據報趕至現場埋伏之警員發覺，並以探照燈光照射後，丙○○、丁○○、王天寶、乙○○見事機敗露，乃丟棄載運鰻魚之小貨車及行竊工具，四散逃逸等情。因而撤銷第一審關於被告乙○○部分，及諭知上訴人即被告丙○○被訴竊盜、甲○被訴竊盜部分與丁○○均無罪之判決，改判論處丁○○、丙○○連續結夥三人以上竊盜（均累犯）、及乙○○、甲○結夥三人以上竊盜罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。本院七十六年台上字第七二一○號著有判例可循。而依原判決事實所載八十一年十一月十六日凌晨一時許，在蘇榮慶所養殖之鰻魚塭內竊取鰻魚者係王天寶、丙○○及丁○○三人，乙○○與甲○二人並未在場共同實施或參與分擔實施之行為，則依上揭判例意旨，乙○○、甲○二人並非成立結夥三人以上竊盜之罪，乃原判決參照上揭判例，仍論以乙○○、甲○二人犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪，其適用法則，難認允當。㈡、共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定
，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。原判決認定被告丁○○、丙○○二人參與行竊上開小貨車及鰻魚之事實，係以共同被告乙○○於警訊時供稱：「車號000－0000號自小貨車係丁○○、丙○○、王天寶所行竊」，「行竊鰻魚是由丙○○、王天寶下水行竊鰻魚，丁○○在行竊現場把風，我及甲○在所承租之魚塭內」等語為主要理由。然被告丁○○、丙○○既始終否認參與行竊該小貨車及鰻魚之事，而被告乙○○於行竊當時均非在場者，何以知悉行竊該小貨車及鰻魚之情形，原審未進一步究明，即專憑乙○○之供述，為被告丁○○、丙○○犯罪事實之認定，難謂無未盡調查能事之違誤。㈢、按十八歲以上之竊盜犯，有犯罪之習慣，或以犯竊盜罪為常業者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項定有明文。被告丙○○曾有竊盜等罪前科多次，且曾經宣告強制工作之保安處分，而丁○○、乙○○亦曾犯竊盜罪，有其等刑案資料查註紀錄在卷可參。又依原判決事實所載被告等五人共同意圖為自己不法所有，分別分擔策劃、分配工作、及負責勘查鰻魚塭之地點、地形，俟擇定目標後，再駕贓車携帶工具行竊鰻魚並事先承租魚塭藏放贓物等情，如果無訛，其共犯人數之多，犯罪過程之週密，規模之大，顯而易見，是否均有犯罪之習慣及以犯竊盜罪為常業之情狀，原判決未加以審酌，且原審於本件更審前之判決，認被告等具有犯罪習慣曾經為被告等應於刑之執行前令入勞動場所強制工作三年之保安處分宣告，本次更審判決，仍予論處罪刑，何以未宣告保安處分，並未說明其理由，亦有判決理由不備之可議。檢察官及被告丁○○、甲○、丙○○上訴意旨分別指摘原判決不當，均非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，併予發回，另本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列案件，惟本法修正前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項規定。仍應依修正前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十五 年 十 月 二十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 六 日
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